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PRINCIPAIS TEMAS SOBRE IMPROBIDADE ADMINSITRATIVA Prof. Fabrício Bastos Promotor de Justiça - MPRJ 1 SUJEITOS DO ATO DE IMPROBIDADE Os sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa são aqueles que praticam o ato ímprobo, figurando no polo passivo da ACP por ato de improbidade. São eles: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Já os sujeitos passivos, são vítimas do ato de improbidade, nos termos do artigo 1º da LIA, podendo ser pessoa jurídica de direito público ou privado. Neste último caso, quando o ato de improbidade é praticado contra o patrimônio de entidades que recebem benefício público, o autor do ato responderá por improbidade administrativa. Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Destacam-se alguns julgados: Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967. Acórdãos. AgRg no REsp 1425191/CE,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 10/03/2015,DJE 16/03/2015 AgRg no AREsp 353745/RO,Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 03/03/2015,DJE 10/03/2015 Improbidade Administrativa: Ministro do STF e Competência O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada em petição, firmou sua competência para julgar ação por ato de improbidade administrativa ajuizada contra atual Ministro do STF, à época Advogado-Geral da União, e outros, na qual se lhe imputam a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 11, I e II, e 12, III, da Lei 8.429/92. Reportando-se à orientação fixada pela Corte na Rcl 2138/DF (pendente de publicação), entendeu-se que distribuir competência para juiz de 1º grau para julgamento de ministro da Corte quebraria o sistema judiciário como um todo. Os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello fizeram ressalvas. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator, que, na linha de seu voto na citada reclamação, e salientando estar definida a competência do Supremo de forma exaustiva na Constituição (art. 102), considerava ser do juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal a competência para o processamento e julgamento da ação. Em seguida, o Tribunal, por maioria, determinou o arquivamento da petição, em relação ao referido Ministro desta Corte, haja vista o fato de ele não mais ocupar o cargo de Advogado-Geral da União, e a descida dos autos ao mencionado juízo de 1ª instância, relativamente aos demais acusados. Vencido, também nessa parte, o Min. Marco Aurélio que, asseverando tratar-se de ação de natureza cível, tendo em conta a ressalva contida no art. 37, § 4º, da CF, e reconhecendo a independência das esferas cível, penal e administrativa, não extinguia o feito quanto ao Ministro do STF. Pet 3211 QO/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 13.3.2008. (Pet-3211) DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ESTAGIÁRIO. O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). De fato, o conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Assim, na hipótese em análise, o estagiário, que atua no serviço público, enquadra-se no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992. Ademais, as disposições desse diploma legal são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. Isso porque o objetivo da Lei de Improbidade não é apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO DO MP EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. Inicialmente, deve-se consignar que é pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a Lei 8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos, dentre os quais se incluem os magistrados e promotores (REsp 1.249.531-RN, Segunda Turma, DJe 5/12/2012; REsp 1.205.562-RS, Primeira Turma, DJe 17/2/2012; e AIA 30-AM, Corte Especial, DJe 28/9/2011). O fato de a LC 75/1993 e a Lei 8.625/1993 preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial para aplicação da pena de demissão não induz à conclusão de que estes não podem perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Isso porque, conquanto a lei estabeleça a necessidade de ação judicial específica para a aplicação da perda do cargo, as hipóteses previstas nas referidas normas dizem respeito a fatos apurados no âmbito administrativo, daí porque se prevê a necessidade de autorização do Conselho Superior do Ministério Público para o ajuizamento da ação judicial (art. 57, XX, da LC 75/1993 e § 2º do art. 38 da Lei 8.625/1993). Nesse sentido, a ação civil específica acima mencionada em nada interfere nas disposições da Lei 8.429/1992, até mesmo porque o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB) dispõe que: "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Com efeito, a previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais sedestacam a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da CF, estabeleça a pena de perda do cargo do membro do MP quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública própria para sua constatação. Na legislação aplicável aos membros do MP, asseguram-se à instituição as providências cabíveis para sancionar o agente comprovadamente ímprobo e, nos exatos termos das garantias que prevê, exige o ajuizamento de ação judicial específica para tanto. Na nominada Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), o legislador amplia a legitimação ativa, ao prever que a ação será proposta "pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada" (art. 17). Não há, portanto, competência exclusiva do Procurador- Geral. Dessa forma, não há somente uma única via processual adequada à aplicação da pena de perda do cargo a membro do MP. Assim, a demissão ou perda do cargo por ato de improbidade administrativa (art. 240, V, "b", da LC 75/1993) não só pode ser determinada por sentença condenatória transitada em julgado em ação específica, cujo ajuizamento deve ser provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei 8.429/1992, c/c com o parágrafo único do art. 208 da LC 75/1993, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei 8.429/1992. Essa conclusão é decorrência lógica do comando inserto no caput do art. 12 da Lei 8.429/1992: "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato". REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015. Em resumo: 1.1 Conceito Inelástico O alcance da lei de improbidade administrativa sofre algumas restrições, pois o conceito de ato de improbidade administrativa, segundo o STJ, deve ser entendido como conceito inelástico, no sentido de que o ato deve ser contra a administração pública, conforme decidido no REsp. 1.558.038/PE. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E CONDUTA DIRECIONADA A PARTICULAR. Não ensejam o reconhecimento de ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) eventuais abusos perpetrados por agentes públicos durante abordagem policial, caso os ofendidos pela conduta sejam particulares que não estavam no exercício de função pública. O fato de a probidade ser atributo de toda atuação do agente público pode suscitar o equívoco interpretativo de que qualquer falta por ele praticada, por si só, representaria quebra desse atributo e, com isso, o sujeitaria às sanções da Lei 8.429/1992. Contudo, o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no ambiente do direito sancionador, não é daqueles que a doutrina chama de elásticos, isto é, daqueles que podem ser ampliados para abranger situações que não tenham sido contempladas no momento da sua definição. Dessa forma, considerando o inelástico conceito de improbidade, vê-se que o referencial da Lei 8.429/1992 é o ato do agente público frente à coisa pública a que foi chamado a administrar. Logo, somente se classificam como atos de improbidade administrativa as condutas de servidores públicos que causam vilipêndio aos cofres públicos ou promovem o enriquecimento ilícito do próprio agente ou de terceiros, efeitos inocorrentes na hipótese. Assim, sem pretender realizar um transverso enquadramento legal, mas SUJEITOS DO ATO DE IMPROBIDADE Sujeito ATIVO (passivo na ACP) AGENTES PÚBLICOS (art. 2º) Beneficiários (diretos ou indiretos - art. 3º) Sujeito PASSIVO (ativo na ACP) ENTE da ADM. PÚBLICA Direta Indireta Entidade beneficiária apenas descortinar uma correta exegese, verifica-se que a previsão do art. 4º, "h", da Lei 4.898/1965, segundo o qual constitui abuso de autoridade "o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal", está muito mais próxima do caso - por regular o direito de representação do cidadão frente a autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos (art. 1º) -, de modo que não há falar-se em incidência da Lei de Improbidade Administrativa. REsp 1.558.038- PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015. 1.1.1 Críticas: Segundo o Prof. Fabrício Bastos, o raciocínio do STJ não coaduna com os fins da norma: a) Na tipologia dos atos de improbidade, nem sempre haverá dano ao erário. A tipicidade penal não deve ser trazida para o campo da improbidade, pois o rol dos atos é exemplificativo, nos termos dos artigos 9º ao 11. b) No âmbito do enriquecimento ilícito, não se traduz em dano ao patrimônio público. c) O artigo 11 trata da violação aos princípios da Administração Pública e também não representa dano ao erário. 2 CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO O conceito de agente público é mais amplo que o descrito no artigo 327 do CP, em que o agente político pode ser inserido. Desse modo, o atente político, segundo a maioria da doutrina e bastante difundida na jurisprudência, pode ser responsabilizado por atos de improbidade. Pergunta-se: Os chefes do executivo respondem por improbidade e por crime de responsabilidade? Existem duas teses sobre a aplicação da LIA e da LCR: 1ª Corrente: Responde exclusivamente pela Lei de Crimes de Responsabilidade, por aplicação do princípio da especialidade e da vedação ao bis in idem – art. 9º da Lei 1.079/50 c/c art. 85, V da CR/88 – Ato de improbidade é crime de responsabilidade. Neste caso, eles consideram que um fato não poderia ser punido por dois regimes sancionatórios, sob pena da incidência do bis in idem. Essa tese foi encampada pelo STF na Reclamação 2138, por maioria dos votos, vedando-se o bis in idem. 2ª Corrente: São dois regimes sancionatórios diversos, devendo ser aplicados ao mesmo fato. É a tese dominante na doutrina e bastante difundida na jurisprudência: Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º da CF. Acórdãos REsp 1191613/MG,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/03/2015,DJE 17/04/2015 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ÍMPROBO. REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. ACÓRDÃO EMBARGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ. 1. A Corte Especial firmou compreensão segundo a qual não cabem embargos de divergência com a finalidade de discutir eventual equívoco quanto ao exame dos requisitos de admissibilidade de recurso especial, tais como aqueles referentes à deficiência de fundamentação, ausência de prequestionamento, ao reexame de provas, à necessidade de interpretação de cláusulas contratuais. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos. Incidência do óbice da súmula 168/STJ. 3. Agravoregimental não provido. (STJ – AgRg EREsp 1294456/SP) CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (STJ – Recl 2790-SC dezembro/2009) Improbidade Administrativa: Ministro do STF e Competência O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada em petição, firmou sua competência para julgar ação por ato de improbidade administrativa ajuizada contra atual Ministro do STF, à época Advogado-Geral da União, e outros, na qual se lhe imputam a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 11, I e II, e 12, III, da Lei 8.429/92. Reportando-se à orientação fixada pela Corte na Rcl 2138/DF (pendente de publicação), entendeu-se que distribuir competência para juiz de 1º grau para julgamento de ministro da Corte quebraria o sistema judiciário como um todo. Os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello fizeram ressalvas. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator, que, na linha de seu voto na citada reclamação, e salientando estar definida a competência do Supremo de forma exaustiva na Constituição (art. 102), considerava ser do juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal a competência para o processamento e julgamento da ação. Em seguida, o Tribunal, por maioria, determinou o arquivamento da petição, em relação ao referido Ministro desta Corte, haja vista o fato de ele não mais ocupar o cargo de Advogado-Geral da União, e a descida dos autos ao mencionado juízo de 1ª instância, relativamente aos demais acusados. Vencido, também nessa parte, o Min. Marco Aurélio que, asseverando tratar-se de ação de natureza cível, tendo em conta a ressalva contida no art. 37, § 4º, da CF, e reconhecendo a independência das esferas cível, penal e administrativa, não extinguia o feito quanto ao Ministro do STF. Pet 3211 QO/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 13.3.2008. (Pet-3211) Breve resumo, conforme a maioria da doutrina e grande parte da jurisprudência: 3 LITISCONSÓRCIO Existe litisconsórcio necessário entre o agente público e o particular, que concorre de algum modo para a prática do ato ímprobo? Segundo o STJ, o particular não responde sozinho por ato de improbidade. Contudo, ele entende que não existe litisconsórcio entre agente público e particular. A G EN TE P O LÍ TI C O SUJEITO AO REGIME DE CRIME DE RESPONSABILIDADE EXECUTIVO (detentor de mandato - REsp 949.452/SP) Respondem pelo DUPLO REGIME Dec. Lei 201/67 ou L. 1.079/50 Ato de Improbidade Presidente da República só responde por C. RESPONSABILIDADE (art. 85 CR/88) NÃO SUJEITO AO REGIME DE CRIME DE RESPONSABILIDADE LEGISLATIVO SIM, respondem por ato de improbidade Salvo, artigo 29, §3º CR/88 - Presidente da Câmara É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. I. Acórdãos. AgRg no AREsp 574500/PA,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 02/06/2015,DJE 10/06/2015, REsp 1282445/DF,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 24/04/2014,DJE 21/10/2014. Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo. Acórdãos: AgRg no REsp 1421144/PB,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 26/05/2015,DJE 10/06/2015. REsp 1261057/SP,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/05/2015,DJE 4 TIPOLOGIA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A lei de improbidade administrativa trouxe um rol exemplificativo1 dos atos de improbidade As sanções por ato de improbidade administrativa estão previstas no artigo 37, §4º e nos incisos I ao III do artigo 12. Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). 1 Fenômeno também chamado de tipicidade aberta I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticosde cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Observação: O artigo 12 prevê a aplicação cumulativa das sanções, mas deve ser casuisticamente e de forma fundamentada, nos termos do artigo 489, §1º c/c art. 492 do NCPC (legitimidade argumentativa – maior ônus do magistrado ao fundamentar as suas decisões). O princípio da congruência é aplicado na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa? O juiz não está vinculado ao pedido de aplicação das sanções da LIA, constante da inicial, mas deve fundamentar suas decisões. Nesse sentido, o STJ: O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração. AgRg no AREsp 538656/SE,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 23/06/2015,DJE 05/08/2015. AgRg no AREsp 239300/BA,Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 24/03/2015,DJE 01/07/2015 5 RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE Aplica-se a responsabilidade objetiva aos atos de improbidade? No âmbito da improbidade, afasta-se de forma peremptória a responsabilidade objetiva, significa dizer que o elemento subjetivo deve ser investigado. É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. I. Acórdãos: AgRg no REsp 1500812/SE,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 21/05/2015,DJE 28/05/2015; AgRg no REsp 968447/PR,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 16/04/2015,DJE 18/05/2015; REsp 1238301/MG,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/03/2015,DJE 04/05/2015; AgRg no AREsp 597359/MG,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 16/04/2015,DJE 22/04/2015; REsp 1478274/MT,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 03/03/2015,DJE 31/03/2015 A tese dominante é a do dolo genérico. Assim, não precisa demonstrar o especial fim de agir. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. Acórdãos AgRg nos EDcl no AREsp 033898/RS,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 02/05/2013,DJE 09/05/2013; REsp 1275469/SP,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA,PRIMEIRA TURMA,Julgado em 12/02/2015, DJE 09/03/2015; AgRg no AREsp 562250/GO,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 19/05/2015,DJE 05/08/2015; AgRg no AREsp 560613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/11/2014 , DJE 09/12/2014, AgRg no REsp 1500812/SE,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 21/05/2015,DJE 28/05/2015 6 REGIME JURÍDICO DA PRESCRIÇÃO a) A prescrição consiste no instituto que obsta o exercício da pretensão. No âmbito da improbidade administrativa não há incidência da prescrição nas ações que buscam o ressarcimento ao erário, nos termos do §5º do artigo 37 da CR/88: § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. No mesmo sentido, STJ: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE. MP. Trata-se de recurso especial em que se questiona a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, bem como a imprescritibilidade do prazo para o ajuizamento de tal ação. A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público é legítimo para ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa e, sendo essa ação de caráter ressarcitório, é imprescritível. Ressalte-se que a distinção entre interesse público primário e secundário não se aplica ao caso. O reconhecimento da legitimação ativa encarta-se no próprio bloco infraconstitucional de atores processuais a quem se delegou a tutela dos valores, princípios e bens ligados ao conceito republicano. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ 10/10/2008; do STJ: REsp 1.003.179-RO, DJ 18/8/2008; REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp 764.278-SP, DJ 28/5/2008; REsp 705.715-SP, DJ 14/5/2008, e REsp 730.264- RS. REsp 1.069.723-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 19/2/2009. b) O prazo para a incidência da prescrição nas ações coletivas é de 5 anos, nos termos dos artigos 27 do CDC, Art. 21 da LAP, artigo 25, LAC, artigo 23, LIA. Por outro lado, em recente julgamento o STF entendeu que em se tratando de lesão ao erário decorrente de ilícito civil (não oriunda de ato de improbidade), o prazo é de 5 anos. Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016) c) A propositura da ação coletiva INTERROMPE a prescrição para as ações individuais. d) Tese da imprescritibilidade nas ações essencialmente coletivas (tese doutrinárias dominante) e) Início flexível da contagem do prazo: No âmbito LIA não se aplica o artigo 189 do CC, pois o conhecimento do fato e da autoria são os marcos da contagem do prazo prescricional, nos termos do artigo 27 do CDC c/c artigo 25 da LAC. f) Causa interruptiva: Segundo o artigo 202, I do CC, art. 240, CPC, art. 8º da LEF e art. 174, parágrafo único do CTN, o ato que ordena a citação (despacho liminar positivo) interrompe a prescrição. No entanto, segundo o STJ, a propositura da ação de improbidade interrompe a prescrição. A ausência de notificação não gera nulidade. A ausência da notificação do réu para a defesa prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, só acarreta nulidade processual se houver comprovado prejuízo (pas de nullité sans grief). I. Acórdãos. EREsp 1008632/RS,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,Julgado em 11/02/2015,DJE 09/03/2015; AgRg no REsp 1336055/GO,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 10/06/2014,DJE 14/08/2014; REsp 1101585/MG,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES,PRIMEIRA TURMA,Julgado em 21/11/2013,DJE 25/04/2014;A presença de meros indícios implica no recebimento da inicial, pois nessa fase, in dubio pro societate. A presença de indícios de cometimento de atos ímprobos autoriza o recebimento fundamentado da petição inicial nos termos do art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, devendo prevalecer, no juízo preliminar, o princípio do in dubio pro societate. Acórdãos AgRg no AREsp 604949/RS,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 05/05/2015,DJE 21/05/2015. AgRg no REsp 1466157/MG,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 18/06/2015,DJE 26/06/2015. Sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por ato de improbidade: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE. MP. Trata-se de recurso especial em que se questiona a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, bem como a imprescritibilidade do prazo para o ajuizamento de tal ação. A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público é legítimo para ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa e, sendo essa ação de caráter ressarcitório, é imprescritível. Ressalte-se que a distinção entre interesse público primário e secundário não se aplica ao caso. O reconhecimento da legitimação ativa encarta-se no próprio bloco infraconstitucional de atores processuais a quem se delegou a tutela dos valores, princípios e bens ligados ao conceito republicano. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ 10/10/2008; do STJ: REsp 1.003.179-RO, DJ 18/8/2008; REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp 764.278-SP, DJ 28/5/2008; REsp 705.715-SP, DJ 14/5/2008, e REsp 730.264- RS. REsp 1.069.723-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 19/2/2009. A eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário, que é imprescritível (art. 37, § 5º da CF). I. Acórdãos. AgRg no AREsp 663951/MG,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 14/04/2015,DJE 20/04/2015 g) Termo inicial para contagem do prazo de 5 anos: artigo 23 da LIA. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. Com relação ao término do mandato, o STJ e a doutrina entendem que o prazo é contado do termino do segundo mandato, pois o TSE entende como se fosse um único mandato. No caso de agentes políticos reeleitos, o termo inicial do prazo prescricional nas ações de improbidade administrativa deve ser contado a partir do término do último mandato. I. Acórdãos. AgRg no AREsp 161420/TO,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 03/04/2014,DJE 14/04/2014 A contagem do prazo quando há particular e o agente titular de mandato eletivo, o prazo é contado de igual forma para os dois. O termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude. I. Acórdãos. AgRg no REsp 1510589/SE,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 26/05/2015,DJE 10/06/2015. REsp 1433552/SP,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 25/11/2014,DJE 05/12/2014 Os tribunais superiores não reconhecem a aplicação do princípio da insignificância para os atos de improbidade administrativa. (MS 15917) 7 COMPETÊNCIA Em se tratando de competência, a regra aplicável é ratione locci, nos termos dos artigos 2º da LACP e artigo 93 do CDC, tendo em vista que, considerando a omissão da LIA, aplica-se o microssistema da tutela coletiva: Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. Nesse sentido, o STJ: PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DE PRIMEIRO GRAU PARA JULGAMENTO DE MAGISTRADOS EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 2.797, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP, acrescidos por força da Lei n. 10.628/02. Assim, não é possível se conhecer da alegação de malferimento ao referido dispositivo, já que desvencilhado do ordenamento pátrio. 2. "As prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns". (Inq. 687/SP, Tribunal do Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 25.8.1999.). 3. Ante o princípio da igualdade, é inadmissível a interpretação ampliativa da Lei n. 1.079/1950 de modo a abrigar autoridades não constantes daquelas especificamente previstas. 4. Cogente as normas que determinam a competência juízo de primeiro grau, não há que se cogitar em extinção do processo. Recurso especial provido. (REsp 1138173/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015) 7.1 Agente Público detentor de foro por prerrogativa de função na seara penal No que tange ao foro competente para julgamento de atos ímprobos praticados por agentes públicos detentores de foro por prerrogativa de função na seara penal, há duas teses: 1ª Tese: Regras do foro por prerrogativa é aplicável na improbidade: Defendem que esse foro na esfera penal dever ser estendido para a esfera da improbidade para manter a homogeneidade do sistema sancionatório. O STJ já decidiu nesse sentido. Importante salientar que, em se tratando de sanção de perda do cargo, devem-se observar as regras pertinentes. A título de exemplo, no caso de Governador, a perda da função pela prática de crime (art. 92 do CP) é julgada pelo STJ. Aplicando-se o mesmo raciocínio para a sanção da perda da função no âmbito da improbidade, o STJ será competente para julgar o Governador em caso de Improbidade, com a possibilidade de perda do cargo. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisãode 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (STJ – Recl 2790-SC dezembro/2009) 2ª Tese: Prevalece o entendimento de que é inaplicável ao ato de improbidade as regras do foro por prerrogativa de função. DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados não possuem foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. Isso porque, ainda que o agente político tenha prerrogativa de foro previsto na CF quanto às ações penais ou decorrentes da prática de crime de responsabilidade, essa prerrogativa não se estende às ações de improbidade administrativa. AgRg na Rcl 12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013. (Info 527) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PAD. PORTARIA DE INAUGURAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEMISSÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA NA SEARA ADMINISTRATIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra suposto ato ilegal do Exmº. Sr. Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria/MJ nº 732, publicada no DOU de 4/5/11, que em face do restou apurado nos autos do PAD 08.650.002676/2005-16, aprovou o Parecer nº 119/2010/CIP/CAD/CGJUDI/CONJUR/MJ, aplicando ao Impetrante a pena de cassação de aposentadoria do cargo de Policial Rodoviário Federal do Quadro de Pessoal do Departamento de Polícia Rodoviária Federal do Ministério da Justiça, pelo enquadramento nas infrações disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XI, 132, IV e VI, da Lei 8.112/90. 2. "A prescrição da sanção administrativa para o ilícito de mesma natureza se regula pelo prazo prescricional previsto na Lei Penal (art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90)" (REsp 1234317/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 31/3/11). 3. Hipótese em que, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, o prazo prescricional na espécie é de 12 (doze) anos, uma vez que os fatos apurados na esfera administrativa também deram ensejo à instauração de processo criminal ao fim do qual o Impetrante foi condenado a pena de reclusão de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses. 4. "O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da penalidade administrativa de cassação de aposentadoria, tendo em vista o disposto no artigo 41, parágrafo 1º, da Constituição da República (cf. MS 21.948/DF, Relator Ministro Néri da Silveira, in DJ 7/12/95)" (MS 7.795/DF, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Terceira Seção, DJ 24/6/02). 5. "A portaria de instauração do processo disciplinar que faz referências genéricas aos fatos imputados ao servidor, deixando de expô-los minuciosamente, não enseja a nulidade do processo, tendo em vista que tal exigência deve ser observada apenas na fase de indiciamento, após a instrução." (MS 12.720/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Terceira Seção, DJe 30/4/08). 6. Mostra-se incabível o acolhimento de teses de cerceamento de defesa arguidas de forma genérica. Documento: 45520656 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 09/06/2015 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 7. A utilização, pela Comissão Processante, do Manual de Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar da CGU, de 2007, não viola o princípio da irretroatividade das leis, haja vista que não se trata de lei, mas de obra doutrinária que tem por escopo "apresentar as normas, técnicas e práticas acerca da condução do processo administrativo disciplinar em sede federal, com o enfoque no rito processual da Lei nº 8.112, de 11/12/90". 8. O direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. A impetração não pode fundamentar-se, consoante lição de Alexandre de Morais, "em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança" (Direito Constitucional , 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 167). 9. A alegação genérica formulada pelo Impetrante acerca de uma suposta inexistência de provas da prática das condutas a ele imputadas no PAD não é suficiente para afastar as conclusões formuladas no relatório final da Comissão Processante, uma vez que estas são corroboradas pelo conjunto probatório dos autos administrativos, formado não apenas pelas conversas telefônicas por ele travadas, interceptadas por ordem judicial, mas também por depoimentos colhidos durante a instrução do processo administrativo. Nesse contexto, a impugnação dessas provas demandaria dilação probatória. 10. Mandado de segurança denegado. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105/STJ. (MS 017537/DF,Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,PRIMEIRA SEÇÃO,Julgado em 11/03/2015,DJE 09/06/2015) PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DE PRIMEIRO GRAU PARA JULGAMENTO DE MAGISTRADOS EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 2.797, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP, acrescidos por força da Lei n. 10.628/02. Assim, não é possível se conhecer da alegação de malferimento ao referido dispositivo, já que desvencilhado do ordenamento pátrio. 2. "As prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns". (Inq. 687/SP, Tribunal do Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 25.8.1999.). 3. Ante o princípio da igualdade, é inadmissível a interpretação ampliativa da Lei n. 1.079/1950 de modo a abrigarautoridades não constantes daquelas especificamente previstas. 4. Cogente as normas que determinam a competência juízo de primeiro grau, não há que se cogitar em extinção do processo. Recurso especial provido. (REsp 1138173/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015 CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (STJ – Recl 2790-SC dezembro/2009) Improbidade Administrativa - Ação Civil - Competência do Magistrado de Primeiro Grau (Transcrições) RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL. LITISCONSORTE PASSIVO QUE ERA, À ÉPOCA DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL, JUIZ INTEGRANTE DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR EFEITO DO QUE DISPÕE O ART. 105, I, “a”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, c/c A LEI Nº 10.628/2002. INADMISSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DA LEI Nº 10.628/2002 (ADI 2.797/DF). COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. - Compete, ao magistrado de primeira instância, processar e julgar ação civil de improbidade administrativa, ainda que ajuizada contra autoridade pública que dispõe, nas infrações penais comuns, perante qualquer Tribunal judiciário, mesmo que se trate de Tribunal Superior da União ou que se cuide do próprio Supremo Tribunal Federal, de prerrogativa de foro “ratione muneris”. Doutrina. Precedentes. (STF - RE 439723/SP* - Info 572) 7.2 Observações importantes: 7.2.1 Ministros do STF: O Supremo Tribunal Federal é competente para julgar os atos de improbidade praticados pelos seus ministros. 7.2.2 Crime de Responsabilidade praticado por Governador Nos termos da CR/88, compete ao Senado Federal o Julgamento do Presidente por crimes de responsabilidade. No âmbito estadual, algumas constituições preveem que a Assembleia Legislativa é competente para julgar os crimes de responsabilidade praticados por Governador, sob o argumento do princípio da simetria. No entanto, encontra-se pendente de julgamento a ADI 4728, que tem por objeto a inconstitucionalidade dos dispositivos que consagram a competência do legislativo para julgar os crimes de responsabilidade. No precedente tem por objeto a competência para julgamento do crime de responsabilidade praticado por Governador. A discussão também passou pelo ato de improbidade, mas o professor focará no crime de responsabilidade. Em algumas constituições estaduais, pelo princípio da simetria, o processo e julgamento desse ato ocorre na Assembleia legislativa, espelhando-se na CR/88 artigo 52 e prefeitos são julgados pela Câmara Legislativa. O Supremo foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade das constituições que aplicam o princípio da simetria e definiu que o artigo 78, §3º da Lei 1.079/50, deve ser observado, sendo competente o Tribunal Especial para julgamento dos governadores, conforme inteligência do artigo 78, §3º da Lei 1.079/50: Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado, senão à perda do cargo, com inabilitação até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum. § 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita - a dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembleia: a dos desembargadores, mediante sorteio. Da leitura do referido artigo, observa-se o que o Tribunal Especial, chamado de híbrido, misto ou excepcional, é composto por 5 Deputados, mediante eleição, e 5 Desembargadores, mediante sorteio e a presidência fica a cargo do Presidente do Tribunal de Justiça. Destaca-se que, para o Ministro Marco Aurélio, o Tribunal Especial é inconstitucional porque viola a vedação constitucional ao tribunal de exceção (ex post factum), ou seja, é instalado após a prática do fato. 8 MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS As medidas cautelares de indisponibilidade de bens e afastamento do agente são chamadas de específicas porque tem aplicação somente no âmbito da ação de improbidade administrativa. 8.1 Contextualização das Medidas Cautelares da LIA com o NCPC Extinção dos procedimentos cautelares específicos ou especiais – cuidado: não houve extinção das medidas cautelares; somente os procedimentos cautelares específicos foram extintos; Art. 301 prevê as medidas cautelares específicas, devendo a leitura ser em conjunto com o art. 139, IV (poderes do juiz – determinar todas as medidas para o cumprimento da ordem judicial): Art. 305 c/c 307 e 308 – não há necessidade do ajuizamento de duas ações. O CPC/73, em seus artigos 801, III, 806 e 808, I, era necessária a propositura da medida cautelare efetivada tal medida, era necessário o ajuizamento da ação principal, no prazo de 30 dias, da efetivação da medida. O NCPC prevê o requerimento da tutela cautelar de forma antecedente e sendo efetivada, abre-se prazo para o aditamento à inicial. Contudo, o artigo 17 da LIA prevê o ajuizamento de duas ações. Diante disso, surgiram duas teses sobre a sua aplicação. 1ª Tese: de acordo com as regras de aplicação das normas de direito brasileiro, a Norma Geral pode revogar a especial quando retirar-lhe o fundamento de validade. Logo, é possível aplicação do NCPC no âmbito das medidas cautelares da improbidade administrativa. 2ª Tese: permanência do artigo 17 da LIA, com base no artigo 1.046, §2º do NCPC, aplicando-se supletivamente o NCPC. 8.2 Indisponibilidade de bens (art. 7º da LIA) A indisponibilidade de bens é uma tutela de evidência, dispensando-se a demonstração do periculum in mora, tendo em vista que o STJ o considera presumido, sendo necessária a presença do fumus boni iuris. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS. COMPROVAÇÃO DE EFETIVA DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. DESNECESSIDADE. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pela União contra os ora recorridos objetivando a condenação por ato ímprobo, em razão de supostas irregularidades verificadas em processo licitatório, consistentes na frustração do caráter competitivo do certame, relativamente ao Convênio n° 830/2000 firmado entre o Município de Altamira/PA e a União/Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde, cujo objeto consistiu na aquisição de um veículo novo, tipo ônibus, a fim de servir ao Sistema Único de Saúde. 2. O Juiz de 1º Grau indeferiu o pedido liminar de indisponibilidade de bens, e desta decisão foi interposto o presente Agravo de Instrumento pelo Parquet Federal. 3. O Tribunal a quo negou provimento ao Agravo de Instrumento do ora recorrente e assim consignou: "No caso específico dos presentes autos, embora tenha vislumbrado fumus boni iuris, notadamente na vasta documentação às fls. 25/275, que dá notícia de supostas irregularidades verificadas em processo licitatório, consistentes na frustração do caráter competitivo do certame," (fl.96, grifo acrescentado). 4. Como bem destacado pelo Parquet Federal no seu parecer, o Juiz de 1º Grau reconheceu a existência do fumus bonis iuris às fls. 96. 5. Assim, no específico caso dos autos, não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva. 6. Informa o ora agravante que o Juiz de 1º Grau julgou procedente o pedido na Ação de Improbidade Administrativa, neste caso, com mais razão deve ser decretada a indisponibilidade dos bens, pois confirmou-se a existência do fumus bonis iuris. 7. No mais, quanto à necessidade de rever as premissas fáticas firmadas pela instância ordinária, para a aferição da existência do perigo da demora, esclareço que isso não é necessário, pois o periculum in mora é presumido. Jurisprudência do STJ quanto à decretação da indisponibilidade dos bens e periculum in mora presumido. 8. É firme o entendimento no STJ, de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, (...) REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; e REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014. 9 . Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1460770/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015) É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em ação civil Pública por ato de improbidade administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro. III. Acórdãos AgRg no AREsp 460279/MS,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 07/10/2014,DJE 27/11/2014. REsp 1197444/RJ,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 27/08/2013,DJE 05/09/2013 Os bens impenhoráveis não podem ser objeto de indisponibilidade de bens: A indisponibilidade de bens prevista na LIA pode alcançar tantos bens quantos necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei. Acórdãos. AgRg no AREsp 436929/RS,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 21/10/2014,DJE 31/10/2014; REsp 1461892/BA,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 17/03/2015,DJE 06/04/2015 Até o bem de família pode ser objeto de medida de indisponibilidade: Os bens de família podem ser objeto de medida de indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que há apenas a limitação de eventual alienação do bem. Acórdãos: REsp 1461882/PA,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 05/03/2015,DJE 12/03/2015, REsp 1260731/RJ,Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Julgado em 19/11/2013,DJE 29/11/2013, AgRg no REsp 956039/PR,Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 03/06/2008,DJE 07/08/2008 Os bens anteriores à prática do ato podem se tornar indisponíveis. Na ação de improbidade, a decretação de indisponibilidade de bens pode recair sobre aqueles adquiridos anteriormente ao suposto ato, além de levar em consideração, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Acórdãos REsp 1461892/BA,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 17/03/2015,DJE 06/04/2015. REsp 1461882/PA,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 05/03/2015,DJE 12/03/2015. 8.3 Afastamento cautelar do agente público (art. 20 da LIA) Segundo o STJ, o afastamento cautelar não deve ser superior a 180 dias, pois trata-se de medida excepcional. O afastamento cautelar do agente público de seu cargo, previsto no parágrafo único, do art. 20, da Lei n. 8.429/92, é medida excepcional que pode perdurar por até 180 dias. AgRg na SLS 001957/PB,Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL,Julgado em 17/12/2014,DJE 09/03/2015; Rcl 009706/MG,Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, Julgado em 21/11/2012,DJE 06/12/2012 MC 019214/PE,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 13/11/2012,DJE 20/11/2012; AgRg na SLS 001498/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro PRESIDENTE DO STJ,CORTE ESPECIAL, Julgado em 15/02/2012,DJE 26/03/2012 INDISPONIBILIDADE DE BENS Pode recarir sobre BENS DE FAMÍLIA Pode recarir sobre BENS ANTERIORES À PRÁTICA DO ATO NÃO PRECISA DE AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA AFASTAMENTO DO AGENTE APLICA-SE AO AGENTE POLÍTICO PRAZO MÁXIMO DE 180 DIAS Ag. Rg. na Susp. Seg. 1957/PB
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