Capítulo 4 Família na Justiça

Prévia do material em texto

4. FAMÍLIA NA JUSTIÇA
4. FAMÍLIA NA JUSTIÇA
0
4. FAMÍLIA NA JUSTIÇA
SUMÁRIO: 4.1 Lei e família – 4.2 A jurisdição de família – 4.3
Interdisciplinaridade – 4.4 Mediação: 4.4.1 Mediação judicial – 4.5
Especialização – 4.6 Ações de família: 4.6.1 Ação de estado e
interesse público; 4.6.2 Citação; 4.6.3 Competência, 4.6.4 Questões
probatórias; 4.6.5 Tutela de urgência; 4.6.6 Recursos – 4.7 O juiz na
família – 4.8 Ministério Público – Leitura complementar.
4.1 Lei e família
O direito das famílias é o mais humano de todos os direitos. Acolhe
o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida
e cuida de suas coisas até depois de sua morte. Procura dar-lhe
proteção e segurança, rege sua pessoa, insere-o em uma família e
assume o compromisso de garantir sua dignidade. Também regula
seus laços amorosos para além da relação familiar. Essa série de
atividades nada mais significa do que o compromisso do Estado de
dar afeto a todos de forma igualitária, sem preconceitos e
discriminações.
A finalidade da legislação é organizar a sociedade, daí a tendência
de preservar as estruturas de convívio existentes. Por isso as leis são
naturalmente conservadoras. Ao legislador não é concedido o direito
de criar, inovar. Mais afeiçoado a estabelecer regras de conduta
dotadas de sanção, não consegue se desapegar dessa função na
hora de regular relações afetivas. A lei sempre é retardatária, sempre
vem depois, e tenta impor limites, formatar comportamentos dentro
dos modelos preestabelecidos pela sociedade, na tentativa de colocar
moldura nos fatos da vida.
Quando não existe um direito positivado pelo Legislativo, a função
de apanhar o fato e transformá-lo em um direito é delegada ao Poder
Judiciário, que, além de regular as relações jurídicas, tem o dever de
fazer Justiça. Esse é o papel social que, historicamente, lhe é
reservado. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da
informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as
relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente,
a interpretação da Lei deve levar em conta, sempre que possível, os
postulados maiores do direito universal.1 O desafio do juiz moderno
está em julgar com justiça, eis que deve valer-se dos princípios ético-
jurídicos num balanceamento dos interesses em conflito.2 Não lhe
compete a simples aplicação das leis. É preciso aplicá-las de modo a
encontrar o justo no caso concreto.3
E, como o juiz precisa decidir sobre vida, dignidade, sobrevivência,
não tem como simplesmente ditar, de maneira imperativa e autoritária,
qual regra aplicar, encaixando o fato ao modelo legal. Em sede de
direito das famílias não dá para amoldar a vida à norma. Mais do que
buscar regras jurídicas é necessário que sejam identificados os
princípios que regem a situação posta em julgamento, pois a decisão
não pode chegar a resultado que afronte o preceito fundamental de
respeito à dignidade humana. O processo deve ser informado por
normas jurídicas e normas de conduta, sem perder de vista a
necessidade de impor atitudes que respeitem a ética. De há muito o
processo deixou de ser visto como instrumento meramente técnico,
para assumir a dimensão de instrumento ético, voltado a pacificar com
justiça.4
4.2 A jurisdição de família
Rodrigo da Cunha Pereira não cansa de repetir que são os restos
do amor que batem às portas do Judiciário. As peculiaridades que
envolvem as questões familiares exigem que magistrados,
promotores, advogados e defensores públicos sejam mais sensíveis,
tenham uma formação diferenciada. Devem atentar para o fato de que
trabalham com o ramo do direito que trata mais de perto com a
pessoa, seus sentimentos, suas perdas e frustrações. Os profissionais
do campo jurídico que atuam no delicado processo de desfazer o
vínculo conjugal precisam ter consciência da importância da sua
missão.5 Quem não acompanha a evolução social, jurídica e científica
do seu tempo se conduz em desarmonia com as necessidades das
partes envolvidas no litígio, o que compromete sobremaneira a
efetividade da prestação jurisdicional e causa um desserviço à
sociedade.6
O juiz não pode esquecer que, ao se apaixonarem, as pessoas
sentem ter encontrado a parte que lhes faltava e nada mais fazem do
que projetar sobre o outro sua própria imagem ou a imagem de seu
ideal – “inventa-se” o outro, agigantando suas qualidades e defeitos.7
Assim, quando se rompe o sonho da plenitude da felicidade, as
pessoas se confrontam com o desamparo, e partem em busca de um
culpado. As separações acarretam perdas emocionais, lutos afetivos
pela morte de um projeto a dois, pelo fim dos sonhos acalentados e
não realizados.8 Segundo Rodrigo da Cunha Pereira – que tão bem
sabe conjugar direito e psicanálise –, as questões de direito das
famílias estão sempre em torno do eterno desafio que é a essência da
vida: dar e receber amor.9 Quem vai ao Judiciário, na maioria das
vezes, chega fragilizado, cheio de mágoas, incertezas, medos. Precisa
ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais um
pacificador, um apaziguador de almas despido de qualquer atitude
moralista ou crítica.10 Em matéria de família, mais do que a letra fria ou
o rigorismo do texto legal, a norma que deve ser invocada é a que
apela à sensibilidade jurídica (LINDB 5.º): Na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.
O escoadouro das desavenças familiares são as varas de família,
que superlotam. O critério para atuar nessas varas não deveria ser
merecimento ou antiguidade. Precisaria ser verificado o perfil do
magistrado, promotor e defensor, os quais precisariam receber alguma
qualificação antes de assumirem. É imprescindível a qualificação de
forma interdisciplinar dos agentes envolvidos no conflito familiar para a
compreensão das emoções e do grau de complexidade das relações
das partes. O conhecimento técnico jurídico definitivamente não é
suficiente.11
Todos precisam ter consciência da ascendência que possuem
sobre as partes. Ocupam o lugar que é atribuído à lei, ao Estado, a
quem as pessoas conferem o “lugar do suposto saber” ou do “grande
pai”, o qual sabe o que deve ou não autorizar, a quem e quando punir,
a quem e como beneficiar ou proteger.12 O juiz de família tem largo
campo de atuação discricionária para a busca da almejada conciliação
ou reconciliação das partes. Pode convocá-las para audiência a
qualquer tempo, sempre que vislumbre possível acerto amigável, seja
pelas circunstâncias do caso, seja a requerimento dos advogados ou
do Ministério Público.
O tradicional papel do advogado litigante cede lugar ao advogado
negociador, que, juntamente com o juiz conciliador, aponta ao
interessado o modo mais conveniente para obter a solução do conflito
que o aflige.13 Ninguém, principalmente os que trabalham com a
família, pode esquecer que o direito também é vida, é gente, é
sociedade, é incessante e desesperada ânsia de alcançar o justo.14 No
caso específico dos operadores do direito das famílias, a ética da
responsabilidade assume dimensão especial na medida em que, com
o processo de racionalização da sociedade moderna, as concepções
de família são desencantadas.15
4.3 Interdisciplinaridade
Desde que Freud revelou ao mundo a existência do inconsciente
e fundou a psicanálise, o pensamento contemporâneo ocidental
tomou outro rumo. As ciências psicossociais aportaram no direito das
famílias, tornando-se cada vez mais indispensáveis no trato das
questões familiares. Freud foi o grande responsável pela
compreensão de um novo discurso sobre o afeto: a legalidade da
subjetividade.16 A psicanálise veio demonstrar que a objetividade dos
fatos jurídicos está permeada de uma subjetividade que o direito não
pode mais desconsiderar.17
Por isso, no âmbito das demandas familiares, é indispensável
mesclar o direito com outras áreas do conhecimento que têm, na
família,seu objeto de estudo e identificação. Nessa perspectiva, a
psicanálise, a psicologia, a sociologia, a assistência social
ensejam um trabalho muito mais integrado. O aporte interdisciplinar,
ao ampliar a compreensão do sujeito, traz ferramentas valorosas para
a compreensão das relações dos indivíduos, sujeitos e operadores do
direito, com a lei.18 Na tentativa de auxiliar a organização do conflito,
os profissionais devem reconhecer o benefício do trabalho de
cooperação com outras áreas do conhecimento, sob pena de se
infringirem princípios maiores que gozam de garantia constitucional.19
Muitas vezes é impossível se formar um juízo de convicção sem o
uso da interdisciplinaridade. Estudos realizados por assistentes
sociais20 e avaliações psicológicas são importantes ferramentas. No
entanto, não cabe à Psicologia vestir a toga para cominar ou inocentar
um afeto sem lei, como juiz que ela não é. Mas como ciência que de
fato é, cabe-lhe decifrar condutas – desdobramentos possíveis de
impulsos e desejos – que se ocultam por trás dos elementos da causa
jurídica.21
A dificuldade que ainda persiste é quando as partes residem em
comarcas ou estados diferentes e as perícias acabam sendo
realizadas por peritos distintos, que apresentam laudos unilaterais.
Não há como um juiz decidir com base em laudos assim elaborados.
Imperioso que a Justiça seja atenta à necessidade de assegurar
meios para que seus auxiliares se desloquem para onde for
necessário. Às claras que a surrada alegação de falta de recursos não
pode servir de justificativa.
4.4 Mediação
A sentença raramente produz o efeito apaziguador desejado,
principalmente nos processos que envolvem vínculos afetivos. A
resposta judicial nunca corresponde aos anseios de quem busca muito
mais resgatar prejuízos emocionais pelo sofrimento de sonhos
acabados do que reparações patrimoniais ou compensações de
ordem econômica. Independentemente do término do processo
judicial, subsiste o sentimento de impotência dos componentes do
litígio familiar.
A valorização excessiva da norma jurídica ainda é uma realidade
que impede colocar sob proteção a família e seus conflitos, em razão
da impossibilidade de o direito positivo regulamentar as singularidades
de cada arranjo familiar.22 Assim a mediação familiar vem ganhando
cada vez mais espaço. Por ser uma técnica alternativa para levar as
partes a encontrar solução consensual, é na seara da família que a
mediação desempenha seu papel mais importante: torna possível a
identificação das necessidades específicas de cada integrante da
família, distinguindo funções, papéis e atribuições de cada um. Com
isso possibilita que seus membros configurem um novo perfil familiar.23
A mediação pode ser definida como um acompanhamento das
partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão
rápida, ponderada, eficaz e satisfatória aos interesses em conflito.24
Deve levar em conta o respeito aos sentimentos conflitantes, pois
coloca os envolvidos frente a frente na busca da melhor solução,
permitindo que, através de seus recursos pessoais, se reorganizem.25
O mediador favorece o diálogo na construção de alternativas
satisfatórias para ambas as partes. A decisão não é tomada pelo
mediador, mas pelas partes, pois a finalidade da mediação é permitir
que os interessados resgatem a responsabilidade por suas próprias
escolhas.
A mediação não é um meio substitutivo da via judicial. Estabelece
uma complementaridade que qualifica as decisões judiciais, tornando-
as verdadeiramente eficazes. Cuida-se da busca conjunta de soluções
originais para pôr fim ao litígio de maneira sustentável. No dizer de
Águida Arruda Barbosa, a mediação familiar interdisciplinar é uma
abordagem ética, exigindo responsabilidade não apenas dos
envolvidos no conflito, mas também de todos os profissionais do
direito das famílias.26
Buscando desjudicializar os conflitos familiares, inovadora a
medida adotada em São Paulo que autoriza tabeliães e oficiais do
registro civil a lavrarem atos de mediação e conciliação.27
4.4.1 Mediação judicial
Desde 2003 a Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da
Justiça tem investido em projetos-piloto de mediação, conciliação,
justiça restaurativa e outras práticas de resolução adequada de
disputas.
O Conselho Nacional de Justiça criou o Movimento pela
Conciliação e vem implementando a mediação judicial como política
pública destinada à disseminação do uso de mecanismos adequados
para a solução de conflitos. O propósito é formar expressivo
contingente de mediadores capacitados a atuar na mediação familiar
em âmbito judicial. Trata-se de um primeiro passo para um novo agir
estatal.28
A Resolução 125/10 do CNJ impôs aos tribunais a criação de
Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de
Conflitos, com a finalidade de promover a implementação do
programa de incentivo à autocomposição de litígios e pacificação
social por meio da conciliação e da mediação, com a participação de
entidades públicas e privadas, bem como de universidades e
instituições de ensino.
A normativa cria um Código de Ética para conciliadores e
mediadores judiciais, que elenca como princípios e garantias:
confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade,
independência e autonomia, bem como respeito à ordem pública e às
leis vigentes.
4.5 Especialização
Como diz João Baptista Villela, a justiça de família, tal qual a
própria família, só pode ganhar ao se concentrar no que constitui o
seu fazer específico, o que importa em tratamento mais adequado dos
problemas submetidos à sua jurisdição.29 Cada vez mais é
imprescindível a intervenção interdisciplinar, uma vez que a decisão
judicial não tem, por si só, o condão de sanar os conflitos afetivos dos
envolvidos.30
As peculiaridades do direito das famílias, que diz com a vida afetiva
das pessoas, impõem a criação de varas especializadas, matéria de
competência afeta à organização judiciária. Alguns tribunais também
já contam com câmaras especializadas em direito das famílias e com
o apoio de mediadores, que realizam sessões de conciliação, na
instância recursal, na busca de soluções que melhor atendam aos
interesses das partes.
A Lei Maria da Penha (L 11.340/06 – LMP) criou os Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e atribuiu-lhes
competência cível e criminal para o processo, julgamento e execução
das causas envolvendo a violência doméstica (LMP 14). Tais juizados
devem contar com equipe de “atendimento multidisciplinar, a ser
integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial,
jurídica e de saúde” (LMP 29). Enquanto não instalados esses
juizados, foi atribuída competência às varas criminais e assegurado o
direito de preferência (LMP 33).
4.6 Ações de família
O Código Civil dedica um livro ao direito das famílias. Já o Código
de Processo Civil não concede a merecida atenção quando as
questões de família batem às portas do Judiciário. Ainda que se trate
do mais sensível ramo do direito, a demandar uma tutela diferenciada,
mais atenta e ágil, as disposições referentes às querelas familiares
estão espraiadas por todo o Código em esparsos e escassos
dispositivos. O mesmo se diga das ações de família, que também não
estão disciplinadas com a merecida atenção.
Há a tendência de reconhecer que certos interesses – chamados
de ordem pública – se sobrepõem aos interesses pessoais, a
justificar a criação de leis imperativas que restringem a liberdade e
condicionam a autonomia privada. Daí dizer-se que há direitos
indisponíveis sobre os quais, inclusive, não se pode falar em
preclusão. Ou seja, a vontade não prevalece sobre o direito em jogo;
agir ou não agir acaba sendo, muitas vezes, indiferente.31 Mas, como
bem alerta Rui Portanova, não há uma regra, um rol, tampouco uma
situação clara e isenta de confusão sobre quais são os direitos
disponíveis e os indisponíveis.32
Sequerhá consenso na doutrina e na jurisprudência sobre o que
seja interesse público e interesse de ordem pública. Interesse
público está ligado à coletividade, em um aspecto subjetivo-coletivo,
vindo antes do próprio Estado. No dizer de Celso Antônio Bandeira de
Mello o interesse público nada mais é que a dimensão pública dos
interesses individuais; ou seja, dos interesses de cada indivíduo
enquanto partícipe da sociedade.33 Já o interesse de ordem pública
teria sua nascente no interesse público, mas em um contexto jurídico,
para atender e concretizar efetivamente estes interesses dentro do
âmbito da vida social, com o objetivo de manter a ordem e a paz
social.
Ante os rumos atuais do direito das famílias, em que cada vez mais
se desjudicializam os conflitos, difícil permitir a intervenção estatal
quando o interesse se limita a partes maiores e capazes. Atentando a
esta nova realidade é que o CPC restringe a intervenção do Ministério
Público às demandas em que são partes incapazes.
As ações de família têm toda uma dinâmica diferenciada. De forma
cada vez mais frequente, realizam-se estudos sociais e avaliações
psicológicas, tanto que as varas de família devem ser dotadas de
equipes multidisciplinares.
A legitimidade das partes também tem características próprias.
Basta lembrar que na ação de divórcio são definidos alimentos aos
filhos (CPC 1.121 III), os quais não são parte no processo.
Tanto os limites subjetivos, quanto os objetivos, e mesmo os
efeitos da sentença, fogem às regras do processo civil. A sentença
transborda seus limites nas ações de estado, atingindo terceiros (CPC
472). A própria coisa julgada, que tem assento constitucional (CF 5.º
XXXVI), cede na busca à identidade dos vínculos de filiação, pois sua
relativização está consagrada pela jurisprudência.
Tanto às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, como aos
portadores de doenças graves, é assegurada prioridade na tramitação
nos procedimentos judiciais e administrativos, em todas as instâncias
(CPC 1.211-A). Deferido o pedido de tramitação preferencial, os
autos recebem identificação própria. Mesmo com o falecimento da
parte, prossegue a prioridade em favor do cônjuge ou companheiro
sobrevivente (CPC 1.211-C).
4.6.1 Ação de estado e interesse público
Quando se adentra na seara do direito das famílias, passa-se a
falar em interesse público e a nominar determinadas ações como
ações de estado. Só que em nenhum momento quer a lei civil, quer a
lei processual dizem o que tais expressões significam.
Rosa Maria de Andrade Nery diz que ações de estado são as que
cuidam de preservar, alterar ou reconhecer o estado individual, familiar
ou político a alguém, merecendo esses casos intervenção do
Ministério Público (CPC 82 II e 472). As características do status
individual, político e familiar de alguém influenciam a tramitação das
ações de estado, pelo aspecto de interesse público que elas contêm.34
Limita-se o Código Civil a assegurar que ninguém pode ser
obrigado a depor sobre fato a cujo respeito, por estado, deva guardar
segredo (CC 229 I).
O Código de Processo Civil em mais de uma oportunidade faz
menção tanto a uma como a outra dessas expressões. Exige a
intervenção do Ministério Público nas causa concernentes ao estado
das pessoas (CPC 82 II), bem como quando há interesse público
evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (CPC 82).
Também é firmada a competência exclusiva dos juízes de direito
para julgar as demandas relativas ao estado e à capacidade da
pessoa (CPC 92 II). Apesar de públicos os atos processuais (CF 93
IX), é autorizado que corram em segredo de justiça os processos em
que o exigir o interesse público (CPC 155 I).
Não cabe a citação pelo correio, sendo necessária a citação
pessoal nas ações de estado (CPC 222 a).
Do mesmo modo, questões de estado, suscitadas pela via
incidental como pressuposto para o julgamento, podem ensejar a
suspensão do processo (CPC 265 IV c).
É vedado o uso do procedimento sumário nas ações de estado
(CPC 275 parágrafo único).
Outras referências são feitas em matéria probatória. São
dispensadas as partes (CPC 347 II) e as testemunhas (CPC 406 II) de
deporem, bem como de exibirem documento ou coisa, sobre os quais
devem guardar segredo por estado ou profissão (CPC 363 IV).
Mas há mais. São afastados os impedimentos para depor, salvo
em se tratando de causa relativa ao estado da pessoa ou quando
assim exigir o interesse público (CPC 405 § 2.º I).
Talvez o efeito mais significativo no que diz com o estado das
pessoas é quanto aos limites da coisa julgada (CPC 472): A sentença
faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando,
nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio
necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada
em relação a terceiros. Ou seja, em se tratando de demanda que
envolva o estado da pessoa, os efeitos da sentença vão além das
partes, seja lá o que signifique dita referência. O que descabe é
confundir coisa julgada com efeito constitutivo da sentença.
Mas, afinal, o que são ações de estado? Por óbvio que a referência
não pode ser exclusivamente às demandas em que as partes podem
passar de um estado civil a outro. Como exemplo se poderia assim
reconhecer a ação de divórcio. Mas resta a dúvida quanto à ação
referente à união estável, pois, injustificadamente, a lei não prevê a
alteração do estado civil, apesar de impor o regime da comunhão
parcial de bens que provoca sequelas de ordem patrimonial. Ainda
assim, como o divórcio pode ocorrer extrajudicialmente, nada justifica
tratamento diferenciado em juízo.
Do mesmo modo, não há como reconhecer que se trata das ações
referentes à capacidade da pessoa, assim as ações de emancipação
e de interdição. Quanto a estas a lei faz expressa referência, não as
incluindo no conceito de ação de estado. É o que diz o parágrafo único
do art. 275 do CPC, ao cercear o uso do processo sumário às ações
relativas ao estado e à capacidade das pessoas. Ou seja, são
conceitos que não se confundem.
A mesma ordem de incertezas surge sempre que é invocado
interesse público, que serve de justificativa para impor a participação
do Ministério Público, para admitir que as ações tramitem em segredo
de justiça e para a ouvida de testemunhas impedidas.
O alegado interesse público faz com que, mesmo não havendo
conflito entre as partes, seja imposta a necessidade de buscar uma
resposta judicial. São as chamadas ações de jurisdição voluntária,
em que o juiz, não está obrigado a observar critério de legalidade
estrita, podendo decidir pelo critério de conveniência e oportunidade
(CPC 1.109).
A grande dúvida que remanesce diz com as ações de alimentos,
ainda que nada justifique serem rotuladas de ações de estado ou de
interesse público. Sendo as partes maiores e capazes,
independentemente da origem do encargo alimentar, não se atina, por
exemplo, a intervenção ministerial. E, havendo menores ou incapazes
envolvidos, a presença do Ministério Pública se impõe pela qualidade
da parte.
Ora, se interesse público diz com o interesse de todos, no âmbito
das relações familiares é difícil identificar o transbordamento do
interesse além das partes. Também não pode ser identificado como
interesse do Estado. Desse modo, imperioso adequar todas essas
previsões legais às ações que resguardam interesses de crianças,
adolescentes e idosos, bem como as concernentes à capacidade e à
identidade das pessoas. Nada mais.
4.6.2 Citação
Como as ações de família, em sua grande maioria, são
reconhecidas como ações de estado, a citação, em vez de ser feita
pelo correio (CPC 222 a), deve ser pessoal, por mandado (CPC 224).
Tendo o oficial de justiça dificuldade em encontrar o réu, nada impede
que proceda à citação por hora certa (CPC 227). Também nada
obsta a que a citaçãoseja levada a efeito por edital (CPC 231). Nessa
hipótese, porém, não basta singela assertiva do autor de que o
devedor se encontra em lugar incerto e não sabido – indispensável
que o juiz, de ofício, adote providências para a localização do devedor,
antes de determinar a citação ficta. Deverá determinar diligências
junto à Justiça Eleitoral e até solicitar, quando necessário, auxílio à
autoridade policial.
Outra regra processual que não se aplica às ações envolvendo a
família são os efeitos da revelia. De modo geral, o silêncio do réu
enseja a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (CPC
319). Mas as ações de família não estão sujeitas a tais efeitos (CPC
320 II). Igualmente, como envolvem direitos indisponíveis, não vale a
confissão das partes (CPC 351).
4.6.3 Competência
Ainda que a origem do conflito seja uma só: o fim do amor, muitas
as controvérsias e contendas que daí surgem, principalmente quando
do relacionamento nasceram filhos.
A proliferação de contenda acaba se refletindo no tema da
competência. Há a tendência de reconhecer um juízo universal, de
forma a concentrar todas as demandas perante o juiz do primeiro
processo. Ainda que não exista regra processual específica, nem se
possa falar em conexão ou continência (CPC 253 I), possível, em uma
interpretação sistemática, invocar o princípio da identidade física do
juiz (CPC 132), segundo o qual o condutor da instrução deve proferir
a sentença. Não há como deixar de reconhecer que melhor atende
aos interesses das partes serem estes julgados e atendidos por quem
já conhece a eles e a seus conflitos. Sob o prisma do jurisdicionado, a
justiça revela maior eficiência e coerência quando, na medida do
possível, destina ao núcleo familiar atenção personalizada.35
Desse modo, mesmo que um processo já esteja arquivado, melhor
que a nova demanda seja distribuída ao mesmo juiz, embora não
exista eventualmente identidade de partes ou afinidade de pedidos.
Há unidade relacional dos envolvidos a ensejar a distribuição ao
mesmo juízo.
As peculiaridades das questões de família refletem-se nas normas
de competência. A regra é a competência territorial (CPC 94): as
ações devem ser movidas na comarca em que reside o réu. Em se
tratando de demanda de alimentos, modifica-se a norma geral,
devendo a ação ser proposta no domicílio ou residência do
alimentando (CPC 100 II). É absoluto o privilégio do foro nas ações
em que o idoso for parte (EI 80).
Nas ações envolvendo vínculos familiares, a mulher dispõe de
foro privilegiado, podendo ingressar com a ação no local onde reside
(CPC 100 I), dispositivo que a igualdade constitucional entre o homem
e a mulher não derrogou. A Lei Maria da Penha flexibilizou as regras
de competência, deixando à vítima da violência doméstica a opção
pelo foro do seu domicílio, do lugar do fato ou do domicílio do agressor
(LMP 15).
Uma advertência é necessária. Em face do reconhecimento da
união estável como entidade familiar (CF 226 § 3.º), as demandas
têm trânsito nas varas de família, e, sempre que a lei fala em cônjuge,
deve-se ler cônjuge ou companheiro. As ações envolvendo uniões
paralelas também devem tramitar nos juízos de família, ainda que a
tendência seja reconhecer – equivocadamente – a presença de
sociedade de fato.
Não é mais possível desvincular, diante da sistemática atual, o
direito das famílias do direito das crianças e adolescentes. Ambos
formam uma teia, um emaranhado de conexões que não pode ser
desmembrado na atuação dos profissionais do direito, em especial
nos casos que são submetidos à apreciação do juízo de família.36
Sempre que é acionada a jurisdição, faz-se necessário identificar o
juízo competente: vara de família ou infância e juventude. As
questões de família são solvidas nos juizados especializados da
família. O simples fato de disputas envolverem crianças não desloca a
demanda para o juízo infantojuvenil. Ainda que pais ou representantes
se encontrem em conflito, não estando o filho afastado de uma
estrutura familiar nem se encontrando em situação de risco (ECA 98),
o juízo é o da família. Assim, o que define a competência é a condição
da criança envolvida na demanda, sua situação familiar. Esta distinção
é fundamental principalmente em face do prazo de recurso. No
Estatuto da Criança e do Adolescente, o prazo é de dez dias (ECA 198
II). Porém, está por demais pacificado na jurisprudência que este
prazo é tão só para as ações previstas no próprio Estatuto (ECA 155 a
197).
Em todas as demandas em que houver interesse de crianças e
adolescentes, a competência é do domicílio do seu guardião (ECA
147 e CPC 98). A matéria foi sumulada pelo STJ.37 Assim também a
ação investigatória de paternidade,38 mesmo não havendo pedido
cumulado de alimentos.39
A alteração do domicílio é irrelevante para a determinação da
competência (CPC 87), no entanto, o STJ acabou mitigando esta
regra.40
A representação de menores em juízo é feita por seu guardião. A
procuração judicial pode ser outorgada por instrumento particular,
ainda que o menor seja relativamente capaz e esteja assistido por
seu responsável.41
4.6.4 Questões probatórias
Rege o processo civil o princípio dispositivo, que preconiza a
inércia do juiz. A propositura da ação e a definição do objeto litigioso
dependem da iniciativa das partes, não podendo a sentença
ultrapassar os limites da demanda (CPC 2.º, 128 e 460). No entanto,
no estágio de apuração da verdade, o juiz não é – nem pode ser –
mero espectador.42 Na concepção mais moderna do processo, dispõe
o magistrado de amplo espaço, podendo movimentar-se de forma
bastante livre na busca da prova. No direito familiar, a prova merece
tratamento especial, temperando-se os rigores de suas formalidades
legais frente à peculiaridade do bem da vida em jogo e à presença de
direitos indisponíveis.43
Não cabe dividir de forma tarifada os encargos probatórios
segundo o molde do art. 333 do CPC, que impõe ao autor a prova
constitutiva dos seus direitos e ao réu o ônus de comprovar os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Também o
juiz faz parte dessa dança. Sua possibilidade investigatória encontra-
se expressa no estatuto processual (CPC 14, 125, 130 e 339). Pode
tomar a iniciativa, em vez de quedar-se inerte esperando as provas
trazidas pelas partes. É o que se chama de distribuição dinâmica da
prova ou ativismo judicial. Quando constatada a hipossuficiência
econômica ou técnica de algum dos litigantes, é a forma de se
concretizar a isonomia entre as partes, a partir dos princípios
constitucionais de acesso à justiça e tratamento igualitário.44
Na seara do direito das famílias, travam-se grandes embates sobre
a utilização de provas ilícitas, principalmente diante dos avanços no
campo da informática. A tendência é não admiti-las. A preservação da
intimidade de cada um, da dignidade e do sigilo das comunicações
torna as relações familiares imunes ao uso de provas obtidas por
meios ilícitos.45 Mas, ainda que o processo seja um instrumento ético,
o que recomenda ponderação na análise da prova ilícita, há que se
atentar ao princípio da proporcionalidade, podendo algumas provas
ser admitidas, quando relevante para o deslinde da causa e
evidenciado como a única maneira de a parte provar sua pretensão.
Principalmente nas demandas envolvendo o interesse de crianças e
adolescentes, possível a relativização da proibição constitucional do
uso da prova ilícita.
Quanto à interceptação telefônica, cabe distinguir. A escuta e o
registro de conversa por um dos interlocutores não configuram ilícito,
ainda que o outro não tenha conhecimento de sua ocorrência. Do
mesmo modo, o acesso a mensagens eletrônicas não viola o sigilo
da correspondência quando obtidas do computador de uso da
família.46 No entanto, meros interesses patrimoniais não autorizam a
interceptação de comunicações, em face das garantias fundamentaisligadas à intimidade ao devido processo legal.47
Como o exercício da profissão de detetive particular não é
proibido, e a contratação de seus serviços não é ilícita, não havendo
perturbação à intimidade do investigado, possível aceitar as provas
produzidas. Como exemplo, cabe flagrante obtido em lugares
públicos.
No âmbito das questões probatórias, dividem-se as posturas dos
juízes, sobre admitir ou não a indicação de assistente técnico e a
formulação de quesitos quando determinada a realização de
avaliação psicológica e estudos sociais. Sob a justificativa de que não
se trata de uma perícia, mas de meio para o magistrado formar sua
convicção, o processo é encaminhado ao setor de serviço
psicossocial, sem a nomeação de um perito. Conforme alerta
Fernanda Tartuce, tal postura flagra evidente violação não só às
garantias processuais, mas também às garantias constitucionais do
devido processo legal, especificamente no tocante ao contraditório e
ampla defesa.48
4.6.5 Tutela de urgência
Demandas envolvendo vínculos afetivos que se romperam têm
peculiaridades que exigem respostas imediatas e soluções rápidas.
Tanto que o CPC prevê algumas medidas provisionais específicas,
como a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e filhos, o
deferimento da guarda provisória de filhos, o depósito de menores
castigados imoderadamente, a regulamentação das visitas, o
afastamento de menor autorizado a casar contra a vontade dos pais e
o afastamento de um dos cônjuges do lar comum (CPC 888 II a VII).
Também as demais medidas cautelares, como arresto, sequestro,
busca e apreensão e arrolamento de bens, têm imensa aplicação nas
questões de família.
Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de
medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de
guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será
proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante
o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão
de liminar sem a oitiva da outra parte (CC 1.585).
Com a possibilidade de antecipação da tutela inserida na lei
processual civil (CPC 273), conferindo ao juiz poder geral de cautela,
o pedido de medidas cautelares, na própria ação, passou a ser de
largo uso. Assim, todas as questões que exigem urgência, ainda que
não estejam especificadas na lei, chegam a juízo como cautelar
inominada. Por meio de tal expediente é possível obter o resultado
pretendido logo no início da demanda.
O uso indiscriminado, tanto de medidas cautelares como de
pedidos de antecipação de tutela no bojo da ação de conhecimento,
gera inúmeros questionamentos sobre a possibilidade de o juiz adotar
uma medida distinta da pleiteada pela parte. Apesar das divergências
doutrinárias, o fato é que a fungibilidade entre as medidas de urgência
está prevista expressamente na lei (CPC 273, § 7.º). Ou seja, o juiz
pode – ou melhor, deve – adotar medida que garanta efetividade à
pretensão veiculada pela parte. Afinal, tem ele o dever de acautelar
direitos e prevenir a ocorrência de danos (CPC 798). Descabe é
indeferir a inicial ou extinguir o procedimento por impossibilidade
jurídica do pedido. É o que se chama de fungibilidade em duplo
sentido: conceder tutela antecipada em lugar da cautelar ou esta em
vez daquela. Nada mais do que a instrumentalidade das formas a
serviço da efetividade.49 Como diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
a urgência está no cerne mesmo do direito de família.50
A urgência que envolve as demandas de família e as
peculiaridades individuais de cada processo exigem tutela
diferenciada. É nesta sede que o direito fundamental à razoável
duração do processo (CF 5.º LXXVIII), incluído no rol dos direitos
fundamentais pela EC 45/2004, tem mais relevo, como forma de dar
efetividade à temática familiarista.51
As pretensões urgentes que decorrem da prática de violência
doméstica dispõem de um ágil mecanismo. Comparecendo a vítima
perante a autoridade policial, feito o registro da ocorrência e
solicitadas medidas protetivas de urgência, o expediente será
encaminhado à justiça em 48 horas (LMP 12 III). O destino é o Juizado
da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Porém, enquanto
não for instalado, o juízo competente é o da vara criminal (LMP 33). O
juiz dispõe do mesmo prazo para apreciar o pedido (LMP 18 I).
4.6.6 Recursos
Claro que o Código de Processo Civil não atentou às
especificidades das demandas de família. Assim, muitas vezes
impositivo que o magistrado tenha sensibilidade para se afastar da
cega aplicação das regras legais para assegurar a mais eficiente
proteção à parte e a seus direitos, que se revestem de características
de essencialidade à vida e à liberdade, principalmente quando
envolvem crianças e adolescentes. Exemplo disso diz com o prazo
recursal. O ECA estabelece o prazo de 10 dias (198 II), mas a
jurisprudência vem aplicando esta regra somente aos procedimentos
especiais (ECA 152 a 197).52
O agravo é o meio impugnativo às decisões de conteúdo decisório
proferidas pelo juiz no curso do processo. A forma retida é a regra
(CPC 522): Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de
10 (dez) dias, na forma retida. Ou seja, o recurso é interposto perante
o juiz, e só será apreciado pelo tribunal se, e quando, a sentença final
for impugnada por meio de apelação.
Para a decisão do juiz ser revisada imediatamente, cabe a
interposição do agravo de instrumento diretamente no tribunal. Mas
a parte precisa justificar a necessidade de sua imediata apreciação:
(a) que a decisão pode causar lesão grave e de difícil reparação; (b)
quando não é admissível a apelação; (c) no que diz com os efeitos da
apelação.
O relator, em vez de processar o agravo, pode recebê-lo na forma
retida, remetendo o recurso para o primeiro grau. Em face da urgência
de que se revestem algumas questões do âmbito do direito das
famílias, a inaceitação do agravo de instrumento autoriza o uso de
mandado de segurança.
As decisões judiciais que põem fim ao processo, quer o
extinguindo, quer lhe apreciando o mérito, desafiam recurso de
apelação (CPC 513). A regra é o recurso de apelação ser recebido no
duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Mas há exceções. No âmbito do
direito de família, a exceção é a condenação à prestação de alimentos
(CPC 520 II). A justiça, no entanto, alargou este conceito, ao
emprestar efeito meramente devolutivo a toda e qualquer sentença
que envolva alimentos. Tanto a majoração, como a redução e até a
exoneração do encargo alimentar produzem efeito a partir da
sentença.
Tanto em sede de agravo, como na apelação, a requerimento da
parte é possível o relator suspender os efeitos da decisão até o
julgamento colegiado do recurso (CPC 558). Não só efeito
suspensivo cabe ser pleiteado. Também é possível invocar a
necessidade de ser concedido efeito ativo ao recurso. Quando a
pretensão da parte não foi atendida pelo juiz, em sede recursal cabe
requerer que o relator conceda a tutela não concedida pelo juízo de
origem.
Modo frequente as ações de família compreendem um feixe de
demandas: divórcio, alimentos, visitas, partilha de bens. Nesse caso,
possível haver acordo ou decisão sobre uma dessas demandas,
prosseguindo o processo quanto às demais. Desse modo, o recurso
pode dispor de efeitos diversos. Assim, decretado o divórcio, cingindo-
se o recurso ao tema dos alimentos, a apelação quanto ao divórcio
será recebida no duplo efeito e, no que diz com os alimentos, no só
efeito devolutivo.
4.7 O juiz na família
Veda a lei a qualquer pessoa, de direito público ou privado,
interferir na comunhão de vida instituída pela família (CC 1.513). Essa
norma, no entanto, não se dirige ao juiz. Não é ele o destinatário
dessa proibição. Sua presença é convocada não só para solver
questões decorrentes do fim dos vínculos afetivos. De modo
frequente, o legislador praticamente instala o juiz dentroda família
para solver conflitos e desentendimentos surgidos mesmo durante o
período de convívio. A intervenção do julgador, nas relações
familiares, impondo o cumprimento de obrigações, deve se dar em
situações limite da convivência familiar, em que o acordo entre as
partes não é alcançado ou é formulado em condições de
desequilíbrio.53
Quer pelo profundo interesse do Estado na manutenção do
casamento, quer pela dificuldade de as questões que dizem com os
sentimentos serem solucionadas de forma equilibrada, despida de
emoções, ressentimentos e mágoas, o fato é que a lei permite que o
juiz seja chamado para dirimir as brigas do casal. A inserção do
princípio da igualdade nas relações familiares, não dando prevalência
à vontade de qualquer do par, faz com que o juiz seja acionado.
Mesmo que essa interferência conte com a chancela legal, a presença
de um estranho no seio da família não deixa de configurar afronta à
intimidade e à própria privacidade de seus membros. Dita
participação, no entanto, tem razão de ser. Notadamente, quando há
interesses de crianças, adolescentes, jovens e idosos, o socorro ao
Judiciário faz com que sejam eles preservados, tanto que, nessas
demandas, a iniciativa do juiz na busca de provas não é só permitida,
mas é recomendada e até incentivada.
Quando o casal ainda mantém vida em comum e o juiz é
convocado a resolver algum conflito, não é necessário que a ação seja
litigiosa, ainda que cada cônjuge possa estar representado por seu
advogado. Ultimado o processo, prolatada a sentença, tudo volta ao
normal, e o par segue vivendo na santa paz conjugal. Será que
alguém acredita nisso?
Mais a título de curiosidade, cabe trazer as hipóteses em que a lei
prevê a participação do juiz nos conflitos familiares:
Art. 1.567 parágrafo único – A lei impõe aos cônjuges os deveres
de mútua assistência (CC 1.566 III) e de sustento, guarda e educação
dos filhos (CC 1.566 IV). Como a direção da sociedade conjugal é
exercida por ambos, eventuais divergências devem ser solvidas
judicialmente. Assim, discordando os pais sobre, por exemplo, em que
colégio matricular o filho, podem buscar uma solução na justiça. É o
juiz quem vai decidir. Somente cabe torcer para que o impasse não
afete a solidez do casamento.
Art. 1.583 – Dificilmente haverá alguém com mais aptidão para
saber o que melhor atende aos interesses dos filhos que seus pais.
Porém, em demandas de divórcio ou dissolução de união estável,
modo frequente, não consegue o casal decidir, de comum acordo,
sobre a guarda dos filhos. Assim, essa árdua missão é transferida ao
juiz, que deve decidir preferentemente pela guarda compartilhada,
ainda que não haja acordo entre os genitores.
Art. 1.584 – Deve o juiz informar os pais sobre o significado e a
importância da guarda compartilhada. Para isso, recomendável
socorrer-se de orientação técnico-profissional ou equipe
interdisciplinar. Não havendo consenso dos pais, pode, de ofício,
decidir pelo partilhamento, estabelecendo as atribuições dos pais e
dividindo os períodos de convivência de forma equilibrada entre os
pais. Com isso, evita que o filho tenha de optar por um dos genitores,
o que gera, de um modo geral, traumática crise de lealdade.
Art. 1.589 – Deferida a guarda unilateral do filho, não havendo
acordo entre os pais sobre o exercício do direito de visita pelos pais
e avós, mais uma vez é chamado o juiz. Acaba ele estabelecendo um
rígido calendário, com horários precisos, identificação de quem irá
buscá-lo etc. Enfim, toda uma série de detalhes para tentar evitar que
atritos entre os pais acabem trazendo prejuízos ao sadio
desenvolvimento da prole.
Art. 1.612 – Reconhecido o filho havido fora do matrimônio,
ficará ele sob a guarda de quem o reconheceu. Aliás, outra não pode
ser a solução, quando foi registrado somente no nome de um dos
pais. No entanto, se o genitor for casado, ele somente poderá ficar
com o filho sob sua guarda se o seu cônjuge consentir. A regra é das
mais absurdas, pois o que deve sempre prevalecer é o melhor
interesse da criança, e não a vontade do cônjuge do genitor. No
entanto, se o filho for reconhecido por ambos os pais, se não houver
acordo sobre a guarda, deve o juiz optar pela guarda compartilhada,
definindo as atribuições de cada um dos genitores e fixando os
períodos de convivência de forma equilibrada.
Art. 1.631 parágrafo único – O poder familiar é muito mais um
conjunto de deveres do que de direitos dos pais com relação aos
filhos. Como é encargo atribuído a ambos, em igualdade de condições
(CF 226 § 5.º), as divergências são solvidas judicialmente.
Independentemente de os genitores terem vida em comum ou não, em
qualquer hipótese o juiz pode ser convocado a sentar-se à mesa de
conversações. A três, será decidido o destino dos filhos.
Art. 1.639 § 2.º – Ainda que sejam os noivos livres para, antes do
casamento, estipularem o que lhes aprouver com relação a seus bens,
depois do casamento a mudança no regime de bens depende de
autorização judicial. Ou seja, é necessário que os cônjuges declinem
os motivos do pedido, cabendo ao juiz reconhecer a conveniência da
pretensão. O que antes de casar podiam fazer de forma livre, depois
precisam submeter à concordância judicial. Assim, mesmo que haja
pleno acordo entre os cônjuges quanto à modificação, ficam à mercê
do referendo do magistrado. Como restam preservados interesses de
terceiros, difícil identificar a necessidade do referendo estatal ou os
motivos que o juiz pode invocar para recusar o pedido.
Art. 1.648 – Com exceção do regime da separação absoluta, em
qualquer dos outros regimes de bens nenhum dos cônjuges pode
vender, doar, gravar de ônus reais, prestar fiança ou aval ou
reivindicar bens ou direitos em juízo sem a autorização do outro.
Negando-se o cônjuge a concordar com algum desses atos, cabe ao
juiz decidir se a resistência é justificada ou não. Convencido que é
descabida a negativa, ou comprovada a impossibilidade da outorga,
cabe o suprimento judicial do consentimento (CPC 11).
Art. 1.663 § 3.º – No regime da comunhão parcial, a
administração dos bens comuns compete a qualquer dos cônjuges. No
entanto, em caso de malversação, mesmo na constância do
casamento, poderá o juiz atribuir a administração do patrimônio a
somente um dos cônjuges.
Art. 1.690 parágrafo único – Dispõem ambos os pais, na
condição de detentores do poder familiar, do encargo de administrar
os bens dos filhos, devendo resolver de comum acordo as questões
emergentes. Havendo divergência, cabe a qualquer um socorrer-se da
justiça.
Art. 1.691 – Ainda que sejam os pais administradores e
usufrutuários dos bens dos filhos, não podem alienar nem gravar de
ônus real o patrimônio da prole. Também não podem contrair
obrigações que ultrapassem a simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse. Ao juiz cabe avaliar se a
pretensão atende ao interesse dos filhos para autorizar a transação.
Art. 1.701 parágrafo único – Quando o alimentando for menor, os
alimentos podem ser atendidos mediante o fornecimento de
hospedagem e sustento, sendo delegada ao magistrado a fixação da
forma de cumprimento das prestações in natura.
Art. 1.720 – A administração do bem de família é de ambos os
cônjuges. No entanto, em caso de divergência, cabe à justiça resolver.
Mais uma vez intromete-se o juiz na vida conjugal com o encargo de
identificar, afinal, o que é melhor para a família, quando os seus
integrantes não conseguem chegar a um acordo.
Art. 1.740 II – É facultado ao juiz que tome as medidas
correcionais que “houver por bem”, com relação a quem está sob
tutela. Talvez este seja o traço diferenciador entre poder familiar e
tutela. O dever correcional dos pais não pode ser delegado. Mas o
tutor pode socorrer-se do juiz, que resta com o encargo de, enfim,
exercer um dos deveres do poder familiar.
4.8 Ministério Público
A jurisdição é uma atividade que dependeda iniciativa da parte e
raramente é admitido ao juiz agir de ofício. Porém, há situações em
que o Estado não pode se quedar inerte, por isso admite a atuação de
instituição integrante de sua estrutura política. O direito de agir do
Estado é o que legitima o Ministério Público. A defesa da ordem
jurídica que lhe é atribuída não é exclusivamente processual, pois
entre suas missões institucionais encontra-se uma gama infindável de
atividades extraprocessuais.54
A Constituição traça limites divisórios claros entre o âmbito de
atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública. O Ministério
Público atua na defesa de interesses sociais ou individuais
indisponíveis (CF 127) e a Defensoria atua na proteção de
interesses de pessoas carentes (CF 134). Assim, a legitimidade do
Ministério Público não pode estar submetida à ausência de Defensor
Público. A grande maioria dos Estados não possuem Defensoria
Pública bem estruturada e organizada. Assim, mesmo em lugares em
que há defensor público, ele tem de se desdobrar em inúmeras
atuações, inclusive exercendo funções em diferentes comarcas, ao
mesmo tempo. Daí a legitimidade do Ministério Público para agir na
defesa do interesse de menores e incapazes, inclusive perante os
tribunais superiores.55
Quando o Ministério Público toma a iniciativa de provocar a
jurisdição, na condição de autor, sujeito ativo da relação processual,
atua como órgão agente (CPC 81). A depender da natureza dos
interesses tutelados, pode agir tanto como substituto processual, na
tutela de interesses personalizados, como na condição de parte pro
populo, quando defende interesses não personalizados (CPC 82).
Também, como órgão interveniente (CPC 83), age como custos
legis, isto é, como fiscal da lei, não estando vinculado ao interesse de
nenhuma das partes conflitantes: só quer que a vontade estatal
manifestada na lei seja observada.56
Em sede de direito das famílias, é essencial sua presença, tanto
pela natureza da demanda, quanto pela qualidade da parte. De
forma explícita, é determinada a intervenção do agente ministerial nas
ações que envolvem interesses de incapaz (CPC 82 I), estado das
pessoas, poder familiar, tutela, curatela, interdição e casamento (CPC
82 II). Assim, a não participação do Ministério Público em todas as
fases do processo leva à nulidade do processo (CPC 84 e 246 e
ECA 204).
Fonte de inúmeras controvérsias diz respeito às sequelas da
ausência do Ministério Público nas demandas. Como se trata de
nulidade absoluta, por ferir norma de ordem pública, a nulidade pode
ser decretada de ofício. Porém, nas ações em que atua como fiscal da
lei, a tendência é desconstituir o processo se há indício de prejuízo.57
Quando age o Ministério Público na condição de substituto processual,
como representante da parte que saiu vencedora, também não se
anula o processo, invocando-se o princípio da ausência de prejuízo
(CPC 249 § 1.º). No entanto, ao atuar pro populo, ou seja, em defesa
da sociedade, a omissão leva sempre à desconstituição da ação. De
qualquer maneira, como alerta Teresa Wambier, o fato de serem
considerados válidos os processos em que não houve a participação
do Ministério Público não significa que se pode dizer que se trata de
mera irregularidade.58 O vício existiu, mas prestigia-se a
instrumentalidade do processo e a ausência de prejuízo.
O Código Civil, no livro do direito das famílias, faz escassas
referências à atuação do Ministério Público: é ouvido na habilitação
de casamento (CC 1.526)59 e tem legitimidade para promover ação de
anulação de casamento inquinado de nulidade absoluta (CC 1.549).
Em caso de abuso de autoridade por parte dos pais, pode requerer a
adoção de medida protetiva ou a suspensão do poder familiar (CC
1.637) e a nomeação de curador especial, quando colidir o interesse
dos pais com o dos filhos (CC 1.692). Cabe manifestar-se sobre o
pedido de alienação (CC 1.717) e o de extinção ou sub-rogação (CC
1.719) de bem de família. Pode promover a interdição de incapaz
(CC 1.768 III e 1.769) ou ser defensor do interditando (CC 1.770).
Algumas competências são atribuídas ao Ministério Público em leis
extravagantes. O Estatuto da Criança e do Adolescente dedica-lhe
um capítulo (ECA 200 a 205). Deve oficiar em todos os procedimentos
da competência da Justiça da Infância e da Juventude (ECA 201 III).
Atua tanto como parte como na condição de fiscal da lei, devendo
sempre ser intimado pessoalmente (ECA 203). No âmbito da
jurisdição de família, dispõe de significativos poderes, no que respeita
à guarda (ECA 35), à adoção (ECA 50 § 1.º), à perda ou suspensão do
poder familiar (ECA 155), aos alimentos, à nomeação e à remoção de
curadores e guardiães (ECA 201 III). Dispõe também de amplos
poderes investigatórios, devendo zelar pelo efetivo respeito aos
direitos e garantias legais assegurados a crianças e adolescentes
(ECA 201 VIII). Tem livre acesso a todo local onde se encontre criança
ou adolescente (ECA 201 § 3.º). A legitimação do Ministério Público é
concorrente, sendo meramente exemplificativo o rol legal de suas
atribuições.
O Estatuto do Idoso defere legitimidade ao Ministério Público para
atuar como substituto processual (EI 74 III) sempre que o idoso se
encontrar em situação de risco (EI 43). A obrigação alimentar,
mediante acordo referendado pelo agente ministerial, constitui título
executivo a autorizar o uso do processo de execução (EI 13). Aliás,
de todo injustificável a negativa da jurisprudência em conceder ao
título executivo assim constituído (CPC 585 II) força executória para o
uso da ação pelo rito da prisão (CPC 733). É obrigatória sua
intervenção em todos os processos, sob pena de nulidade absoluta
(EI 77).
Em sede de violência doméstica, a participação do Ministério
Público é obrigatória tanto nas ações cíveis como nas criminais (LMP
25). Dispõe de legitimidade para agir como parte na condição de
substituto processual (LMP 19 § 3.º e 37) e como fiscal da lei (LMP 25
e 26 II). Deve ser intimado das medidas protetivas aplicadas (LMP 22
§ 1.º), podendo requerer outras providências (LMP 19) ou a
substituição por medidas diversas (LMP 19 § 3.º). Quando a vítima
manifestar interesse em desistir da representação, o promotor precisa
estar presente na audiência designada para tal fim (LMP 16). Pode
requerer a prisão preventiva do agressor (LMP 20). Igualmente lhe
cabe exercer a defesa dos interesses e direitos transindividuais (LMP
37). Deve manter cadastro dos casos de violência doméstica (LMP 26
III).
A Lei de Alimentos determina a participação do agende ministerial
na audiência (LA 9.º), dispondo de espaço para apresentar alegações
finais (LA 11), quando atua como fiscal da lei. Dispõe de legitimidade
para recorrer60 e buscar o cumprimento da sentença ou a execução
(CPC 732 a 735). Às claras que tal intervenção só cabe quando
houver interesses de crianças e adolescentes ou incapazes, tendo
legitimidade inclusive para propor a ação (ECA 201 III), pouco
interessando a existência, ou não, de serviço de gratuidade
judiciária.61
Quando o procedimento de averiguação oficiosa da
paternidade não levar ao reconhecimento da filiação, compete ao
Ministério Público propor ação de investigação de paternidade (L
8.560/92 2.º § 4.º).
Atua como fiscal da lei nas demandas em que há interesse de
incapaz (CPC 82 I) e nas concernentes ao estado da pessoa, poder
familiar, tutela, curatela, interdição e casamento (CPC 82 II). Também
atua nas ações de anulação e nulidade de casamento (CC 1.549 e
1.550), retificação de registro civil (LRP 57 e 109), posse em nome de
nascituro (CPC 877), tutela e curatela (CPC 1.189), interdição (CPC
1.177 III, 1.178, 1.179 e 1.182 § 1.º) e busca e apreensão de menores
(CPC 888 V).
Como autor, age na condição de substituto processual, e tem
legitimidade para requerer: a nomeação de curador especial para
incapaz (CC 1.692; CPC 1.104); a suspensão (CC 1.637) e destituiçãode poder familiar (CC 1.638); a remoção, suspensão ou destituição de
tutor ou curador (CPC 1.194); a interdição (CC 1.768 III e 1.770; CPC
1.177 III e 1.178); a prestação de contas de inventariante, tutor ou
curador (CPC 1.189); a emancipação (CPC 1.104 e 1.112 I); a
alienação, arrendamento ou oneração de bens de incapaz (CPC
1.104); o suprimento de capacidade (CPC 1.103 e 1.104); a
restauração de autos, quando for parte (CPC 1.063); a cautelar de
depósito de incapaz (CPC 888 V); embargos do devedor, em favor de
incapaz (CPC 9.º I e 736) e a investigação de paternidade (L 8.560/92
2.º § 4.º).
Age o Ministério Público como parte pro populo nas ações de:
nulidade de casamento (CC 1.549); destituição do poder familiar (CC
1.637; ECA 155); retificação, restauração e suprimento de assento de
registro civil (CPC 1.104; LRP 109); internação de psicopatas,
toxicômanos e intoxicados habituais (DL 891/38 29 § 1.º).
Leitura complementar
ARAÚJO, Sandra Baccara. Pai, aproxima de mim esse cálice:
significações de juízes e promotores sobre a função paterna no
contexto da Justiça. Curitiba: Maresfield Gardens, 2014.
AZEVEDO, André Gomma (org.). Manual de mediação judicial.
Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o
Desenvolvimento, 2010.
CARVALHO, Newton Teixeira. A mediação no direito das famílias:
superando obstáculos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e
Sucessões, vol. 29, p. 54-73, 2012.
DIDIER JR., Fredie. A participação das pessoas casadas no
processo. Disponível em: [www.frediedidier.com.br/artigos/a-
participacao-das-pessoas-casadas-no-processo/]. Acesso em: 15 dez
2014.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A prova ilícita no processo civil das
famílias a partir do garantismo constitucional. Escritos de direito e
processo das famílias: novidades e polêmicas. 2. ed. Salvador:
JusPodivm, 2013, p. 101-117.
HENTZ, André Soares. Ética e hermenêutica. O papel do juiz na
efetivação da justiça. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência,
São Paulo, n. 79, p. 28-36, 2006.
LAGRASTA NETO, Caetano. Diálogos de um juiz. In: ______;
TARTUCE, Flavio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas
tendências e julgamentos emblemáticos. São Paulo: Atlas, 2011.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 8. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.
RANGEL, Rafael Calmon. Pedidos implícitos nas ações familistas.
Revista IBDFAM: Famílias e Sucessões. Belo Horizonte: IBDFAM,
2014, v. 3. mai./jun. p. 55-66.
TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família.
São Paulo: Método, 2012.
1.
Christiano Cassettari, Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva:…, 143.
2.
Oriana Magalhães Pinto, Considerações sobre o prisma da ética…, 16.
3.
Plauto Faraco de Azevedo, Aplicação do direito e contexto social, 153.
4.
Rui Stoco, Abuso de direito…, 13.
5.
Lenita Pacheco Lemos Duarte, A guarda dos filhos na família em litígio:…, 202.
6.
Maria Regina Fay de Azambuja, A criança no novo direito de família, 288.
7.
Maria Antonieta Pisano Motta, Além dos fatos e dos relatos:…, 44.
8.
Idem, 41.
9.
Rodrigo da Cunha Pereira, Direito, amor e sexualidade, 59.
10.
Fátima Nancy Andrighi, Juizado especial de família, 182.
11.
Eliene Ferreira Bastos, Uma visão de mediação familiar, 145.
12.
Maria Antonieta Pisano Motta, Além dos fatos e dos relatos:…, 43.
13.
Silvio Venosa, Direito civil: direito de família, 26.
14.
Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, 12.
15.
Denise Duarte Bruno, Balizando sociologicamente a questão da ética…, 500.
16.
Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais…, 17.
17.
Rodrigo da Cunha Pereira, Pai, por que me abandonaste?, 219.
18.
Giselle Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família e psicanálise, 12.
19.
Eliene Ferreira Bastos, Uma visão de mediação familiar, 145.
20.
Decisão proferida pela Justiça Federal, em ação civil pública, decretou a nulidade da
Resolução do 559/09-CFESS que vedava aos assistentes sociais, na qualidade de
perito judicial ou assistente técnico, prestarem depoimento como testemunha ou darem
informações sobre fatos presenciados ou que tomaram conhecimento (TRF 4.ª, AC
5025867-78.2012.404.7100, Juíza Federal Lívia de Mesquita Mentz, j. 02/07/2014).
21.
Viviane M. Ciambelli, Impacto da alienação parental nas avaliações…, 211.
22.
Eliene Ferreira Bastos, Uma visão de mediação familiar, 142.
23.
Argene Campos e Enrica Gentilezza de Brito, O papel da mediação…, 321.
24.
Águida Arruda Barbosa, Prática da mediação: ética profissional, 56.
25.
Eliene Ferreira Bastos, Uma visão de mediação familiar, 147.
26.
Águida Arruda Barbosa, Mediação e linguagem, 65.
27.
Prov. CG 17/2013.
28.
Conrado Paulino da Rosa, Desatando nós e criando laços:…, 272.
29.
João Baptista Villela, Repensando o direito de família, 29.
30.
Maria Claudia Crespo Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja, A releitura da
adoção…, 41.
31.
Fernanda Tartuce, Processo civil aplicado ao direito de família, 22.
32.
Rui Portanova, Princípios do processo civil, 116.
33.
Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de direito administrativo, 60.
34.
Rosa Maria de Andrade Nery, Manual de direito civil: família, 128.
35.
Fernanda Tartuce, Uma família, várias demandas:…, A12.
36.
Maria Regina Fay de Azambuja, A criança no novo direito de família, 288.
37.
Súmula 383 do STJ: “A competência para processar e julgar as ações conexas de
interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.
38.
Súmula 1 do STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente
para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.
39.
Ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de pensão por morte.
Alimentos implícitos. Competência. Foro do domicílio do menor. 1. Na investigação de
paternidade, o pedido de alimentos pode vir de modo implícito, pois decorre da lei,
sendo mero efeito da sentença de procedência do reconhecimento da relação de
parentesco. Precedentes. […] 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ,
AgRg no REsp 1.197.217/MG, 3.ª T., Rel. Des. convocado do TJRS Min. Vasco Della
Giustina, p. 22/02/2011).
40.
Conflito negativo de competência. Ação de reconhecimento e dissolução de união
estável c/c guarda de filho. Melhor interesse do menor. Princípio do juízo imediato.
Competência do juízo suscitante. 1. Debate relativo à possibilidade de deslocamento
da competência em face da alteração no domicílio do menor, objeto da disputa judicial.
2. Em se tratando de hipótese de competência relativa, o art. 87 do CPC institui, com a
finalidade de proteger a parte, a regra da estabilização da competência (perpetuatio
jurisdictionis), evitando-se, assim, a alteração do lugar do processo, toda a vez que
houver modificações supervenientes do estado de fato ou de direito. 3. Nos processos
que envolvem menores, as medidas devem ser tomadas no interesse desses, o qual
deve prevalecer diante de quaisquer outras questões. 4. Não havendo, na espécie,
nada que indique objetivos escusos por qualquer uma das partes, mas apenas
alterações de domicílios dos responsáveis pelo menor, deve a regra da perpetuatio
jurisdictionis ceder lugar à solução que se afigure mais condizente com os interesses
do infante e facilite o seu pleno acesso à Justiça. Precedentes. 5. Conflito conhecido
para o fim de declarar a competência do Juízo de Direito de Carazinho/RS (juízo
suscitante), foro do domicílio do menor. (STJ, CC 114.782/RS, 2ª S., Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 12/12/2012).
41.
Representação processual. Procuração por instrumento particular. Possibilidade. […]
Inexiste, no sistema processual vigente,exigência de que a procuração ad judicia
outorgada por menor assistido por sua genitora seja feita por instrumento público. Por
outro lado, a procuração deve ser outorgada em nome do menor, e não de sua
representante. Recurso parcialmente provido, em decisão monocrática. (TJRS, AI
70043737642, 5ª C. Cív., Rel. Des. Isabel Dias Almeida, j. 06/07/2011).
42.
Mauro Nicolau Jr., Coisa julgada ou DNA negativo: o que deve prevalecer?, 136.
43.
José Carlos Teixeira Giorgis, O direito de família e as provas ilícitas, 170.
44.
Caetano Lagastra Neto, Diálogos de um juiz, 283.
45.
Lourival Serejo Sousa, As provas ilícitas no direito de família, 65.
46.
Fernanda Tartuce, Processo civil aplicado ao direito de família, 99.
47.
Ermiro Ferreira Neto, Interceptação telefônica no âmbito do direito das famílias, 84.
48.
Fernanda Tartuce, Processo civil aplicado ao direito de família, 113.
49.
Idem, 131.
50.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A tutela de urgência e o direito de família, 273.
51.
Rodrigo Toscano de Britto, Situando o direito de família…, 835.
52.
Ação de adoção com guarda compartilhada e regulamentação do direito à convivência
familiar. Insurgência da parte agravante contra decisão que deixou de receber o
recurso de apelação interposto. Certidão cartorária indicando a intempestividade do
apelo, na forma do art. 198, II, do ECA. Jurisprudência do STJ no sentido de que
aludido prazo aplica-se somente aos procedimentos especiais previstos nos arts. 152 a
197 do ECA. As partes mantiveram união homoafetiva pelo período aproximado de
cinco anos e, após um ano de relacionamento, decidiram conjuntamente a concepção
de um filho, sendo a agravada a mãe biológica. Em contestação, a requerida informa
que concorda expressamente com o pleito apresentado por sua ex– companheira no
sentido da adoção de K.G.M.C., especialmente por existir filiação socioafetiva. De fato,
não se está diante de nenhum dos procedimentos especiais previsto nos arts. 152 a
197 do ECA. Ao contrário, cuida-se de demanda que tramita pelo rito ordinário, razão
por que incide o prazo geral previsto no art. 508 do Código de Processo Civil.
Provimento do recurso por decisão monocrática. (TJRJ, AI 0049775-
91.2014.8.19.0000, 17ª C. Cív., Rel. Des. Flávia Romano de Rezende, j. 26/09/2014).
53.
Sumaya Saady Morhy Pereira, Direitos e deveres nas relações familiares…, 546.
54.
Sérgio Gilberto Porto, Sobre o Ministério Público no processo não criminal, 17.
55.
Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso especial. Ministério Público
dos Estados. Legitimidade recursal no âmbito do STJ. Nova orientação jurisprudencial.
Ação de alimentos. Legitimidade ativa do Ministério Público. Art. 201, III, do ECA.
Possibilidade. Serviço de Defensoria Pública prestado apenas duas vezes na semana
na comarca situada no interior do Estado da Bahia. Precedente específico da 3ª turma
do STJ. 1. O Ministério Público dos Estados possui legitimidade para atuar perante os
Tribunais Superiores, devendo o Procurador-Geral de Justiça ser intimado
pessoalmente das decisões de seu interesse. […] 3. “No caso em tela, os autos
revelam tratar-se de menor com poucos recursos, que reside em uma Comarca
prejudicada pela deficiente estrutura estatal, na qual só existe Defensoria Pública em
certos dias da semana conforme declarou o próprio defensor público, conforme
transcrição do Acórdão. Assim, é evidente a dificuldade de localização de advogados
que patrocinem os interesses dos jurisdicionados hipossuficientes, de modo que negar
a legitimidade do recorrente somente agravaria a já difícil situação em que se encontra
o menor, carente e vulnerável” (AgRg no REsp 1.245.127/BA, 3.ª T., Min. Sidnei Beneti,
Dje 07/12/2011). […] (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.262.864/BA, 3.ª T., Rel. Min.
Paulo De Tarso Sanseverino, j. 13/05/2014).
56.
Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 328.
57.
Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais. Menor. Ausência de
intervenção do Ministério Público no primeiro grau de jurisdição. Evidenciado o
prejuízo. Sentença desconstituída. Da intervenção do Ministério Público 1. No caso em
análise efetivamente houve inobservância à regra contida no art. 83, I, do CPC, uma
vez que não houve intervenção do Ministério Público no primeiro grau de jurisdição. 2.
Evidenciado o prejuízo à parte em razão da não intervenção do Custos Legis no
primeiro grau de jurisdição, haja vista que há menor no polo ativo da relação
processual e os pedidos foram julgados improcedentes, ensejando inclusive a
interposição de recurso. 3. Sentença de primeiro grau desconstituída, determinando o
retorno dos autos à origem para regular tramitação. Desconstituída a decisão de
primeiro grau. (TJRS, AC 70061682027, 5.ª C. Cív., Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do
Canto, j. 10/12/2014).
58.
Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, 248.
59.
Nova redação determinada pela Lei 12.133/09.
60.
Súmula 99 do STJ: O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em
que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
61.
Cristiano Chaves de Farias, A legitimidade do Ministério Público…, 49.