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15. FAMÍLIA HOMOAFETIVA 15. FAMÍLIA HOMOAFETIVA 0 15. FAMÍLIA HOMOAFETIVA SUMÁRIO: 15.1 Tentativa conceitual – 15.2 Previsão constitucional –15.3 Omissão legal – 15.4 Via judicial – 15.5 Avanços jurisprudenciais – 15.6 As decisões das Cortes Superiores – 15.7 Legalização – 15.8 Estatuto da Diversidade Sexual – Leitura complementar. Referências legais: CF 226; L 11.340/06 (Lei Maria da Penha), 2.º e 5.º parágrafo único; L 12.852/13 (Estatuto da Juventude) 17, II, 18, III – PECs 110 e 111/11; CNJ Resolução 175/13; Provimento CNJ 37/14; Resolução 2.013/13 CFM (Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução humana assistida); Estatuto da Diversidade Sexual. 15.1 Tentativa conceitual Quase intuitivamente a família é identificada exclusivamente como a relação entre um homem e uma mulher constituída pelos sagrados laços do matrimônio. É tão arraigada essa ideia que a Constituição, ao assegurar proteção especial à família e ao casamento, nada diz sobre a diversidade do sexo do par. O Código Civil, quando trata do casamento, não exige que o casal seja formado por pessoas de sexo diferente. Assim, na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homoafetivo. A homossexualidade sempre existiu. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente uma outra forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal. Tanto a orientação homossexual não é uma doença que, na Classificação Internacional das Doenças – CID está inserida no capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais. O termo “homossexualismo” foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto o sufixo “dade” quer dizer modo de ser. Em face do repúdio social, fruto da rejeição de origem religiosa, as uniões de pessoas do mesmo sexo receberam, ao longo da história, um sem-número de rotulações pejorativas e discriminatórias. A igreja fez do casamento uma forma de propagar a fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais foi o que levou ao repúdio e à marginalização. O legislador, com medo de desagradar seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação. Assim, restam as uniões homossexuais marginalizadas e excluídas do sistema jurídico. No entanto, a ausência de lei não significa inexistência de direito. Foi no âmbito do Judiciário que, com o nome de uniões homoafetivas,1 o relacionamento de pessoas do mesmo mereceram reconhecimento. Esta expressão insere também as famílias constituídas, independente da identidade de gênero dos seus integrantes. E talvez fosse melhor falar em famílias LGBTI. 15.2 Previsão constitucional A Constituição, rastreando os fatos da vida, deixou de emprestar especial proteção somente ao casamento. Trouxe o conceito de entidade familiar, reconhecendo a existência de relações afetivas fora do casamento (CF 226). Emprestou especial proteção à união estável entre homem e mulher e às famílias monoparentais, formadas por um dos pais e sua prole. Esse elenco, no entanto, não esgota as formas de convívio merecedoras de tutela. Trata-se de cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade.2 Não se pode deixar de reconhecer que relacionamentos, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Por terem origem em um vínculo afetivo, devem ser identificados como entidade familiar merecedoras da tutela legal. Conforme Paulo Lôbo, na Constituição atual não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorria com as Constituições anteriores.3 Com isso está sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. E conclui de modo enfático: a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. A referência constitucional é norma de inclusão, que não permite deixar ao desabrigo do conceito de família – que dispõe de um conceito plural – a entidade familiar homoafetiva.4 E, na inexistência de regra restritiva, é de ser reconhecida a união estável homoafetiva. O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado do respeito à dignidade humana e aos princípios da igualdade e da liberdade. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Ao elencar os direitos e as garantias fundamentais, proclama (CF 5.º): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Diante das garantias constitucionais, impositiva a inclusão de todos os cidadãos sob o manto da tutela jurídica. A constitucionalização da família implica assegurar proteção ao indivíduo em suas estruturas de convívio, independentemente de sua orientação sexual. Ainda que não haja expressa referência às uniões homoafetivas, não há como deixá-las fora do atual conceito de família. Passando duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter relação duradoura, pública e contínua, como se casadas fossem, formam um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem. A única diferença que essa convivência guarda com a união estável entre um homem e uma mulher é a inexistência da possibilidade de gerar filhos. Tal circunstância, por óbvio, não serve de fundamento para a diferenciação levada a efeito. De outro lado, o argumento de que o legislador constitucional impôs à união estável o requisito da diversidade de sexo é insuficiente para concluir que vínculos homoafetivos devam ser ignorados ou não possam ser protegidos. A diversidade de sexo e a capacidade procriativa não são elementos essenciais para se reconhecer a entidade familiar como merecedora da especial tutela do Estado.5 De outro lado, homossexuais tem sim a possibilidade de constituírem família com filhos. Expressamente, a Resolução do Conselho Federal de Medicina6 autoriza acesso às técnicas de reprodução assistida independente da orientação sexual. 15.3 Omissão legal O repúdio social a segmentos marginalizados acaba intimidando o legislador, que tem enorme resistência em chancelar lei que vise a proteger a quem a sociedade rejeita. Por puro preconceito, não aprova projetos voltados a minorias alvo da discriminação. Tem medo de desagradar o eleitorado e colocar em risco sua reeleição. A omissão legal tem um efeito perverso. Muitos juízes resistiam em emprestar-lhes juridicidade. Interpretavam a falta de lei como correspondendo à vontade do Estado em não querer lhes conceder direitos, quando a motivação é bem outra: o preconceito. Daí a iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, que criou Comissões da Diversidade Sexual junto ao Conselho Federal e em inúmeras Seccionais estaduais e Subseções, com a finalidade de capacitar os advogados a atuarem nas demandas envolvendo os direitos da população LGBTI. Também elaboraram o projeto do Estatuto da Diversidade Sexual, que está na fase de coleta de assinaturas para ser apresentado por iniciativa popular. 15.4 Via judicial A omissão do legislador leva ao surgimento de um círculo perverso. Diante da inexistência de lei, a Justiça tende a rejeitar a prestação jurisdicional, negar direitos. Porém, a própria lei reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não autoriza o juiz a ser omisso. A determinação é que julgue (LINDB 4.ºe CPC 126): quando a lei for omissa, o juiz decidirá. Inclusive lhe são apontadas as ferramentas a serem utilizadas: analogia, costumes e princípios gerais de direito. O julgador não pode se pronunciar com um non liquet (não há lei). Também o art. 5.º da LINDB indica um rumo para o juiz: deve atender aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum. A interpretação, portanto, deve ser axiológica, progressista, na busca daqueles valores, para que a prestação jurisdicional seja democrática e justa, adaptando-se às contingências e mutações sociais.7 Toda vez que o juiz nega algum direito sob a justificativa de inexistir lei, desrespeita a própria lei e deixa de cumprir com o seu dever. Não lhe cabe julgar as opções de vida das partes e chegar a resultado que se afaste da ética. Deve cingir-se a apreciar as questões que lhe são postas, devendo centrar-se, exclusivamente, na apuração dos fatos para encontrar solução justa. A partir do reconhecimento de as uniões homoafetivas constituem entidade familiar, por obra e graça da jurisprudência, quando a lei fala em homem e mulher é necessário ler duas pessoas. Assim a L 9.263/96 que define planejamento familiar (art. 2.º). Na referência a mulher, homem e casal, há que se reconhecer que abriga também as uniões homoafetivas. Assegurado aos homossexuais acesso ao casamento, submetem- se os noivos aos mesmos impedimentos e restrições legais. No entanto, há que se atentar à hipótese do casamento entre tio e sobrinho, que recebe o feio nome de casamento avuncular. É proibido o casamento entre parentes colaterais até o terceiro grau, exatamente o grau de parentesco existente entre tio e sobrinho (CC 1.521 IV). Sustenta a doutrina8 que, apesar da vedação legal, permanece em vigor o DL 3.200/41, alterado pela L 5.891/73 que autoriza o casamento, mediante autorização judicial, desde que perícia confirme inexistir inconveniente do ponto de vista da sanidade e da saúde dos noivos e da prole. Como o casamento entre pessoas do mesmo sexo não dispõe de capacidade procriativa, impossível que o casamento gere problemas à prole, o casamento homoafetivo pode ser admitido sem a necessidade de autorização judicial ou exame médico.9 15.5 Avanços jurisprudenciais Em um primeiro momento, apesar de não se tratar de vínculo empregatício, a Justiça deferia indenização por prestação de serviços.10 Depois passou a conferir às uniões homossexuais apenas efeitos de ordem patrimonial, intitulando-as como sociedades de fato (CC 981): Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Visualizava-se exclusivamente um vínculo negocial, e não uma relação afetiva com características de uma família. Chamar as uniões de pessoas do mesmo sexo de sociedade de fato, as insere no direito obrigacional, com consequente alijamento do manto protetivo do direito das famílias, o que acaba por afastar os direitos sucessórios e previdenciários. A mudança começou pela Justiça gaúcha, ao definir, em 1999, a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas.11 Tal provocou o envio de todas as demandas que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família. Também os recursos migraram para as câmaras do Tribunal que detêm competência para apreciar essa matéria. Também foi do Rio Grande do Sul a decisão que, em 2001, pela vez primeira, reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, deferindo a herança ao parceiro sobrevivente.12 A partir daí as decisões proliferaram Brasil a fora.13 15.6 As decisões das Cortes Superiores São as manifestações dos tribunais superiores que balizam o entendimento das demais instâncias. Data do ano de 1998 a primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ que, afirmando a existência de sociedade de fato, assegurou ao parceiro homossexual a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum,14 a depender de prova da mútua colaboração.15 O Superior Tribunal Eleitoral, ao estender a inelegibilidade a parceira do mesmo sexo, atestou a existência de uma união estável homossexual.16 Data do ano de 2010 a decisão do STJ17 que deferiu à parceira homossexual a adoção unilateral dos filhos que haviam sido adotados pela companheira, uma vez que haviam planejado adotá-los em conjunto. Em 05/05/2011, o STF acolheu duas ações declaratórias de inconstitucionalidade,18 reconhecendo as uniões homoafetivas como entidades familiares com os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis. A histórica decisão, proferida por unanimidade, dispõe de eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF 102 § 2.º). A desobediência dá ensejo a pedido de reclamação diretamente no STF. A partir dessa decisão começou a jurisprudência a admitir a conversão da união homoafetiva em casamento,19 até que o STJ admitiu a habilitação direta para o casamento.20 A Resolução do CNJ21 proibiu às autoridades competentes recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Como diz Rosa Maria de Andrade Nery, esta solução é um arremedo da solução jurídica que o Parlamento deveria dar, com completa solução sistemática das questões de família e de sucessões que a matéria sugere.22 As poucas resistências remanescentes acabaram e, atualmente, casamentos vêm ocorrendo, inclusive de forma coletiva, sendo promovidos pelo Poder Judiciário. O STF acabou reconhecendo a existência de repercussão geral sobre a existência de uniões homoafetivas.23 Provimento do CNJ24 autorizou o registro das uniões estáveis, inclusive entre pessoas ado mesmo sexo, no Livro “E” do Registro Civil das Pessoas Naturais, do domicílio dos companheiros. Tanto as uniões formalizadas por escritura pública como em decorrência de decisão judicial, podendo ser registrado não só a constituição, mas também a sua extinção. 15.7 Legalização O conceito legal de família trazido pela Lei Maria da Penha25 insere no sistema jurídico as uniões homoafetivas, quer formadas por duas mulheres. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Diz o seu art. 2.º: Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual […] goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. O parágrafo único do art. 5.º reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. O preceito tem enorme repercussão. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares.26 Violência doméstica, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família. Pela primeira vez foi consagrada, no âmbito infraconstitucional, a ideia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim por vontade dos seus próprios membros.27 Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Ainda que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impõe-se este reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. A entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto.28 Ao ser afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem distinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas como às travestis e às transexuais que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos as situaçõesde violência contra o gênero feminino justificam especial proteção. A partir da nova definição de entidade familiar, trazida pela Lei Maria da Penha, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. Outra referência legal se encontra no Estatuto da Juventude que, ao tratar do direito à diversidade e à igualdade, assegura a todo jovem o direito de não ser discriminado por motivo de orientação sexual. Também impõe ao Poder Público a inclusão do tema da orientação sexual e de gênero na formação dos profissionais da educação, da saúde, da segurança pública e dos operadores do Direito.29 A realidade demonstra que a unidade familiar não se resume apenas a casais heterossexuais. As uniões homoafetivas já galgaram o status de unidade familiar. A legislação apenas acompanha essa evolução para permitir que, na ausência de sustentação própria, o Estado intervenha para garantir a integridade física e psíquica dos membros de qualquer forma de família.30 15.8 Estatuto da Diversidade Sexual A Ordem dos Advogados do Brasil criou uma Comissão Nacional além de Comissões de Diversidade Sexual em todo o país. Com a colaboração dos movimentos sociais foi elaborado o Estatuto da Diversidade Sexual, que consagra uma série de prerrogativas e direitos a homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, os quais vêm sendo reconhecidos pelo Poder Judiciário. O anteprojeto tem a estrutura de um microssistema, moderna técnica de inclusão de segmentos alvo da vulnerabilidade social no âmbito da tutela jurídica. Trata-se de lei temática que enfeixa princípios, normas de conteúdo material e processual, além de dispositivos de natureza civil e penal. É assegurado o reconhecimento das uniões homoafetivas no âmbito do direito das famílias, sucessório, previdenciário e trabalhista. Além de criminalizar a homofobia, são apontadas políticas públicas de inclusão, na tentativa de reverter tão perverso quadro de omissões e exclusões sociais. Em anexo ao Estatuto da Diversidade Sexual, são identificados os dispositivos da legislação infraconstitucional que precisam ser alterados, acrescentados ou suprimidos, única forma a harmonizar todo o sistema legal. A OAB também elaborou a proposta de alteração de sete dispositivos da Constituição Federal, que deram origem a três Propostas de Emenda Constitucional. As PEC foram entregues ao Congresso Nacional. Duas delas, sob a relatoria da Sen. Marta Suplicy, já se encontram em tramitação no Senado Federal.31 Uma proíbe discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, inclusive nas relações de trabalho. Outra substitui a licença-maternidade e a licença-paternidade pela licença- natalidade, com o prazo de 180 dias. Os primeiros 15 dias da licença serão usufruídos por ambos os pais e o período restante, por qualquer deles, da forma como deliberarem. A terceira PEC, que assegura acesso ao casamento igualitário, foi apresentada pelo Deputado Jean Wyllys à Câmara dos Deputados, mas ainda não alcançou o número de adesões necessárias. Diante da enorme repercussão alcançada pela Lei da Ficha Limpa, foi desencadeado o movimento para angariar adesões e apresentar o Estatuto da Diversidade Sexual por iniciativa popular. Para isso é necessária a assinatura de cerca de um milhão e meio de cidadãos.32 Apesar da dificuldade de se chegar a esses números, esta é a melhor forma de a sociedade reivindicar tratamento igualitário a todos, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. É a primeira vez que ocorre uma movimentação social pela aprovação de uma lei que assegure direitos à população LGBTI. Afinal, não é mais possível deixar de arrostar o mundo de hoje. Todos precisam ter sensibilidade para ver a realidade social e ouvir o clamor de quem só quer ter assegurado o direito de ser feliz. Leitura complementar BÜRGUER, Marcelo L. Francisco de Macedo. Guarda, visitas e alimentos nas famílias homoparentais. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 381-398. DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 82-87. ______ (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Ed. RT, 2011. ______. Homoafetividade e os direitos LGBTI. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Ação declaratória de união estável homossexual: possibilidade jurídica da pretensão. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, IBDFAM/Síntese, ano VIII, n. 39, p. 79-97, dez.-jan. 2007. ______. Filiação e homossexualidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 69-102. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil. Da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo: Método, 2013. 1. Esse neologismo foi cunhado na primeira edição da minha obra União homossexual: o preconceito e a justiça, do ano de 2000. 2. Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 95. 3. Constituição Federal de 1967-1969, art. 175. 4. Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 95. 5. Idem, 117. 6. Resolução CFM 2.013/13. 7. Zeno Veloso, Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil…, 92. 8. José Fernando Simão, Casamento avuncular homoafetivo? Casamento entre tios e sobrinhos. 9. Idem. 10. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito de família brasileiro, 197. 11. TJRS, AI 599 075 496, 8.ª C. Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17/06/1999. 12. TJRS, AC 70001388982, 7.ª C. Cív., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14/03/2001. 13. Decisões disponíveis no site: www.direitohomoafetivo.com.br. 14. STJ, REsp 148.897/MG, 4.ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10/02/1998. 15. STJ, REsp 773.136/RJ, 3.ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/10/2006; STJ, REsp 648.763/RS, 4.ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07/12/2006. 16. TSE, REsp Eleitoral 24.564, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01/10/2004. 17. STJ, REsp 889.852/RS, 4.ª T., Rel. Luis Felipe Salomão, j. 27/04/2010. 18. STF, ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011. 19. TJRS, AC 70048452643, 8.ª C. Cív., Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 27/09/2012. 20. STJ, REsp 1.183.378-RS, 4.ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25/10/2011. 21. CNJ Resolução 175/13. 22. Rosa Maria de Andrade Nery, Manual de direito civil: família, 197. 23. Previdenciário. União estável homoafetiva. Uniões estáveis concomitantes. Presença da repercussão geral das questões constitucionais discutidas. Possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes. (STF, ARE 656298-RG, Rel. Min. Ayres Britto, j. 08/03/2012). 24. CNJ Provimento 37/14. 25. Lei 11.340/06. 26. Maria Berenice Dias, A Lei Maria da Penha na Justiça, 37. 27. Leonardo Barreto Moreira Alves, O reconhecimento legal…, 149. 28. Idem, ibidem. 29. L 12.852/13: Art. 17. O jovem tem direito à diversidade e à igualdade de direitos e de oportunidades e não será discriminado por motivo de: […] II – orientação sexual, idioma ou religião. Art. 18. A ação do poder público na efetivação do direito do jovem à diversidade e à igualdade contempla a adoção das seguintes medidas: […] III – inclusão de temas sobre questões étnicas, raciais, de deficiência, de orientação sexual, de gênero e de violência doméstica e sexual praticada contra a mulher na formação dos profissionais de educação, de saúde e de segurança pública e dos operadoresdo direito. 30. Iglesias Fernanda de Azevedo Rabelo e Rodrigo Viana Saraiva, A Lei Maria da Penha… 31. PECs 110 e 111, de 08/11/2011. 32. Adesões pelo site www.estatutodiversidadesexual.com.br.
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