A atual situação jurídica da união homoafetiva no Brasil

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A atual situação jurídica da união homoafetiva no Brasil
Família e entidade familiar, a evolução da família brasileira e as mudanças ocorridas no contexto da união homoafetiva.
Muito é discutido sobre as causas e a época em que surgiu a homossexualidade. Existem teorias a respeito de sua causa que foram construídas com o passar da história, mas ainda hoje, a ciência não conseguiu provar que alguma delas é verídica. Os homossexuais ditos minorias na sociedade, através de lutas e movimentos, chegaram a conquistar alguns direitos, sendo um dos principais o casamento civil. Em termos internacionais, alguns países como a Holanda, África do Sul, Suécia, Portugal, Argentina, Espanha, França, entre outros, já legalizaram o casamento homossexual. 
Com a Constituição Federal de 1988, o Brasil vem progredindo em relação à garantia de direitos básicos e fundamentais às ditas minorias, como por exemplo, o caso dos homossexuais. Sob protestos de alas mais conservadoras que buscam e visam à proteção da família tradicional, enquanto instituto, tentando assim, impedir o reconhecimento desses direitos aos homossexuais, principalmente no ramo do Direto de Família.
Assim, faz-se necessário contextualizar a família atual para entender as alterações familiares e visar uma perspectiva de família contemporânea. Garantido o direito à união estável e a adoção em relação às famílias homoafetivas, agora se busca uma reivindicação do casamento civil, que não deve ser diferente para eles. No Brasil, apesar de estar fora da Constituição Federal e do Código Civil Brasileiro, que prevê apenas a união entre o homem e a mulher, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo está assegurado por decisão unânime dos ministros do Supremo Tribunal Federal, julgamento realizado no dia 05 de maio de 2011, após o julgamento da ADIN 4277, e com a resolução nº 175 do CNJ no dia 14 de maio de 2013, que obrigada os cartórios a realizarem a cerimônia, os casais homoafetivos conquistaram direitos advindos da união heteroafetiva. 
A Carta Magna tem como fundamento principal a dignidade da pessoa humana, que serviu de base para que o STF reconhecesse a união homoafetiva como entidade familiar, e o STJ, o casamento entre homossexuais. A decisão da Suprema Corte do Brasil se baseou nos princípios de liberdade, igualdade e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, previstos na Constituição. Mesmo com o direito já garantido pelas decisões do judiciário, militantes de direitos humanos e o do movimento LGBT lutam por alterações na Constituição e no Código Civil.
Desde 1988, com a promulgação da Constituição Federal, o Brasil se tornou um Estado Democrático de Direito, que tem como objetivos uma sociedade justa, plural e livre de preconceitos, com respeito à individualidade, à igualdade e ao bem estar. Além disso, o art. 1º, III da CF inclui como fundamento da República a dignidade da pessoa humana. O Estado Democrático de Direito que tem como base a existência de leis justas, que promovam igualdade, objetivando garantir a dignidade da pessoa humana, necessita de uma democracia que garanta aos cidadãos participação ativa na tomada de decisões e na vida política do país. 
Com uma pesquisa bibliográfica, de literatura sociológica e jurídica, pretende-se verificar se o modelo democrático vigente no Brasil atende às necessidades das minorias, principalmente no tocante ao Direito de Família, mais especificamente na situação jurídica atual. Ao misturar conceitos modernos, como homoafetividade e parentesco socioafetivo, este ramo ainda sofre muita influência do conservadorismo, o que dificulta e prejudica a garantia de direitos básicos aos grupos sociais minoritários.
A evolução é pouca e difícil, uma vez que, o termo família não abre espaço para sociedade LGBT, assim, observa-se que os direitos da população LGBT têm se expandido de forma progressiva e coerente no Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e em diversas normas jurídicas e atos normativos administrativos editados com base nos preceitos constitucionais. 
FAMÍLIA E ENTIDADE FAMILIAR
A Constituição Federal de 1988 não definiu o que vem a serem as expressões “família” e “entidade familiar”, cabendo à doutrina e aos juízes e tribunais, interpretar diante do caso concreto. Mas essa expressão somente foi inserida a texto de lei com o advento da CF/88 em seu art. 226, §§ 3º e 4º, onde cita que a família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado, que não se confunde com o instituto da entidade familiar.
Assim, quando falamos em família, logo, trazemos à mente que família é o casamento entre o homem e a mulher com os seus respectivos filhos, o dito modelo convencional. Mas com o passar dos anos, esse conceito mudou, as pessoas ficaram mais urbanizadas, onde a definição de família foi bem diferente das civilizações do passado, sobretudo do pater familias de origem romana, o qual era o chefe da família, com direitos absolutos sobre a mulher e dos filhos, com direito de vida e de morte sobre eles. 
A concepção que a socióloga Andrée Michel chamou, com toda propriedade, de eudemonista, é a que prevalece atualmente. Assim, cada um busca na família sua própria realização, a felicidade. A doutrina majoritária, ainda que heterogênea, tem a família como instituição. Percebe-se que, de um modelo mais rural, passou-se à família urbanizada. A ideia do modelo convencional já não mais faz sentido à família contemporânea, que hoje é marcada pela pluralidade e pela eudemônica, na qual as pessoas se unem pelo vínculo da afetividade, hoje, fator determinante nas relações familiares.
Com o advento da Constituição de 1988, novos conceitos surgiram. Conforme diz Ana Carla Harmatiuk Matos, outra concepção de família tomou corpo no ordenamento jurídico brasileiro:
É uma família centrada na afetividade, onde já não há a necessidade de um vínculo materializado no papel, ou seja: o casamento não é mais a base única dessa família, questionando-se a ideia de família restritivamente matrimonial. Isto se consta por não dever ser mais a formalidade o foco predominante, mas sim o afeto recíproco entre os membros que a compõem, redimensionando-se a valorização jurídica das famílias extramatrimoniais. As atenções devem voltar-se ao importante papel da família para o bem-estar e o desenvolvimento da sociabilidade de seus membros. 
O conceito de família chegou-se às mais diversas estruturas relacionais, o que levou ao surgimento de novas expressões, como “entidade familiar”, “união estável”, “família monoparental”, “reprodução assistida”, “homoafetividade”, entre outras. Como muito bem explicita a Desembargadora Maria Berenice Dias: 
[...] agora o que identifica a família não é nem a celebração do casamento, nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a identificação de um vínculo afetivo, a unir pessoas, gerando comprometimento mútuo, solidariedade, identidade de projetos de vida e propósitos comuns. 
Assim, a busca pela felicidade, o amor e a solidariedade ensejaram o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família. Logo, temos a família como um “gênero” onde dele poderão decorrer várias “espécies”, que são as entidades familiares.
É importante distinguir o conceito de família e entidade familiar. Seguindo o entendimento de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho temos que: 
[...] a menção à entidade familiar é feita no sentido de núcleo familiar, família no mais estrito sentido da palavra, abrangendo os mais diversos arranjos familiares, dentro de uma perspectiva pluralista, de respeito à dignidade da pessoa humana, com significado.
Segundo o entendimento dele, temos entidade familiar como unidade integrada pela possibilidade de manifestação de afeto, através da convivência, publicidade e estabilidade. Em área de direito de família, alguns princípios foram adotados no texto constitucional, como o princípioda liberdade e da igualdade, e como princípios específicos, o pluralismo das entidades familiares e a afetividade, todos respeitando o princípio maior, a dignidade da pessoa humana. 
Bem aponta Carlos Cavalcanti quando percebe que: 
O princípio do pluralismo das entidades familiares, encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares, rompe com a orientação legal centenária, que vem desde as Ordenações do Reino e que influenciou as Constituições brasileiras do império e as republicanas, com exceção da CF em vigor, as quais reconheciam, tão somente, o casamento como exclusiva entidade familiar e, como tal, a única idônea a receber a proteção do Estado.
A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA BRASILEIRA 
Em se tratando da evolução da família, a primeira legislação brasileira que abordou com mais abrangência o tema da família foi o Código Civil Brasileiro de 1916. De acordo com Bittar (1993), o conceito dado à família, o qual foi aceito pelo Código Civil de 1916 caracterizava-a como sendo pessoas que possuíam uma relação de consanguinidade, assim, seguindo esse preceito, eram todos aqueles que apresentavam a mesma genética.
O Código Civil de 1916 revela um modelo familiar patriarcal, no qual a família se apresentava como meio de produção, já que no Brasil tinha um modo de produção rural. Assim, os papeis do homem e da mulher eram distintos, o pai tinha o dever de prover e colocar a ordem da casa, como chefe da família, à mãe tinha o dever de cuidar da casa, dos filhos e do marido, obedecendo sempre às ordens do marido. E os filhos eram ordenados pelo pai, em relação a tudo, desde a educação e até o casamento. Sendo que, apenas os filhos homens poderiam ter a possibilidade de ter uma educação, pois as filhas mulheres somente eram criadas para cuidar do lar ou para serem mães. 
Ao longo dos anos, a família brasileira passou por modificações conceituais e estruturais no transcorrer do século XX, modificações absorvidas pela Constituição da República de 1988. Período este em que se promoveu o Estado democrático de Direito no Brasil, elegendo assim o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como principal base, princípio maior. Nessa linha, na percepção de Brandão (2010, p. 1), entende-se que:
O novo Texto Constitucional provocou verdadeira revolução no Direito brasileiro. Com ele inaugurou-se um novo Direito de Família no país. Seu art. 226 ampliou o conceito de família, ao reconhecer outras formas de constituição familiar, como a união estável e a família monoparental, garantindo a elas a proteção do Estado.
A modificação do modelo de produção rural para o industrial acarretou profundas mudanças na família, posto que todos os seus membros tivessem que se adaptar a um novo modo de vida, baseado na maior concentração de pessoas nos centros urbanos. Assim, as mulheres passaram a sair do lar para ir trabalhar, devido às necessidades econômicas. 
Antes, a mulher casada até 1962 não era considerada plenamente capaz civilmente. Foi com o Estatuto da Mulher Casada, Lei n.º 4.121 de 27/08/62, que foi abolida a incapacidade civil da mulher casada, e foram-lhe conferidos direitos, como o direito ao livre exercício da profissão, de usufruto a uma parte dos bens deixados pelo marido falecido, direito real de habitação e o direito de que os bens que ela conseguiu com o seu trabalho fossem de sua exclusiva propriedade.
Em 1977, através da Emenda Constitucional 9/77 regulamentada pela Lei 6.515/77, surgiu o divórcio, possibilitando o fim da comunhão de vida do vínculo matrimonial, instituído pelo casamento. Com tantas modificações, a principal aconteceu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual inseriu no conceito de família mudanças importantes, consideradas a base da sociedade. 
Nesse mesmo sentido, Alves (2006, p. 5) afirma que:
Até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado e taxativo, pois o Código Civil de 1916 somente conferira o status família àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio.
Antes da CF/88 o modelo de família patriarcal e da consanguinidade era o prevalecente. No artigo 226, a família é taxada como base da sociedade e tem a proteção especial do Estado, onde também reconheceu outras formas de famílias reconhecidas pelo Estado em seus parágrafos 3º e 4º, como a União Estável e a Família Monoparental. No artigo 227, § 6º da CF/1988 revolucionou o Direito de Família pátrio ao proibir discriminação dos filhos.
Contudo, a família se desenvolve juntamente com a sociedade, conforme ela for se modificando, assim, cria-se uma adaptação às novas necessidades. O pluralismo das entidades familiares é uma das inovações mais importantes da CF/88, conforme defende Paulo Lôbo. Ainda assim, as entidades familiares devem ser consideradas igualitárias e não numerus clausus, preservando sempre as suas características, como a afetividade, a estabilidade e a realização de cada um. Se antes existia uma hierarquia entre o homem a mulher, hoje a base da constituição de uma família é a compreensão e o amor.
Com o século XIX, apareceram os avanços sobre as indústrias, tendo como consequência mudanças no contexto familiar. Sobre essas mudanças, Rodrigues (2002, p. 1) menciona que:
As mulheres passam a trabalhar fora, em fábricas, onde ocasionou uma pequena independência financeira desta e o primeiro passo para a liberdade. As mulheres alcançam independência econômica, ao término das guerras mundiais não mais aceitam o papel de submissão ao homem.
Nessa linha mesma linha, Rodrigues (2002, p. 1) destaca que:
A família evolui à medida que a sociedade muda e cria novas estruturas adaptadas às novas necessidades, decorrentes de novas realidades sociais, políticas e econômicas. O Direito deve acompanhar as mudanças às quais sofre a família.
A História nos mostrou que com os avanços industriais do século XIX, algumas mudanças ocorreram no contexto familiar. As mulheres passaram a trabalhar fora, em fábricas, tendo independência financeira e conseguindo aos poucos a liberdade. No século XX surgiram vários avanços sociais impulsionando o aumento de captação de mão de obra, se fazendo necessário empregar mais mulheres. 
Nota-se que as uniões que compõem as famílias, tendo apoio ou não do Estado, apresentam o Princípio da Afetividade como principal base. Isso é manifestado em um campo tanto de solidariedade, como de responsabilidade. O Princípio da Afetividade se encontra na Constituição Federal de 1988, por meio de uma sistemática interpretação da isonomia da filiação, sendo uma previsão de outras maneiras de se constituir a família, além do casamento.
O Código Civil de 2002 trouxe inovações em termos de Direito de Família, já que consagrou diferentes arranjos familiares, também introduziu princípios e normas constitucionais. O direito de família foi reforçado a partir dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica, do pluralismo familiar, da liberdade de construir uma comunhão de vida familiar, da consagração do poder familiar, do melhor interesse da criança e do adolescente, da afetividade e da solidariedade familiar.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana objetiva consagrar o pleno desenvolvimento de cada indivíduo enquanto membro da instituição familiar, assim como um direito constitucional trazido pelo art. 1º, III da CF. O Princípio da Igualdade Jurídica fez acabar a família patriarcal e tratou os iguais de forma igual e os desiguais na maneira de suas desigualdades. 
Quanto ao Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, os pais devem assumir seus papeis para oferecerem o melhor aos seus filhos, respeitando sempre a opinião dos filhos. O Princípio da Afetividade está ligado a felicidade, bem-estar, ao vínculo afetivo que uma família deve ter.
E por fim, o Princípio da Solidariedade Familiar, conforme Dias (2009) é uma forma de a entidade familiar ter fraternidade e reciprocidade, com todos eles atuando com solidariedade entre si, pois o amor ao próximo deve existir,não somente pela palavra de Deus, mas sim pela própria consagração da instituição familiar.
UNIÃO HOMOAFETIVA
A união entre pessoas do mesmo sexo ainda não é totalmente aceita pela sociedade, apesar da frequência de casais nas ruas. A união homoafetiva é fato em nossa sociedade. No tocante ao direito de família, sobre a possibilidade do reconhecimento de uniões homoafetivas como entidades familiares ainda é bastante discutido no Brasil, devido à ausência de previsão Constitucional ou legal expressa. Ainda assim, com os princípios institucionalizados, as entidades familiares são protegidas da mesma forma que as que estão expressas no art. 226 da CF/88. 
Afirma Gama que:
[...] a Constituição Federal de 1988 deixo expressa que outras realidades sociológicas, além das uniões matrimoniais, constituem autênticas famílias, na acepção jurídica [...] Mas mesmo com o texto constitucional de 1988, certas realidades sociológicas da natureza familiar ainda foram mantidas afastadas do direito de Família, tais como o concubinato (a estrita acepção da palavra), as uniões entre pessoas do mesmo sexo e a convivência afetiva assexuada entre amigos ou parentes.
O termo homossexualidade tem sua origem na união da palavra grega “homo”, que significa igual, com a palavra latina “sexus”, que se refere a sexo, assim, é uma é atração que uma pessoa sente por outra do mesmo sexo. Segundo Maria Berenice Dias (DIAS, 2000, p. 31), o termo homossexualidade “exprime tanto a ideia de semelhante, igual, análogo, ou seja, homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter, como também significa a sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo”. 
Segundo o advogado Fernando Quaresma:
Homossexualismo é uma expressão errônea e considerada pejorativa nos dias atuais. O sufixo “ismo” sempre se refere à doença. A homossexualidade deixou de ser considerada doença na década de 40 pela sociedade médica e é proibido ser tratada como distúrbio ou como doença pelos psicólogos. Já o termo homossexualidade, transsexualidade é o termo correto que traduz a orientação sexual, ou seja, por quem é seu desejo. (QUARESMA)
Segundo Berenice Dias (2009, p.36-37), a homossexualidade fazia parte da vida comum, vista como privilégio de pessoas cultas e intelectualizadas, possuindo um caráter pedagógico. Como muitos pensam a homossexualidade não é recente. É existente na humanidade desde seus primórdios, sua prática é bem antiga e comum. A sociedade Grega, por exemplo, tratava naturalmente a homossexualidade, lá os indivíduos de mesmo sexo praticavam relações sexuais sem nenhum preconceito ou punição. Também na sociedade Grega não existia termo como homossexualidade, era apenas a pederastia, a qual era aceita. 
Francisco Carlos Moreira Filho e Daniela Martins Madrid preceituam que
É importante frisar, que esta relação pederástica era aprovada pela família, porém não era qualquer um que seria o Erastes (homem mais velho), já que o candidato passava pelo crivo de aprovação da família e também dependia de aceitação do Erômenos (adolescente), para que então o Erastes viesse a servir como amigo e educador deste adolescente, que neste processo de aprendizado, o Erômenos se submetia como uma mulher a esta relação. (FILHO; MADRID).
Em outra linha, mas sobre o homossexualismo, segundo Michael Angold:
Nada podiam fazer para combater a doença. As pessoas se aglomeravam dentro das igrejas como a melhor esperança de proteção. Apesar de fugir para áreas mais seguras a aproximação da peste, outro historiador da época perdeu quase toda a família em surtos bubônicos; sua imprevisibilidade deixou-lhe apenas Deus a quem recorrer. Foi tomado por um sentimento de que Deus punia seu povo pelos pecados cometidos. Justiniano baixou legislação contra o homossexualismo, a qual prescrevia a pena de morte. (ANGOLD)
Assim, com a chegada do cristianismo a relação de homossexuais passou a ser proibida, tendo punições, como por exemplo, quem praticava era queimado ou castrado. Nesta época passou a ser aceita apenas a relação heterossexual, isto é, entre homem e mulher. 
A união de pessoas do mesmo sexo vem passando por um período de legalização em vários países, conforme a sociedade vem se adaptando e se urbanizando, inclusive, por motivos de relevância social. No Brasil, apesar da morosidade, alguns avanços foram alcançados. Afirma Lôbo que “a norma (CF, art. 226) é uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade”. Preenchendo esses requisitos, deve ser reconhecida a relação como entidade familiar digna de tutela legal. 
Por muito tempo a homossexualidade foi tratada como algo anormal, que deveria ser punido, onde trouxe ódio, morte e espancamento. Mas com muitos movimentos, essa situação foi se revertendo, apesar de ainda hoje existir preconceito e pessoas com discurso e atitude de ódio. No Brasil, o movimento homossexual surgiu no final da década de 1970, onde inicialmente foi exercido por homens homossexuais, depois lésbicas, travestis e outros aderiram ao movimento. 
A união homoafetiva por muito tempo foi e ainda é, só que um pouco menos frequente, alvo de discriminação e preconceito, por muitas vezes, por motivos religiosos. Mas o princípio maior da CF/88 é o que consagra o respeito à dignidade da pessoa humana, assim, vedando todo tipo de preconceito. A CF/88 deixa claro que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, conforme o seu artigo 5º, e em seu artigo 3º, IV, como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, promover o bem de todos sem preconceitos de sexo e quaisquer formas de discriminação. 
Segundo Dias: 
[...] o compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Mais. Ao elencar os direitos e as garantias fundamentais, proclama (CF 5º.): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. 
Nesse sentido, conclui que:
[...] se o direito à identidade sexual é direito humano fundamental, necessariamente também o é o direito à identidade homossexual, melhor dizendo, o direito à homoafetividade. Portanto, a união homoafetiva corresponde a um direito humano fundamental.
Com uma interpretação do art. 226 da CF/88, é viável considerar que a união homoafetiva é uma entidade familiar merecedora de proteção do Estado. Segundo o entendimento de Lôbo, “logo, o caput do art. 226 é, por conseguinte, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha aqueles requisitos da afetividade, estabilidade e publicidade”. 
Partindo para análise dos parágrafos do aludido artigo, o autor conclui que: 
[...] o fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequências jurídicas, não significa reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução “a família, constituída pelo casamento, pala união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”. A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. 
Tem-se que os parágrafos são exemplificativos, principalmente o § 4º, ao dispor: “entende-se, também como entidade familiar”, tratando-se de inclusão. Estando presentes os requisitos antes mencionados (de afetividade, estabilidade e ostensividade), a união homoafetiva estará sob a égide constitucional atribuída à família. Mas a Constituição Federal de 1988 não tem uma opinião expressa em seu texto sobre os relacionamentos homoafetivos. Com essa omissão do legislador, acabou causando várias discussões e posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes. OCódigo Civil de 2002, também não supriu essa lacuna ao regular as uniões estáveis. 
MUDANÇAS OCORRIDAS NO CONTEXTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA
Divergindo daqueles que defendem ser a união estável aplicada apenas aos heterossexuais, o constitucionalista Barroso (BARROSO, 2007, p. 27) fala que a posicionamento do legislador em relação ao homem e a mulher não caracteriza uma vedação às relações homoafetivas, pois não é certa uma interpretação constitucional que contrarie os princípios constitucionais, visto que o posicionamento que colocaram na Constituição Federal foi apenas para relevar a discriminação que recaia sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento. Assim, deveria ter a mesma interpretação tanto para os heterossexuais quanto para os homossexuais.
Assim, alguns julgados passaram a favorecer os homossexuais, contribuindo na aceitação da orientação sexual. Por exemplo, o companheiro homoafetivo já pode ser dependente em planos de saúde, conforme se pode verificar:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1.- Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, aplicável o entendimento desta Corte no sentido de que "a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06). 2.- Agravo Regimental improvido. 3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Agrg no Resp: 1298129 Sp 2011/0297270-0, Relator Ministro Sidnei Beneti, Julgado em 13. Ago. 2013, Terceira Turma, publicado em: 05 set. 2013.
Assim, também foi permitido que casais homossexuais tivessem o direito de adoção, sendo preciso apenas que se cumpram os trâmites legais, iguais aos exigidos a casais heteroafetivos. 
A primeira decisão a reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar, pelo Relator Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, tem como fundamento os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade, determinando a divisão de forma igualitária dos bens e a herança à filha adotada pelo de cujus: 
União homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimônio. Meação paradigma. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem consequências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros (RIO GRANDE DO SUL, 2001).
A Desembargadora Maria Berenice Dias, aplicou a analogia, reconhecendo os efeitos da união estável ao relacionamento com o vínculo afetivo entre dois homens, relacionamento este público e duradouro, se baseando no princípio maior, o da Dignidade da Pessoa Humana e no princípio da Igualdade e na afetividade, segue a decisão:
[...] inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência (RIO GRANDE DO SUL, 2004). 
Nessa mesma linha, continua:
[...] por conseguinte a Constituição da República, calcada no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, se encarrega de salvaguardar os interesses das uniões homoafetivas. Qualquer entendimento em sentido contrário é que seria inconstitucional. E quanto à tutela específica dessas relações, aplicasse analogicamente a legislação infraconstitucional atinente às uniões estáveis (RIO GRANDE DO SUL, 2004). 
Segue a ementa da decisão: 
Apelação cível. União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ausência de regramento específico. Utilização de analogia e dos princípios gerais de direito. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (RIO GRANDE DO SUL, 2004).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4.277/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, consagrou interpretação que favoreceu os homossexuais, visando amenizar os efeitos causados pela omissão do legislador em não ter posicionamento sobre as relações homoafetivas e sanar as divergências existentes. 
Vemos que o avanço dos homossexuais, considerado um dos mais importantes, foi o que aconteceu em 05 de Maio de 2011, data em que foi aprovado pelo STF o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, dessa forma, podendo consolidar a relação por meio da união estável. Com essa aprovação, eles obtiveram alguns direitos, como o direito de comunhão parcial de bens, direito a pensão do INSS em caso da morte do companheiro, direito de colocar o companheiro como dependente em Planos de Saúde e ao declarar o Imposto de Renda, direito à pensão alimentícia em caso de separação e também o direito a adoção. 
Conforme Paulo Lobo, presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Família (CORREIO DA BAHIA, 2011):
O Supremo Tribunal Federal fez o que o Congresso Nacional não fez. A união entre pessoas do mesmo sexo se equipara à união estável heterossexual, com todos os direitos e proteções legais garantidos.
Ainda assim, mesmo o STF igualando a união estável homossexual à heterossexual, não fez isso com o casamento. Mas na Constituição Federal, em seu art. 226, diz que a lei deve facilitar a conversão de uniões estáveis em casamento. Em 14 de Maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça, por 14 votos favoráveis e 1 contrário, aprovou uma resolução obrigando aos cartórios do Brasil a realizarem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, no Brasil, não está na lei de forma taxativa o casamento homoafetivo.
Com base na resolução do Conselho Nacional de Justiça, a aplicação do § 3º do art. 226 da CF/88 em consonância com o artigo 1.726 do Código Civil, podendo os companheiros requerer a conversão da união estável em casamento, por meio de pedido dirigido ao juiz e assento no Registro Civil.
Contudo, é importante fazer menção para a nova definição de entidadefamiliar inserida no ordenamento jurídico pela Lei nº 11.340/2006, a Lei Maria da Penha que contemplou casais formados por pessoas do mesmo sexo, quando dispôs no § único, do artigo 5º que as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. 
A ATUAL SITUAÇÃO JURÍDICA DA UNIÃO HOMOAFETIVA 
Mesmo com todos os avanços nesses anos, como observamos a falta de uma legislação específica para tratar a união homoafetiva ainda persiste no nosso ordenamento jurídico brasileiro, por motivos de valores morais e também pela discriminação da sociedade. Nesse escopo, Maria Berenice Dias (2000, p. 121) é elucidativa, quando diz que o repúdio social de que são alvos as uniões homossexuais inibiu o legislador constituinte de enlaçá-las no conceito de entidade familiar. 
A união homoafetiva não tem um tratamento sistemático no ordenamento brasileiro. Seu estatuto se define por leis esparsas e por decisões judiciais majoritárias, causando assim insegurança jurídica aos homossexuais em relação aos seus direitos e deveres. 
Com o objetivo de amenizar a discriminação e proteger os direitos dos homossexuais, foi elaborado o Projeto de Lei nº 1.151/95, da Deputada Marta Suplicy (PT/SP), cujo objeto é a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Ao projeto em comento foi apresentado substitutivo pelo então relator e ex-deputado Federal Roberto Jefferson, Projeto de nº 5.252/01, que aludia a união homoafetiva como um novo modelo familiar. 
Sobre esse projeto de lei, Dias (2000, p. 123) assim discorre: 
A finalidade do projeto é chancelar a vontade manifestada por duas pessoas do mesmo sexo, independente da existência de vínculo afetivo ou homossexual entre elas. Busca autorizar a elaboração de um contrato escrito, passível de ser registrado em livro próprio no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais.
A jurisprudência tem sido favorável quanto ao tratamento dado à união homoafetiva. O julgamento da ADI nº 4.277 pelo STF, cujo relator foi o Ministro Ayres Britto, cujo visava que os casais homoafetivos tivessem os mesmos direitos que os heteroafetivos.
O leading case, por exemplo, consistente na Petição nº 1984-9, contra a decisão proferida em Ação Civil Pública ajuizada perante a 3ª Vara Previdenciária do Rio Grande do Sul, visou à cassação da liminar concedida para o deferimento dos benefícios para os casais homoafetivos. Como o ministro Marco Aurélio, presidente do Pretório Excelso indeferiu a suspensão, vários casais homossexuais passaram a buscaram com o Instituto Nacional de Seguridade Social o mesmo benefício, visto que tinha uma relação de uma ação coletiva que teve decisão a favor em sua origem e perante o Supremo Tribunal Federal, produzindo efeitos em todo o território nacional. 
Uma das principais oposições em se tratando do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar a ser protegida pelo Direito de Família, como é o caso da união estável e o casamento, tem relação com a impossibilidade de conversão da união homoafetiva em casamento, por motivos da falta de diversidade de sexos entre os casais. Assim, essa corrente não admite lacuna legislativa em se tratando do reconhecimento, aduzindo que a lei é clara e precisa ao restringir a união estável como entidade familiar a convivência entre homem e mulher, sendo pública, contínua e duradoura, de forma que essas uniões só podem ser consideradas como uma sociedade de fato.
Maria Berenice Dias, em oposição a essa corrente e reconhecendo as uniões homoafetivas como entidades familiares, diz que é preconceito constitucional prestar apoio apenas às uniões estáveis entre homem e mulher, a partir do momento em que em nada se diferencia a convivência homossexual da união estável heterossexual.
Em 04 de Janeiro de 2020, a Secretaria de Estado da Mulher e dos Direitos Humanos repudiou o ato de violência e transfobia ocorrido na cidade de Maceió, praticado pelos seguranças do Shopping Pátio, contra uma mulher trans, quando a mesma foi impedida de fazer uso do banheiro feminino. No âmbito jurídico, os direitos da comunidade LGBT (assim como dos transexuais e travestis), são resguardados por leis e decretos, como o Decreto nº 8547/2018 publicando no Diário oficial de Maceió em 09 de Fevereiro, o qual garante o direito ao uso e tratamento pelo nome social dessas comunidades. 
Também temos a Lei Municipal nº 6413 de 29 de Abril de 2015, a qual determina que pessoas travestis ou transexuais possam usar o nome social segundo sua livre escolha, em todas as unidades integrantes das secretarias municipais e órgãos da administração pública municipal, direta ou indireta. O Decreto Estadual nº 58.187 de 21 de Março de 2018 que dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero dessas comunidades. E por fim, a Lei nº 4.667/97 que pune a discriminação à livre orientação sexual. 
Ainda, a CF em seu artigo 3º, IV, é precisa ao reconhecer que é objetivo do estado brasileiro promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação, o que foi abraçado pelo STF que reconheceu a homofobia e transfobia como crime análogo ao crime de racismo. 
Nesse estado atual em que se encontra a legislação civil e a CF, cogita-se que a convivência de duas pessoas do mesmo sexo possa constituir um casamento. Conforme já citado, o artigo 226 da CF trata da família e da proteção do estado, e em seu § 5º traz que os direitos e deveres conjugais devam ser exercidos de forma igualitária pelo homem e pela mulher. Diante disso, pode entender que desde a CF, o casamento só pode ser entendido em sentido estrito como a união de pessoas do sexo oposto, ou seja, a união entre o homem e a mulher. Não aplicar as normas legais pelo princípio da igualdade seria o mesmo que aplicar o preconceito. Faz-se tão somente necessário, a presença dos elementos essenciais à caracterização, e isto deve ocorrer independentemente da diversidade de sexos. A lacuna da lei não pode servir de empecilho para o reconhecimento de um direito.
Então, trazendo as regras de hermenêutica constitucional de que a Constituição Federal não é um documento para o jurista e sim para o cidadão, não poderíamos ter outro entendimento além de que casamento é a união de pessoas do mesmo sexo, posto que o costume e a tradição sejam que casamento é uma união entre um homem e uma mulher. 
Para essa união homoafetiva ser considerada como casamento necessitaria de uma emenda constitucional. Apesar de todas as divergências, principalmente dos aspectos morais e religiosos, faz-se necessário que o legislador reconheça e faça valer o artigo 5º da CF quando diz que todos são iguais perante a lei e do artigo 3º, IV, que constitui objetivo da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, entre outras. Diante disso, o homossexual deve ser respeitado, visando e respeitando também o princípio da dignidade da pessoa humana, sem qualquer tipo de discriminação em razão de sua orientação sexual. 
Mas ainda assim, aqui no Brasil as equiparações da união homoafetiva ao casamento torna-se bastante difícil, isto porque, como mencionado, o reconhecimento implica em consenso social, em um debate na sociedade brasileira (como ocorreu em outros países) aos aspectos sociais, morais e religiosos. 
Nesse sentido, não se justifica o fato de as relações homoafetivas não estarem inseridas no conceito de família. São necessários tão somente os elementos para sua caracterização, que os casais possuam um vínculo afetivo e relação duradoura, pública e contínua, não importando o sexo. Ocorrendo isso, não há motivos para que não sejam gerados os mesmos efeitos jurídicos que são gerados para casais formados entre um homem e uma mulher, família tida como tradicional.
Segundo Pereira (2010), o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e o artigo 126 do Código de Processo Civil trazem que, diante da omissão do legislador, o juiz deverá cumprir a lei e atender a esses comandos. Quando há falta de normatização,o juiz deve julgar por analogia, considerando os costumes atuais da sociedade e o Direito em si. O que se busca é um mínimo de respeito e um tratamento igual entre todas as pessoas, independentemente da orientação sexual. Não podemos negar os avanços que as relações homoafetivas conquistaram nos últimos anos, visto que grande parte das decisões jurisprudenciais apoia esse novo tipo de instituição familiar não baseada na tida família tradicional. 
O nosso Estado Democrático de Direito erguido com a ordem constitucional inaugurada com a CF/88, tem por fundamento a promoção do desenvolvimento e do bem estar de todos, não podendo ser atingido pela falta de respeito à orientação sexual das pessoas. Portanto, a promoção da igualdade social deve estar acima de qualquer preconceito, pois só assim os indivíduos poderão ser valorados como seres humanos e dignamente considerados e aceitos como eles são, não só pelo ordenamento jurídico, mas como pela sociedade.