Direito Empresarial - Propriedade Industrial

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DIREITO EMPRESARIAL – Prof. Fernando Passos
Assistente José Branco Peres Neto
AOS ALUNOS: este material é um resumo da matéria ministrada em aula. Entretanto gostaria de salientar que esse material não esgota necessariamente todo assunto exposto e debatido em sala de aula. Assim poderão existir questões na prova que não foram contempladas nesse material. Importante que os alunos estudem através da bibliografia indicada e as anotações de sala de aula.
CONTINUAÇÃO DA MATÉRIA SOBRE PROPRIEDADE INDUSTRIAL 
DA PATENTE DESENVOLVIDA PELO EMPREGADO (art. 88 ao 93)
Regra geral: pertence ao empregador, quando o contrato de trabalho ter por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva. Considera-se desenvolvida na vigência do contrato de trabalho a invenção ou modelo de utilidade requerido pelo empregado em até 01 ano após a extinção do vinculo empregatício.
Contrato misto – a Empresa pode conceder ao empregado inventor participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, entretanto o titular da patente continua ser o Empregador (art. 89).
Empregado – desde que totalmente desvinculado do contrato de trabalho e não utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.(art. 90)
Partes Comum entre Empregado e Empregador: nesse caso a titularidade da patente é dividida em partes comuns iguais, quando resultar da contribuição pessoal do Empregado e de recursos, dados, meios, materiais, ou equipamentos do Empregador.(Art. 91)
REGISTRO DE DESENHO INDUSTRIAL (Art. 94 ao 121)
No tocante ao registro do desenho industrial, muita familiaridade existe, em relação as patentes de invenção de modelo de utilidade e de invenção, principalmente pelo fato de pertencerem ao grupo de Propriedades Industriais.
Toda a matéria relativa ao registro do desenho industrial está contida no artigo 94 ao 121 da Lei 9.279/96, sendo que a primeira diferença do desenho industrial em relação a invenção e ao de modelo de utilidade está na forma de se denominar, enquanto o desenho industrial possui a proteção por meio do registro, a invenção e o modelo de utilidade são protegidos pela Patente.
A norma conceitua como Desenho Industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto.
Essa definição legal é suficiente para resumir o que é o desenho industrial e sua finalidade, assim somente será um passível de proteção, um desenho que possua a forma de um objeto ou um desenho que possa ser aplicado a um produto, desenhos que não atendam a essa finalidade não serão suscetíveis da proteção estatal, o que pode ser explicado facilmente pela expressão industrial, apenas se protege aquilo que possa ser aproveitado industrialmente.
Outros desenhos poderão receber proteção jurídica, em decorrência de legislações civis como direitos autorais, mas essa proteção não está relacionada à atividade industrial, como exige a proteção ao desenho industrial. 
O Registro do Desenho Industrial e as Marcas (propriedade industrial que será analisada mais adiante), bem como no caso das patentes de invenção e de modelo de utilidade, também será obtido mediante o depósito do desenho industrial junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. No mesmo sentido das Patentes, o Registro poderá ser “comercializado” por meio do licenciamento dos direitos de exploração que poderá ser exclusiva ou não, e com limitação territorial ou livre. Não havendo previsão legal para a licença do Desenho industrial por meio de oferta de licença e nem possibilidade de licença compulsória de Registro de Desenho Industrial.
Assim concluímos que o titular do Registro do Desenho Industrial possui os mesmos direitos do titular da Patente. Dessa forma, no intuito de não nos tornarmos repetitivos, iremos apontar as peculiaridades do Registro do Desenho Industrial.
Para a obtenção do Registro de Desenho Industrial, o desenho a ser registrado deverá cumprir os seguintes requisitos: novidade absoluta, originalidade, aplicação industrial e não impedimento. O único requisito, ainda desconhecido de nosso estudo é o da originalidade, vez que todos os outros requisitos já foram analisados quando do estudo das patentes. 
Novidade absoluta: o desenho industrial será considerado novo quando desconhecido do Estado da técnica, sendo que estado da técnica compreende tudo aquilo que é tornado público (de forma científica) antes da data do depósito do pedido (art. 96).
Originalidade: será original o desenho industrial quando dele resulte uma configuração visual distinta, dos produtos anteriores, não pode ser próximo aos já existentes (art. 97).
Aplicação industrial – O desenho industrial não pode tornar inviável a aplicação industrial daquele produto, como no exemplo de um desenho industrial onde os pneus do veículo seriam quadrados e que, portanto não permitiria que o veículo se locomovesse. Nesse caso o desenho industrial não teria aplicação industrial, pois não possuiria utilidade. E não havendo utilidade para sociedade não há motivo para que o Estado proteja determinado desenho.
Não impedimento – contraria a moral e aos bons costumes, que ofenda a honra, a imagem de pessoas, liberdade de consciência, crença, culto religioso, nem mesmo a forma vulgar ou comum de um objeto etc... (art. 100).
PRIORIDADE (art. 99)
Na questão da prioridade temos a mesma regra das Patentes de Modelo de Utilidade e de Invenção, com exceção ao prazo para a comprovação da prioridade, que se não for realizada na data do depósito, deverá ser feita em até 90 dias da data do depósito.
 VIGÊNCIA (art. 108)
Quanto ao prazo de vigência do registro do Desenho Industrial esse será diferenciado dos prazos das patentes de invenção e de modelo de utilidade, e será contado da seguinte forma: inicialmente pelo prazo de 10 anos do depósito, sendo permitidas 03 (três) prorrogações sucessivas de 05 (cinco) anos cada.
RETRIBUIÇÃO QÜINQÜENAL (ART. 120)
Em relação a retribuição a qual o titular do Registro do Desenho Industrial está submetido, o fundamento é o mesmo utilizado nos casos das Patentes, porém a forma de pagamento dessa retribuição será quinquenal e não anual como nos casos das patentes.
USUÁRIO ANTERIOR DE DESENHO INDUSTRIAL (ART. 110)
Seguindo a mesma linha de raciocínio já explicada quando tratamos do usuário anterior das Patentes de invenção e modelo de utilidade, ao usuário anterior de um desenho industrial se dará a mesma possibilidade assim à pessoa que de boa fé, antes da data do depósito ou da prioridade do pedido do registro explorava aquele desenho industrial no País, poderá continuar a explorar, sem ônus, na forma e condições anteriores.
EXTINÇÃO DO REGISTRO DO DESENHO INDUSTRIAL (Art. 119)
Quanto às formas de extinção temos que no caso do Registro do Desenho Industrial as mesmas ocorrerão igualmente a extinção das Patentes, com exceção a possibilidade de se extinguir pela caducidade. Sendo que se tratando da vigência o prazo será diferenciado em relação as patentes e na questão da retribuição a mesma será feita no prazo de 05 anos e não anualmente. 
1ª hipótese – prazo de vigência – este é o caso de extinção do registro por excelência, ou seja, quando terminar o prazo de vigência, qual é de 10 anos da data do depósito, que podem ser prorrogados por mais três períodos de 05 anos. (podem então totalizar 25 anos de registro).
2ª hipótese – pela renuncia de seu titular, ressalvado direitos de terceiros.
3ª hipótese – Pela falta de pagamento da retribuição quinquenal.
4ª hipótese – Inobservância do art. 217 (quando o titular do registro, estabelecer-se no exterior, essa pessoa deverá constituir um procurador no Brasil, com poderes para receber intimação e citação, se não tiver representante ocorrerá à extinção do registro).
REGISTRO DA MARCA (art. 122 e seguintes)
A importância de estudarmos o Registro da Marca está diretamente ligada a grande movimentação financeira que esta propriedade industrial proporciona.Atualmente a Marca é um dos ativos mais valorizados das empresas.
A lei conceituou com muita propriedade a propriedade industrial Marca, afirmando ser a Marca “o signo distintivo de um produto ou serviço”.
Quando o consumidor vê aquela determinada Marca em um produto, já consegue imaginar a qualidade daquele produto (a qual pode ser boa ou ruim). Tal imaginação de qualidade provoca a fidelização à uma Marca, verifica-se que essa fidelização é um dos graves problemas discutidos na Lei de Concorrência, e portanto é um dos motivos de se proteger a Marca.
Assim como no caso da Propriedade Industrial do Desenho Industrial, a Marca também é protegida por meio do Registro, sendo que por também pertencer ao grupo de Propriedades Industriais, muito do que já foi explanado sobre as Patentes de invenção e de modelo de utilidade, bem como ao Desenho Industrial, também se aplica as Marcas. Portanto iremos nos atentar as diferenças existentes entre a Marca e as outra propriedades industriais já estudadas.
Para a concessão do Registro da Marca, o qual também será feito junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial, por meio do depósito, a Marca deverá cumprir alguns requisitos, quais são: Novidade Relativa, Veracidade e Não Impedimento, frise-se que a novidade no caso da Marca diferentemente que nos casos das demais propriedades industriais já estudadas, não é absoluta, mas sim relativa. O requisito da veracidade está ligado à utilização. E o requisito do não impedimento mantém as mesmas exigências das demais propriedades industriais. 
Novidade Relativa: conforme já frisamos acima, não se trata de novidade absoluta, assim a novidade, está relacionada a utilização daquele signo (nome ou símbolo) para designar um produto ou serviço, ou seja, a novidade está relacionada não ao signo, mas a sua utilização como Marca.
Veracidade – as pessoas de direito privado só podem requerer Registro de Marca, que exerçam de forme efetiva e licita, ainda que de forma indireta. Ou seja, para a concessão do registro da Marca a mesma deve de fato existir, ser utilizada.
Não pode estar ser registrado como Marca por estar impedida por vedação legal, nos termos do art. 124:
	Símbolos públicos – brasão, armas, bandeiras
Letras, algarismo, datas isoladas, salvo quando revestido de suficiente forma distintiva.
Contra a moral, bons costumes, etc..; Órgão público; Ofensas a sentimentos religiosos.
Sinal que induza a falsa indicação geográfica, imitação ou que induza à confusão.
DIREITOS SOBRE A MARCA 
A propriedade industrial Marca adquire-se através do Registro, o qual deverá ser solicitado junto ao INPI, por meio do depósito do pedido do Registro. De forma que quem detém o Registro da Marca, possui direito de uso exclusivo sobre a Marca em todo território brasileiro.
Observando que a abrangência do Registro da Marca junto ao INPI encontra-se subdividida em várias classes, portanto ao titular da Marca em regra só será concedida a exclusividade da utilização da Marca em determinada classe, ou seja, na classe que a Marca foi registrada.
Salientando que como exceção a proteção da Marca em apenas uma classe, temos o caso da Marca de Alto Renome e Marca Notória, tipos de Marcas que estudaremos a seguir.
MARCA DE ALTO RENOME (art. 125) Quando a marca for de alto renome poderá ser registrada em todas as classes. Entretanto a mesma deverá provar que é detentora de Alto Renome, ou seja, o requerente de uma marca de alto renome deverá solicitar tal reconhecimento junto ao INPI, de forma que essa proteção seja estendida a todas as classes. Portanto trata-se de uma proteção nacional.
MARCA NOTÓRIA (art. 126) A marca notória goza de proteção independente de registro no Brasil, sendo relativa a um determinado ramo de atividade. Essa proteção advém da Convenção da União de Paris, assim se um dos signatários reconhecer que determinada Marca seja notoriamente conhecida, essa Marca estará protegida em regra na sua classe em todos os países signatários, independente de pedido de depósito nesses países. Observando que dependendo da envergadura dessa notoriedade poderá ser reconhecida a proteção para todas as classes. Nesse caso temos que se trata de uma proteção internacional.
DA CESSÃO DE UMA MARCA O detentor do registro de uma marca ou seu requerente poderá ceder seu registro ou seu pedido de registro, licenciar seu uso, sendo que o licenciado deverá zelar pela sua integridade (reputação da Marca). O contrato de cessão ou licença do registro de uma Marca deve ser averbado junto ao INPI. Não há previsão legal para oferta de licença e licença compulsória do registro de Marca, assim os contratos de licença de Marca serão sempre voluntários.
Podendo em situações extremas, a Marca assim como as demais propriedades industriais, por serem equiparadas a bens móveis, por força do art. 5° da Lei 9.279/96 pode ter sua titularidade transferida por ato de força do poder judiciário, o qual se inicia pela penhora, entretanto pelo fato da Marca ser um signo distintivo de um produto ou serviço, a penhora da Marca deverá ocorrer em ultimo caso, na ausência de outros bens para garantir a execução. 
PRIORIDADE (ART. 127)
 Quanto a prioridade, temos que o pedido de registro de uma marca em um País que mantenha acordo com o Brasil ou Organismo Internacional do qual o Brasil faça parte terá direito de prioridade se o depositante requerer a prioridade no momento do depósito, sendo que no caso, do depositante não comprovar a prioridade no ato do depósito poderá fazer tal comprovação no prazo de 04 meses. Salientando que o prazo para que o requerente realize o depósito no país no qual requereu a prioridade segundo a Convenção da União de Paris é de 06 meses.
DA VIGÊNCIA (Art. 133)
Ao contrário das demais propriedades industriais já estudadas a marca nunca irá cair no domínio público, pelo término da vigência, observando que o período de vigência do Registro da Marca é de 10 anos contados da concessão do registro, podendo ser renovados de 10 em 10 anos para sempre.
O titular do Registro da Marca somente perderá a titularidade, caso não exista o interesse em manter-se como titular da mesma, nesse caso, o titular deixa de prorrogar o registro, de forma que possibilitará a qualquer outra pessoa, a realização do Registro dessa mesma Marca, desde que preenchido os requisitos necessários.
DAS PERDAS DOS DIREITOS SOBRE A MARCA (Art. 142)
O registro da marca extingue-se nas seguintes hipóteses:
1ª hipótese – Expiração do prazo de vigência, sem que seja realizada a prorrogação.
2ª hipótese – pela renuncia de seu titular, ressalvado direitos de terceiros.
3ª hipótese – Caducidade (não exploração da marca por 05 anos) – art.143
Exemplo: Em um caso hipotético se uma empresa não explora a marca por mais de 05 anos sem justificativa, poderá outra empresa ingressar administrativamente junto ao INPI e requerer a extinção da marca e reivindicar a marca como sua propriedade.
4ª hipótese Inobservância do art. 217 (quando o titular do registro da Marca, estabelecer-se no exterior, essa pessoa deverá constituir um procurador no Brasil, com poderes para receber intimação e citação, se não tiver representante ocorrerá a extinção do registro).
CLASSIFICAÇÃO DAS MARCAS: (ART. 123) As marcas se dividem em três tipos quais são:
I - marca de produto ou serviços, essas são as marcas por excelência, vez que são os tipos de marcas mais conhecidos. Exemplos Leite Moça, Itaú, Coca-Cola, Kibom, Extra. É definida pela lei como aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
*As marcas de produtos e serviços se classificam em 45 classes sendo 34 classes de produtos e 11 classes de serviços. 
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. Exemplo: ISO 9000, Inmetro, Abrinq
III- marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. Lembrando que o pedido de registro deve estar acompanhado do regulamento e sobre as condições e proibições, para que qualquer um utilize essa Marca, quando não acompanhar, o regulamento deverá ser protocolado em até 60 dias.
Exemplo da ABIC - Associação Brasileira da Industria de Café, 
REPRESSÃO À FALSA INDICAÇÃO GEOGRÁFICA Art. 176. Constitui indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem.
A intenção do legislador ao prever a repressão à falsa indicação geográfica foi a de proteger os produtores de determinada região que em razão de seu talento fizeram com que a mesma conseguisse se destacar dentre as demais. Assim como a marca a indicação geográfica, consegue identificar a qualidade de um produto ou serviço.
Nesse sentido ao indicar falsamente a procedência do produto ou de um serviço, o infrator engana os consumidores, e ao mesmo tempo desvia a clientela dos produtores daquela determinada região, que graças ao talento dos mesmos conseguiram sucesso na divulgação de seu produto principalmente quanto a qualidade.
No intuito de demonstramos a importância da indicação geográfica, iremos mostrar alguns exemplos:
Um dos exemplos mais clássicos sobre o tema: é o caso do vinho frisante produzido na região histórica da França chamada de Champagne, esse vinho frisante ficou conhecido mundialmente simplesmente como Champanhe. Assim várias empresas do ramo de vinhos ao produzirem vinhos frisantes, fora dessa região, passaram a chamar esse vinho de Champanhe. Ocorre que os produtores daquela região da França com base na Lei de Proteção Industrial e dos acordos internacionais, obrigaram todos os demais produtores a abandonarem o uso da expressão Champanhe, para os vinhos frisantes produzidos fora daquela região. Vez que não pode haver um Champanhe, produzido em local diverso.
É a mesma coisa de falarmos que não pode existir queijo mineiro, produzido fora de Minas Gerais, entendemos que pode existir um queijo tipo mineiro produzido em São Paulo, assim se alguém produzir um queijo em São Paulo e explorar em sua comercialização que se trata de um queijo mineiro, será punido com base nas penas dos artigos 192 a 194 da Lei de Propriedade Industrial.
Salienta-se que nosso ordenamento jurídico não pune e nem reprime a indicação geográfica, pelo contrário existe uma proteção a indicação geográfica, o que se reprime é a falsa indicação geográfica.
REPRESSÃO À CONCORRENCIA DESLEAL
Nosso ordenamento jurídico protege as propriedades industriais como patentes de invenção, modelo de utilidade, Registro de desenho industrial e Marcas e até mesmo a indicação geográfica, entretanto além de toda essa proteção, que esta amparada através dos artigos 183 ao 194 da lei 9.279/96, a lei ainda previu outras hipóteses em que haveria punição em decorrência da propriedade industrial, que seria o caso de concorrência desleal, assim é considerando integrante da propriedade industrial no Brasil a repressão a concorrência desleal.
O art. 195 da Lei 9.279/96 previu 14 hipóteses de crimes contra a concorrência, sempre se atentando não tanto a ótica do Direito Econômico mas sim a proteção das propriedades industriais apenas para exemplificação iremos comentar três dessas:
Inciso II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
Exemplo: uma empresa lança boatos que sua concorrente encontra-se com grande dificuldade financeira para abalar assim seu crédito, tentando a levar a falência. Nesse caso há a ocorrência de crime de concorrência desleal.
Inciso IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
Exemplo: Empresa se utiliza marca semelhante imitando marca conhecida com o fim de criar confusão entre os produtos, obtendo clientela de outrem. Igual ao caso da bandeira de posto de combustível chamada de 13R (treze r) de forma a confundir com a marca BR.
Inciso IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
Exemplo: Empresa A promete certa quantia de dinheiro a funcionário da empresa B para que este informe segredos da composição de determinado produto.
Dos Prepostos
Da importância do tema:
O tema “Dos Prepostos” ganhou muita importância com a vigência do Novo Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, vez que este foi o primeiro diploma a discipliná-la. O legislador observando a relevância do tema, separou um capítulo inteiro para tratar do assunto e assim o fez em 10 artigos, os quais serão estudados, logo abaixo. Para conseguirmos compreender a importância do assunto, necessário se faz conhecer o significado de alguns termos como o que é preposto e preponente.
Assim temos que no mundo atual, as empresas cujos titulares podem ser empresários individuais ou sociedades empresariais, necessitam ser representadas no mundo, em todos os atos, desde a assinatura de um contrato bancário, uma audiência, na aquisição de um material para escritório, na venda de um produto para o consumidor ou para qualquer outro fato. No primeiro caso o representante natural da empresa seria o próprio empresário e no outro seria o sócio administrador.
Entretanto ao imaginarmos uma empresa, logo não conseguimos imaginar que somente seu o empresário ou o sócio administrador poderia representá-la, vez que seria impossível que somente o empresário tivesse poderes para representar a empresa na venda de seus produtos, que somente o empresário pudesse dar quitação nos valores devidos pelos seus clientes, ou receber mercadorias em nome da empresa. Facilmente observamos que existe necessidade da empresa ser representada por outras pessoas que não sejam seus titulares, que são os chamados prepostos, em regra esses representantes são funcionários da empresa, entretanto temos que tal condição não é uma exigência legal, basta que o titular da empresa tenha dados direitos de representação ao preposto.
Após essa breve análise, começamos a verificar que a empresa, que a partir de agora para efeitos didáticos iremos chamá-la de preponente, pois esta concede poderes de representação aos prepostos, possui inúmeras pessoas representando-a, de forma que é necessário uma certa regulamentação legal, para que as preponentes não sejam prejudicadas por seus prepostos, e que nem terceiros venham a ser prejudicados.
Ainda com o intuito de esclarecer o assunto, vamos imaginar uma loja de departamentos como as Casas Bahia, quando um cliente ingressa em uma das lojas da rede, logo será recebido por um vendedor, que terá poderes para oferecer produtos, serviços, conceder descontos, assim ao negociar com o vendedor da loja o cliente estará negociando de forma indireta com a empresa, de forma que a empresa se obrigará a conceder o desconto oferecido pelo seu preposto. Observe que ao negociar com o vendedor, este representa a empresa, de forma que o cliente não adquire o bem do vendedor, mas sim da empresa por ele representada.
Da mesma forma ocorre com o responsável pelo estoque quando o mesmo recebe mercadorias dos fornecedores, nesse caso também temos que o responsável representa os interesses da empresa, portanto as decisões tomadas por este vinculam a empresa.
É fato que o preposto por Excelência, é o gerente, dada a importância, desse para o estudo da preposição, que dos 10 artigos inseridos em nossa legislação, 05 tratam especificamente do caso dos gerentes. Observe que o Gerente tem a função principal de gerir, guiar, definir os rumos a serem tomados pela empresa, é a ele que cabe o poder de tomada de decisões. A seguir estudarem item a item todas as peculiaridades da preposição do gerente.
E por ultimo temos uma abordagem ao Contabilista e a todos os demais auxiliares, assim entendidos todos os demais prepostos, é interessante que a legislação faz uma abordagem especialao Contabilista, isso é resultado de uma tentativa do legislador de responsabilizar o Contabilista que auxilia a Empresa a realizar fraudes.
A abordagem especial ao Contabilista, foi uma das maiores novidades sobre o tema, em relação ao Novo Código Civil, salientando que inúmeros profissionais da área da contabilidade tiveram que se adequar as novas concepções legais, em torno da responsabilidade dos assentamentos contábeis, principalmente no que tange aos atos dolosos, caso em que há responsabilidade passa a ser solidária entre o preposto, Contabilista e seu cliente.
Com as considerações acima, desejamos demonstrar a importância do Estudo da Preposição em nosso direito empresarial, vez que a ocorrência da preposição no mundo dos negócios não é uma opção do empresário ou da sociedade empresária, mas uma necessidade indiscutível, de forma que o profissional do direito deve estar apto a lidar com os casos de preposição, principalmente no tocante a responsabilidade dos prepostos, bem como saber limitar a responsabilidade dos preponentes, de forma que o mesmo tenha condições de orientar seus clientes, da melhor forma possível, evitando grandes transtornos aos mesmos.
Passaremos agora a uma análise de cada artigo comentando um a um, lembrando que será mais fácil entendermos o assunto, se ao lermos o termo preponente, visualizemos uma empresa e no caso do preposto seu representante. Assim temos que a leitura e a interpretação dos artigos ocorrerá de forma fácil e agradável.
Os artigos 1.169 e 1.171, integram as disposições gerais do capítulo dos Prepostos, assim temos que essas regras aplicam a todos os prepostos, inclusive os gerentes, contabilistas e aos demais auxiliares.
Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.
Esse artigo afirma que nenhum preposto (representante da empresa) poderá passar seus poderes a outra pessoa seja ela empregada ou não do preponente.
Observe que essa substituição de prepostos somente poderá ocorrer mediante expressa autorização, ou seja, autorização por escrito.
Entretanto caso o preposto faça se substituir mesmo sem autorização, o preposto responderá pessoalmente pelos atos e pelas obrigações contraídas por aquele que o substituiu.
Importante observar que esse artigo não proíbe o exercício de preposição sem procuração (sem documento). De forma que o preposto, pode exercer a preposição sem procuração.
Exemplos desse artigo:
Caso 01: Carlos é um dos gerentes da sociedade empresária Vitória Lima Ltda. EPP, sendo responsável pelo estabelecimento empresarial localizado no Centro da cidade de Araraquara, ocorre que Carlos precisou por motivos pessoais se ausentar do estabelecimento por ele comandado, sendo que entendeu que não seria necessário comunicar seu superior (gerente regional), de sua ausência, de forma que Carlos nomeou Pedro, um vendedor do estabelecimento, como seu substituto nesse período de ausência. Pedro exerceu a função de Carlos por dois dias, período em que adquiriu produtos sem obedecer as normas de compra da Empresa. Observando que Carlos não possuía autorização escrita da preponente não poderia fazer se substituir por Pedro, portanto Carlos será responsável pelos prejuízos causados por Pedro.
Analisando o caso 01:
Carlos é um dos prepostos da sociedade empresária Vitória Lima Ltda EPP, tendo a função de gerente em um dos estabelecimentos empresariais da mesma. Pedro também é um preposto da sociedade empresária em questão, porém tem a função de vendedor. Carlos não poderia sem autorização escrita transferir seus poderes de gerencia para Pedro. Realizada a transferência de poderes de forma indevida entre Carlos e Pedro, Carlos será responsabilizado pelos eventuais prejuízos causados por Pedro, no exercício da preposição, referente aos poderes por ele transferidos. Assim a sociedade empresária poderá cobrar de Carlos os prejuízos causados por Pedro. Observe que havendo autorização escrita, poderia Carlos realizar a transferência de poderes a Pedro, sem se responsabilizar pelos atos do mesmo. Importante que a lei exige do preposto, autorização escrita, para que o mesmo possa realizar tal transferência de poderes.
Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
Esse artigo tem o condão de proibir que o preposto (empregado), de forma direta ou indireta, venha a realizar concorrência com o preponente (Empresa). No caso do preposto vier a fazer concorrência com o preponente, o preposto (empregado) responderá por perdas e danos. Observe que será facultado ao preponente a retenção dos lucros da operação.
Caso 02: Roberto exerce a função de vendedor de veículos na concessionária de veículos Super Carros Ltda EPP, na cidade de Araraquara, ocorre que nas horas vagas Roberto sem o conhecimento da concessionária de veículos, realiza venda de veículos de forma particular, de forma que quando um cliente procura a concessionária para a compra de um veículo, o mesmo oferece veículos de particulares. Observe que em 10 de janeiro de 2009, Otávio foi a concessionária para adquirir um veículo usado, no valor de R$ 20.000,00, Roberto na condição de vendedor ofereceu os veículos existentes na concessionária e ainda ofereceu outros veículos de pessoas conhecidas por ele, que seriam vendidos sem a intermediação da concessionária, Otávio assim adquiriu no dia 12 de janeiro de 2009 um veículo Fiat Palio por R$ 20.000,00 de Augusto, sendo que o negócio fora fechado no domingo na casa de Roberto intermediador do negócio, sabendo que o Augusto recebeu R$ 18.000,00 pela venda do veículo. Podemos afirmar que Roberto obteve um lucro de R$ 2.000,00 na operação, nesse sentido será licito a Concessionária de veículos requerer a reparação por perdas e danos, bem como poderá reter nas comissões a ser percebidas por Roberto, o lucro da operação.
Resumindo: (regra) O preposto não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem lhe retidos pelo preponente os lucros da operação.
(exceção) Salvo autorização expressa do preponente.
Analisando o caso 02:
Roberto é preposto da empresa Concessionária de Veículos. Logo podemos afirmar que Roberto ao exercer sua função na empresa, fala em nome da mesma, fazendo com que esta contraia obrigações. Caso em uma negociação o vendedor concede um desconto, este obrigará a Concessionária. A concessionária Super Carros Ltda EPP. é preponente de Roberto, pois a mesma é representada por ele no exercício de suas funções. Observe que no caso em apreço o vendedor Roberto ofereceu veículos particulares em concorrência com sua preponente, infringindo assim a norma do artigo 1.170 do Código Civil. Observe que Roberto não poderia participar de nenhuma forma de operação igual a que a preponente (empresa) lhe concedeu (venda de veículos). Com a infração a norma legal, surge a Preponente (empresa) o direito de ter ressarcido suas perdas e danos, no caso em tela temos que primeiramente observamos que a perda sofrida foi deixar de vender um veículo a Otávio. Importante observar que no caso em apreço, além da perda da venda pela concessionária, restou demonstrado que houve a conclusão de um compra e venda de um veículo entre Otávio e Augusto, a qual foi intermediada por Roberto. Assim surge para a concessionária Super Carros Ltda EPP. o direito de retenção do lucro da operação. Apesar da lei fazer tal previsão de retenção, temos que essa na pratica não será tão simples, vez que dificilmente a concessionária conseguirá saber qual foi a lucratividade do negócio realizado, e uma vez constatadoqual foi o lucro, resta nos saber como seria realizada essa retenção.
Como forma de viabilizar essa retenção, entendemos que uma vez comprovada por meio de provas qual foi a lucratividade da operação ilegal, poderá a concessionária reter o valor desse lucro, nas verbas que seriam percebidas pelo preposto (empregado). Tal posicionamento deverá enfrentar problemas na esfera trabalhista em razão do caráter alimentar das verbas trabalhistas. Observando que a concorrência entre preposto e preponente será possível e legal, caso o preponente conceda autorização expressa ao preposto.
Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.
Este artigo tem como intenção garantir o direito de terceiros, perante a empresa a qual está sendo representada por um de seus prepostos. De forma que quando um terceiro entrega ao preposto da empresa um papel bem ou valor, considerará a entrega feita ao próprio preponente, ou seja quem recebeu foi a empresa.
A lei observa que caso o preposto queira ressalvar algum direito deverá no momento do recebimento manifestar sua discordância, a não ser exista um prazo para eventual reclamação.
Como perfeita, entendemos a entrega de papel, bem ou valor que ocorreu de forma correta, considerando que a preponente (empresa) recebeu e concordou com a entrega, tornando a mesma válida para todos os efeitos.
Caso 03: Mário é chefe de estoque do setor de matéria prima da industria Belo Calçados localizada na cidade de Franca-SP, sendo que em 15 de maio de 2009, por volta da 17:55 horas, o mesmo recebeu em seu departamento uma encomenda de 5000 pares de palmilha para sapatos masculinos da empresa Só Palmilha S/A. Considerando que a empresa deveria ser trancada e todos os funcionários deveriam sair até as 18:15, Mario aceitou a pedido dos entregadores da empresa Só Palmilha S/A receber o pedido mesmo sem a conferencia da entrega dos produtos, porém assinou o comprovante da entrega dos mesmos. De forma que seis dias depois quando foram utilizar a matéria prima, observaram que existia somente 4.200 pares de palmilha. Nesse caso a empresa Belo Calçados não poderá cobrar da empresa Só Palmilha S/A os 800 pares de palmilha vez que considera-se perfeita a entrega feita ao preposto (funcionário) sem protesto.
Analisando o caso 03: 
Mário é preposto da empresa Belo Calçados localizada na cidade de Franca-SP. De forma que a empresa Belo Calçados é preponente de Mário. No exercício de sua preposição (sua função), Mário seria o funcionário responsável pela conferencia da entrada dos produtos no estoque de matéria prima, tanto na quantidade quanto na qualidade dos mesmos, de forma que a entrega recebida por ele, sem manifestação de ressalvas, fez com a mesma fosse considerada perfeita, de forma que a empresa preponente não mais pudesse manifestar seu inconformismo com a entrega dos produtos. Observe que no caso de existir um prazo previamente estipulado pelas partes contratantes, para eventuais reclamações, a entrega somente se considerará perfeita, findado tal prazo. Considerando que para se resguardar no direito de verificar a entrega posteriormente, Mario deveria ter protestado (manifestado) no sentido de promover posterior conferencia, vez que naquele momento não haveria tempo hábil para conferencia. A titulo de exemplificação temos mais um exemplo dessa situação: o preposto de uma concessionária recebe veículos com riscos na lataria, o preponente verifica a existência dos riscos pode devolver os veículos falando que ele só viu os carros depois? A resposta é não, vez que a entrega foi perfeita.
SEÇÃO II - Do Gerente
Os próximos cinco artigos a serem tratados, referem principalmente aos prepostos que possuem o poder de gerencia, podemos afirmar sem medo que gerente é o preposto por excelência, vez que preposto é aquele que fala em nome da empresa, assim de forma que o gerente é aquele que fala, age e administra a empresa, ou um dos estabelecimentos empresarias de determinada empresa, dependendo de como é feita a divisão de poderes, salientando que poderá existir mais de um gerente por estabelecimento empresarial, com ou sem divisão de poderes específicos, como veremos a seguir:
Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
O primeiro artigo dessa seção, visa distinguir dentro da empresa quem é o gerente da mesma, observe que a lei possui um critério real para se descobrir quem é o gerente da empresa, vez que não exige que o gerente esteja inscrito na junta comercial com poderes para administrar a empresa, nem mesmo exige que o gerente seja funcionário registrado com essa função. Basta para a nossa legislação que o gerente seja o preposto permanente no exercício da empresa em determinado local.
Assim entendemos que para o esclarecimento desse artigo devemos conseguir compreender o que é preposto permanente e o que é exercício da empresa.
Entendo que o melhor caminho é relembrarmos o que significa exercício da empresa, conforme na estudamos no primeiro exercício da empresa, é exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, observe que a diferença entre o empresário e o gerente, está apenas no conceito profissionalmente porque enquanto o empresário age em nome próprio, ou seja assume os riscos da atividade empresarial, o gerente tem a função de gerenciar (organizar) a atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, porém o faz em nome do empresário ou da sociedade empresária, falta-se o requisito da pessoalidade, o gerente não assume os riscos da atividade empresarial
Compreendido o que significa exercício da empresa, analisaremos o conceito de preposto permanente, sendo aquele que representa (expressa a vontade) de forma permanente do empresário ou da sociedade empresária, em um determinado local, ou setor da empresa. 
Como dissemos acima, para a caracterização do gerente não se necessita de comprovante documental, sendo válida a teoria da aparência, teoria pela qual considera-se gerente aquele que exerce a atividade gerencial dentro de determinado estabelecimento da empresa, ou mesmo de determinado setor. Entendemos ainda que essa teoria da aparência se aplica não apenas ao cargo de gerente, mas também aos demais prepostos da empresa, vez que mesmo uma pessoa que não tem a função de vendedor dentro de uma empresa, que começa a efetuar vendas dentro da mesma, com a ciência dos superiores, passará a obrigar a empresa por meio de seus atos.
Caso 04: Teoria da Aparência – Gerente
Celso foi contratado a mais de 15 anos para exercer a função de vendedor, na loja de Departamentos Venda Certa Ltda., sendo que com o crescimento da empresa, o mesmo passou a auxiliar na administração da empresa, juntamente com o gerente Pedro, efetuando compras de mercadorias, coordenando os demais vendedores, autorizando descontos, contraindo obrigações para empresa com fornecedores, porém seu cargo continuou a ser de vendedor. Em certa ocasião Celso realizou a ocasião de uma aquisição de 500 ferros de passar roupa a gás, da empresa Passando Bem Ltda, em virtude de o país estaria diante a um “Apagão”, pois iria faltar energia. Porém a suspeitas da falta de energia não foram confirmadas, e a sociedade empresária Venda Certa Ltda, informou à empresa Passando Bem Ltda, que estaria devolvendo as 500 unidades de ferro à gás em razão da aquisição ter sido realizada por um vendedor, e não pelo gerente da empresa, cujos poderes constavam no Registro Público das Empresas Mercantis. Nesse caso temos que a empresa não poderá devolver os produtos, vez que Celso apesar de não possuir a condição formal de gerente atuava como tal, ou seja, de acordo com a teoria da aparência era tido como gerente.
Analisando o caso 04:
Celso é preposto da empresa Venda Certa Ltda. (ora preponente),porém tinha como função formal a realização de vendas, porém sua função real era a de gerente, nesse sentido de acordo com a Teoria da Aparência, os atos de gerencia realizados por Celso, mesmo sem o outorga expressa de poderes, na Junta Comercial, são válidos para obrigar a preponente, pois o mesmo agia de forma de cotidiana com poderes de gerenciar a empresa.
Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.
O artigo acima tem o condão de disciplinar quais seriam os poderes do gerente, e como será a divisão de poderes entre os gerentes de uma mesma empresa. É importante observarmos que estamos tratando de poderes concedidos aos gerentes e não da responsabilidade dos mesmos perante seus atos.
Nesse sentido temos que na falta de exigência legal de uma autorização especial, o gerente terá poderes para a pratica de todos os atos necessários ao exercício dos poderes que foram outorgados.
Como exemplo podemos observar o caso da Sociedade Empresária Vida Alegre Ltda. que concedeu ao seu gerente Agnaldo todos os poderes para gerir a empresa, ocorre que com o crescimento da mesma, Agnaldo decidiu alienar o prédio da empresa, para aquisição de um novo local, entendemos que nesse caso Agnaldo deverá obter uma procuração com poderes especiais (específicos) para tal negociação.
No tocante ao parágrafo único, temos que fazer a seguinte observação, caso uma empresa possua dois ou mais gerentes no mesmo estabelecimento, ou no mesmo setor, e não foi estipulado quais são os poderes de cada um, ou seja, um é gerente comercial e o outro é gerente financeiro, haverá a solidariedade de poderes entre os gerentes, ou seja todos os gerentes poderão realizar todos os atos de forma solidária, porém entendemos que a solidariedade de poderes, não determina solidariedade nas obrigações (responsabilidade), de forma que cada gerente se responsabilizará pelos seus atos.
Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.
Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.
Essa norma continua a disciplinar os poderes concedidos aos prepostos, principalmente gerentes, de forma a como se deverá limitar os poderes a eles concedidos.
Para que a preponente consiga limitar os poderes concedidos aos seus gerentes essa limitação deverá em regra ser averbada na Junta Comercial. Caso contrário presume-se que o preposto na condição de gerente, tenha poderes para efetuar todos os atos no exercício da empresa de forma ilimitada.
Outra forma de limitar os poderes, é através da efetiva comprovação da preponente de que a pessoa que tratou com o gerente sabia da limitação dos poderes do gerente. Seria no caso da preponente entregar uma cópia mediante recibo ao contratante da outorga limitativa de poderes.
O parágrafo único assegura que as mesmas considerações são pertinentes à modificação e revogação da outorga de poderes.
Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.
Esse artigo trata da responsabilidade solidária entre o preponente (empresa) e o gerente (preposto), quando o gerente praticar atos em seu nome, mas por ordem do preponente ou em decorrência da preposição (de seu serviço).
Entendemos que se aplica a mesma regra quando o gerente realiza ato em seu nome, mas em benefício do preponente (empresa) a responsabilidade será solidária entre o gerente e o preponente, observando que essa responsabilidade se relaciona com terceiros. Salientando que entre preponente e preposto, o preposto poderá exigir que o preponente o reembolse de seus gastos efetuados em benefício da empresa.
Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.
Esse artigo faculta a preponente enviar em juízo o gerente para reapresentá-la, desde que as obrigações ali discutidas sejam relativas ao exercício de sua função.
Entendemos que a comprovação de ser gerente decorre apenas da existência de preposição com a declaração dessa condição pela preponente.
SEÇÃO III - Do Contabilista e outros Auxiliares
DOS CONTABILISTAS E OUTROS AUXILIARES
Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
Quanto ao “caput” desse artigo devemos observar que o mesmo afirma que os lançamentos contábeis realizados pelos prepostos irão produzir os mesmos efeitos, como se fossem realizados pelos preponentes, exceto no caso de má-fé. Portanto caso fique demonstrada a má-fé do preposto no sentido de prejudicar o preponente, a responsabilidade será do preposto de forma solidária com o preponente, perante terceiros, salientando que a má-fé do preposto era a de prejudicar o preponente, caberá ação regressiva contra o preposto, caso o preponente venha a sofrer lesão seu patrimônio.
Quanto ao parágrafo único, esclarece-se ainda que os atos culposos são aqueles em que o preposto não possui dolo, ou seja, age com culpa em uma de suas modalidade (imprudência, imperícia ou negligência), nesse caso o preposto terá responsabilidade pessoal perante o preponente não tendo responsabilidade perante terceiros.
Porém em se tratando de atos dolosos (má-fé) o preposto terá a responsabilidade solidária juntamente com o preponente perante terceiros.
Esse artigo é atualmente o grande temor para grande parte dos contabilistas vez que se esse agir dolosamente na realização de uma fraude contábil, para a sonegação de tributos, esse poderá ser pessoalmente responsável juntamente com o preponente (Empresa)
RESPONSABILIDADE DOS PREPONENTES
Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.
Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.
Os preponentes serão responsáveis por todos os atos praticados pelos seus prepostos, em seus estabelecimentos e relativos à empresa, nesse caso a responsabilidade é presumida. Porém quando o ato for praticado fora do estabelecimento, o preponente somente será responsabilizado nos limites dos poderes conferidos, exigindo prova documental quanto a esses poderes.
REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA
O Regime Jurídico da Livre Iniciativa sofreu uma grande mudança em sua estrutura, ou seja, na composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A principal mudança ocorreu na função preventiva do Sistema, em relação a análise de Atos de Concentração. Porém no que tange a função repressiva do sistema, pouco se alterou, seno que a maior novidade foi a previsão da possibilidade do Acordo de Leniência.
Porém é de grande importância observarmos que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o qual atualmente está regulamentado pela Lei 12.529/11, está fundado na Constituição Federal, mais precisamente nos art. 170 e 173 da Carta Magna.
Nosso Sistema de Defesa da Concorrência, também é conhecidocomo Regime Jurídico da Livre Iniciativa. Observa-se que a adoção desse regime significa a opção do legislador constitucional, de que em nosso país caberá à iniciativa privada a exploração da atividade econômica.
Dessa forma o Estado só poderá atuar na atividade empresarial quando existir necessidade imperativa de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173 da Constituição Federal). Esse modelo de atuação estatal, significa o fim do estado-patrão.
Nesse sentido, temos que a ordem econômica brasileira é fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano (sendo assim em regra toda atividade econômica é livre ao particular e tem que satisfazer a valorização do trabalho humano, ou seja, não pode escravizar o homem ao trabalho). 
Dessa premissa sobre livre iniciativa, podemos afirmar que o Estado não deve intervir na ordem econômica a não ser nos casos em que a lei permitir, nos termos do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal.
Para uma melhor análise da matéria, iremos estudar mais afundo o caput do art. 170 da Constituição Federal que assim dispõe:
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.
I – soberania nacional
II – propriedade privada
III - função social da propriedade
IV – livre concorrência
V – defesa do consumidor
VI – defesa do meio ambiente
VII – redução das desigualdades regionais e sociais
VIII – busca do pleno emprego
IX – tratamento favorecido à pequena empresa
Importante observar que os princípios devem ser interpretados de forma harmônica, buscando sempre a justiça social, vez que conforme preconiza a Constituição, a ordem econômica se fundará na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, devendo seguir os princípios acima listado com o fim de se alcançar os ditames da justiça social.
Diferenciação de Livre Iniciativa e de Livre Concorrência?
Livre Iniciativa: é a liberdade de se estabelecer empresarialmente sem a necessidade de que se peça autorização ao Poder Público (liberdade total de escolha), lembrando que se uma empresa impede que um concorrente inicie sua atividade empresarial, há uma violação do princípio da livre iniciativa. 
A Livre Iniciativa é um fundamento da ordem econômica, enquanto que a Livre Concorrência é um princípio da ordem econômica, portanto possuem natureza jurídica distintas.
Importante mencionar que a livre iniciativa somente será excepcionada por previsão constitucional, como nos casos em que a atividade econômica se relaciona com petróleo, estrangeiro na atividade de comunicação dentre outras.
Livre Concorrência: é o ambiente em que se busca garantir competição entre as empresas já instaladas, a competição só pode ocorrer após o exercício da Livre Iniciativa ter sido atendido.
Ou seja, não há livre concorrência em um ambiente que não prima pela Livre Iniciativa, portanto podemos afirmar que a livre iniciativa por ser base do sistema, antecede a Livre Concorrência.
Nesse sentido podemos afirmar que a livre concorrência significa que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos (empresas) com poder de mercado, caso isso venha a ocorrer estamos diante de um. Em um mercado em que há livre concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a se manter nos menores níveis possíveis e as empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes, a fim de aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços que beneficia o consumidor.
Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das empresas. (www.cade.gov.br).
Mencionada as diferenças acima entendemos ainda que é de suma importância conhecermos o art. 173 §4º da Constituição Federal que assim dispõe:
A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Nesse sentido e visando respeitar os ditames Constitucionais nosso ordenamento jurídico criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, conhecido como SBDC.
DA LEI 12.529/11 – A NOVA LEI DA CONCORRÊNCIA
A nova legislação brasileira sobre o tema é a Lei 12.529/2011, a qual entrou em vigor em 29 de maio de 2012, substituindo a Lei 8.884/94, considerando o fato dessa norma, ter ingressado em nosso universo jurídico apenas nesse ano, temos que se trata de uma legislação muito recente, a qual traz uma grande mudança estrutural no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
A lei 12.259/11 reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e ainda dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica. Salientando que a principal função da norma, é a prevenção e a repressão as infrações concorrenciais.
A importância dos princípios constitucionais econômicos para o Direito da Concorrência é tamanha, que logo em seu artigo primeiro, a nova lei, deixa claro que essa norma está pautada na Liberdade de iniciativa, Livre Concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
A aplicação dessa norma se dará a toda e qualquer empresa que atue no Brasil ainda que de forma indireta, pois caso a empresa, não tenha domicilio no Brasil, mas pratique infração à concorrência em território nacional, ou cujos efeitos possam sem sentidos no Brasil, haverá a aplicação da presente norma, nos termos do art. 2º da Lei 12.529/11.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é formado pelos seguintes órgãos: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Ministério da Fazenda).
O Sistema anterior, previsto na Lei 8.884/94, era formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, Secretaria de Direito Econômico – SDE (ambos ligados ao Ministério da Justiça) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE (Ministério da Fazenda).
Entretanto temos que a nova Lei, traz uma nova formação estrutural do CADE, salientando que esse órgão deixa de ser apenas um órgão judicante administrativo, para concentrar em suas mãos todas as fases do processo concorrencial.
Pela nova legislação o CADE será constituído da seguinte forma: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (possuirá o papel do antigo CADE), Superintendência- Geral (substitui a Secretaria de Direito Econômico) porém com mais poderes e o Departamento de Estudos Econômicos. 
A Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, no novo sistema, deixa de participar da instrução do processo e passa a ter função educativa da concorrência, função esta também conhecida como advocacia da concorrência.
DA ESTRUTURA DO NOVO CADE
Em razão dessa grande alteração na estrutura do CADE, que no sistema anterior era apenas o Tribunal Administrativo, mas que no novo sistema passou a desempenhar um papel muito mais importante, pois cuida de todo o processo administrativo, por meio de seus órgãos, esse novo CADE, está sendo chamado, por alguns, como o SUPER CADE.
A estrutura do novo CADE está determinada pelo art. 5° da Lei 12.529/11, que assim dispõe:
Art. 5o  O Cade é constituído pelos seguintes órgãos: 
I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; 
II - Superintendência-Geral; e 
III - Departamento de Estudos Econômicos. 
Para entender um pouco melhor o novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, iremos analisar cada um dos órgãos que formam esse novo CADE.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, em verdade, substitui o antigo CADE, tanto que mantém o mesmo número de membros (01 presidente e 06 conselheiros), escolhidos dentre cidadãoscom mais de 30 anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e com reputação ilibada nomeados pelo Presidente da República, e aprovados pelo Senado Federal.
O mandato do Presidente e dos Conselheiros será de 04 anos, vedada a recondução. Nesse ponto é válido destacar a alteração de que na lei anterior o mandato era de 02 anos possibilitando uma recondução. O exercício desse cargo é de dedicação exclusiva, não permitindo a acumulação de cargos, salvo as permissões constitucionais, como as de professor.
Em caso de morte ou renuncia do Presidente, o mesmo será substituído pelo Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, até nova nomeação. E em caso de morte ou renuncia de Conselheiro, deverá ser realizada nova nomeação, para completar o mandato do substituído. 
A perda do mandato do Presidente ou Conselheiro somente poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, por processo contra ordem tributária ou ato de improbidade e ainda por infringir o art 8° dessa Lei, que assim dispõe:
Art. 8o  Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado: 
I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; 
II - exercer profissão liberal; 
III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie; 
IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; 
V - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; e 
VI - exercer atividade político-partidária. 
Aos Membros do Tribunal é vedado, por um período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada a defesa de direito próprio. Período em que continuarão a receber a mesma remuneração que percebiam anteriormente. É proibido, a qualquer tempo, aos Membros do Tribunal se valerem de informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido.
A competência do Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica está prevista no art. 9° da Lei 12.529/11, sendo que dentre as principais podemos destarcar: 
decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; 
decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; 
ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;
aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;
apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; 
Importante observar que as decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo.
DA SUPERINTENDÊNCIA- GERAL
A Superintendência-Geral será constituída por um Superintendente-Geral e dois Adjuntos. O Superintendente-Geral deverá preencher os mesmos requisitos dos Conselheiros do Tribunal, sendo que seu mandato será de 02 anos, permitindo uma recondução para um período subsequente.
Aplica-se ao Superintendente as mesmas vedações e exigências ao cargo de Conselheiro. Observando que os superintendentes-adjuntos serão indicados pelo Superintendente-Geral.
A competência da Superintendência-Geral está prevista no art. 13 da Lei 12.529/11, das quais é valida destacar:
II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; 
III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica;  
VII - recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; 
IX - propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; 
X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; 
XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; 
DEPARTAMENTO DE ESTUDOS ECONÔMICOS
O CADE terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe com a função de elaborar pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação dos demais órgãos, zelando pelo rigor e atualização técnica e cientifica das decisões.
O Economista-Chefe será nomeado pelo Superintendente-Geral em conjunto com o Presidente do Tribunal, dentre brasileiros com reputação ilibada e notório conhecimento econômico. Aplica-se as Economista-Chefe as mesmas vedações dos conselheiros.
DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO
Nos termos da nova legislação, a Secretaria de Acompanhamento Econômico tem a função de pregar a advocacia da concorrência, ou seja, promover a prática da concorrência, junto a órgãos do governo e à sociedade. Dentre suas funções temos:
I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; 
III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência;
IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos 
VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País; 
A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência.
Antes de ingressarmos no estudo da Função Repressiva, devemos observar que o CADE, possui autonomia financeira e política.
Essa autonomia do órgão da concorrência decorre da importância desse órgão para o Direito da Concorrência e dessa forma para todo o Direito Econômico, a Lei 12.529/11 previu a autonomia política, ao assim afirmar:
Art. 9°, § 2o  As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. 
Salientando que o Presidente e os Conselheiros do Tribunal Administrativo de Defesa Econômicaintegrante do CADE, não pdoem ser exonerados de suas funções, exceto:
Art. 7o  A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8o desta Lei.  
Ou seja, as garantias de que suas decisões são imodificáveis nas esferas administrativas e que seu mandato não será interrompido a bel prazer do Presidente da Republica ou de qualquer outro político, faz com que o CADE, tenha autonomia política suficiente para enfrentar pressões dos governantes.
Essa autonomia é reforçada pela Autonomia financeira a qual advém dos artigos 21 a 30 da Lei 12.529/11, principalmente:
Art. 22.  Anualmente, o Presidente do Tribunal, ouvido o Superintendente-Geral, encaminhará ao Poder Executivo a proposta de orçamento do Cade e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço àquela autarquia.
...
Art. 29.  O Cade submeterá anualmente ao Ministério da Justiça a sua proposta de orçamento, que será encaminhada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para inclusão na lei orçamentária anual, a que se refere o § 5o do art. 165 da Constituição Federal. 
Ou seja, que elabora o orçamento do CADE e a lotação do pessoal que prestará serviço serão os próprios membros da CADE.
O CADE terá ainda como receita própria, as seguintes receitas:
Art. 28.  Constituem receitas próprias do Cade: 
I - o produto resultante da arrecadação das taxas previstas nos arts. 23 e 26 desta Lei;  
II - a retribuição por serviços de qualquer natureza prestados a terceiros; 
III - as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos; 
IV - os recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades ou organismos nacionais e internacionais; 
V - as doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; 
VI - os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade; 
VII - o produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações; 
VIII - os valores apurados em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas neste artigo, na forma definida pelo Poder Executivo; e  
IX - quaisquer outras receitas, afetas às suas atividades, não especificadas nos incisos I a VIII do caput deste artigo. 
As taxas prevista no inciso I do art. 28, acima transcrito, é relativa somente em relação ao art. 23, pois o artigo 26 foi vetado. Assim ficou estipulado que a taxa para ingressar com pedido de análise de Ato de Concentração previsto no artigo 88 será de R$ 45.000,00 e a taxa prevista para consulta em geral, com previsão no art. 9º, §4° dessa Lei será de R$ 15.000,00.
São essas garantias que possibilitam ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência desenvolver um trabalho independente, de forma a desconsiderar a forças políticas visando única e exclusivamente a livre concorrência.
Da Função Repressiva
Na função repressiva, toda a parte investigativa é realizada pela Superintendência-Geral do CADE, chefiada pelo Superintendente Geral, o qual possui grande autonomia.
Na Lei 12.529/2011, a Função Repressiva do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência está prevista nos artigos 31 e seguintes, tratando sobre as infrações à ordem econômica.
Como disposições gerais a mesma preceitua que essa lei se aplica a pessoas físicas ou jurídicas, seja elas de direito público ou privado. A aplicação dessa norma tenta ser o mais ampla possível não trazendo nenhuma restrição. Aplicando até mesmo nos regimes de monopólio.
A responsabilidade por infração a ordem econômica atinge de forma solidária as empresas ou entidades bem como individualmente seus dirigentes ou administradores.
Essa solidariedade alcançará as empresas ou entidades integrantes do mesmo grupo econômico, não importando que a formação desse grupo econômico seja de fato ou de direito. Sendo suficiente que apenas uma empresa do grupo pratique a infração para que seja reconhecida a solidariedade.
Na prática de infração a ordem econômica, com abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato, ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica. Tal desconsideração também ocorrerá nos casos de Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má-administração.
Por fim, a aplicação das penas relativa a prática de infração à ordem econômica não exclui da punição de outros ilícitos previstos em lei.
Das Infrações
Ao tratar sobre as infrações a ordem econômica devemos observar, que o artigo 36 trata em um primeiro momento das infrações em geral, porém os incisos I ao XIX do §3°, traz um rol exemplificativo, dessas infrações.
Para iniciar o estudo das Infrações a Ordem Econômica, precisamos definir o que seria essa infração, definição essa contida no caput do art. 36:
Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 
Portanto que para se consuma uma infração à ordem econômica, não há necessidade de dolo ou culpa, portanto estamos diante a uma responsabilidade objetiva.
A repressão as infrações à ordem econômica serão punidas independentemente da existência de culpa, e nos casos dolosos a punição ocorrerá mesmo que o resultado não seja alcançado.
Nesse sentido é importante obsservamos que deverão ser punidos os atos que prejudicam a livre concorrência, mesmo que o resultado lesivo não ocorra, ou seja, haverá punição mesmo sem a existência do dano a concorrência.
Ainda nesse enfoque devemos frisar que a punição ao agente ocorrerá quando o resultado ocorrer, mas não estiver presente o elemento doloso ou culposo, ou seja, se ocorreu o resultado, deverá haver punição ao agente econômico, mesmo sem a existência de intenção do mesmo, ou de culpa, assim constata-se a existência de responsabilidade objetiva, no direito da concorrência.
Quando tratamos de ocorrência de infração a ordem econômica, estamos reconhecendo a existência de um dos resultados previstos nos incisos I a IV do art. 36 (quando tratamos de condutas sem dolo ou culpa), porém quando tratamos de conduto dolosa, constituí a infração o simples fato de que esses efeitos previstos no inciso I a IV do art. 36, pudessem ocorrem, mesmo tendo os mesmos não ocorrido. 
É sempre válido lembrar que o domínio de mercado resultante de processo natural, fundado na eficiência, não caracteriza a infração ao inciso II do art. 36, pois seria inadmissível punir a empresa pelo fato da mesma ser eficiente.
Será considerada posição dominante, quando uma empresa ou grupo conseguir alterar unilateralmente o mercado ou quando controlar 20% ou mais de certo mercado relevante, percentual esse que poderá ser analisado pelo CADE, em setores específicos no estudo de caso em concreto.
O §3º do art. 36 da Lei 12.529/11, traz um rol exemplificativo dessas condutas anticompetitivas, mencionamos que se trata de um rol exemplificativo, pois eventuais condutas que não estejam nesse rol, mas que caracterizem infração a ordem econômica, também serão punidas, vejamos alguns exemplos desse rol:
Preço predatório ( Se caracteriza pela prática de venda de produtos abaixo do preço de custo, como forma de prejudicar a concorrência.Caso muito conhecido é a venda de pão francês a R$ 0,01, com o objetivo de quebrar as panificadoras concorrentes. (art. 36 , XV)
Diferença para o Dumping. Dumping – é a ocorrência de preço predatório internacional – entre estados – julgado pela OMC. Quanto há esta ocorrência no âmbito nacional chamamos de preço predatório (observe que o fundamento é o mesmo, vender a mercadoria abaixo do preço de custo com intuito de quebrar a concorrência).
Venda casada – ocorre quando uma empresa que detém um produto com poder de mercado, determina que a venda desse produto somente seja realizada juntamente com um outro produto. Em nosso passado não tão distante temos o caso da Coca-Cola e o Guaraná Taí, bem como podemos citar o caso da Telefônica Speed e provedor de internet. (art. 36, XVIII)
Cartel – a pratica de cartel se caracteriza pela combinação de práticas de mercado, observe que uma pratica normal pode ser considerada abusiva e ilegal se praticada de forma conjunta pelos concorrentes, exemplo: várias empresas do mesmo setor que deveriam concorrer entre si deixam de receber por meio de cartão de crédito ou praticam o mesmo preço, pratica comum em postos de combustível. (art. 36, I e II)
Divisão de Mercados – essa se caracteriza pela acerto entre concorrentes, em dividir o mercado consumidor, para que assim não ocorra concorrência entre as empresas de forma que possam maximizar seus lucros. Essa pratica é uma modalidade de Cartel, vez que há combinação entre as empresas concorrentes. (art. 36 , I)
Aumento excessivo de preço – para caracterizar essa prática necessita que a empresa possua poder de mercado, de forma a causar um dano à sociedade. (art. 36 , XIX, que assim dispõe: “exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca”.
Das Penas
As penas para as práticas de infrações à ordem econômica estão previstas no art. 37 da Lei da Concorrência e variam:
Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, no ultimo exercício, no ramo da atividade em que ocorreu a infração, não sendo inferior a vantagem auferida, quando possível estimar.
Nos casos das demais pessoas envolvidas a infrações a ordem econômica que não exerçam atividade empresarial (não possibilitando a utilização do faturamento), a multa Serpa de R$ 50.000,00 a 2 bilhões de reais.
O administrador, direta ou indiretamente responsável, quando comprovada culpa ou dolo, multa de 1 a 20% daquela aplicada à empresa ou a entidade.
Em caso de reincidência, as multas são cominadas em dobro.
 
A Lei 12.529/11 prevê ainda, nos artigos 66 a 68 a existência de um inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e do procedimento preparatório, o qual será instaurado pela Superintendência-Geral.
Bem como prevê, nos artigos 69 a 83 sobre o processo administrativo para imposições de sanções administrativas por infrações violadoras da ordem econômica, garantindo o princípio do contraditório e da ampla defesa.
DA MEDIDA PREVENTIVA – ART. 84 DA LEI 12.529/2011
Após a análise das infrações a ordem econômica. Iremos iniciar um estudo sobre mecanismos que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência possui para atuar caso essas práticas, referente a Função Repressiva, o primeiro a ser analisado é a Medida Preventiva.
Observe que ainda estamos analisando a prática de condutas que visam prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado. Assim temos que tais práticas estão contidas no art. 36 da Lei.
Medida Preventiva não se confunde com o estudo que será realizado posteriormente, o qual é a função preventiva do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a qual está vinculada a análise dos atos de concentração.
O artigo 84 da Lei 12.529/11, analisado neste momento, é conhecido como Da Medida Preventiva, por meio da leitura do “caput” do artigo facilmente identificamos a função dessa medida preventiva.
O significado do vocábulo “preventiva” está relacionado a uma análise preliminar do mérito da causa, é uma medida exercida pela autoridade da concorrência, na qual a mesma se baseia na existência de indícios da prática anticompetitiva, ou seja, decisão administrativa sem uma análise profunda do caso.
A autoridade determina certa medida a ser acatada pela possível infratora da ordem econômica. Portanto trata-se uma medida a ser realizada antes do julgamento do processo administrativo ou que pode ser determinada na fase de inquérito (investigação).
Assim iremos transcrever o artigo 84 da nova lei, o qual assim dispõe:
Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39.
§ 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em cinco dias, sem efeito suspensivo.
A medida preventiva seria uma espécie de medida liminar como conhecemos no processo civil (a qual tem como requisitos autorizadores o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”). Sendo que essa medida poderá ser aplicada na fase de investigação ou na fase processual administrativa, e tem como característica fundamental o fato de ser uma análise preliminar, sem maior aprofundamento no mérito da causa.
A legitimidade ativa para aplicar Medida Preventiva caberá ao Conselheiro Relator ou ao Superintendente Geral. Essa medida poderá ser aplicada de ofício ou mediante provocação do Procurador Chefe do CADE.
A Medida Preventiva tem como objetivo interromper (cessar) eventual prática anticompetitiva que esteja ocorrendo no mercado, portanto, caso a autoridade da concorrência ao analisar o inquérito ou no andamento do processo administrativo verifique a ocorrência de prática anticompetitiva que possa causar lesão ao mercado irreparável ou de difícil reparação, poderá determinar uma ordem para cessar tal prática de forma imediata. A ordem além da cessação imediata da prática deverá quando materialmente possível determinar a volta ao status “a quo”.
O descumprimento dessa ordem acarretará multa diária nos termos do art. 39 da Lei, cujo valor será de no mínimo de R$ 5.000,00, valor esse que poderá ser aumentado em até 50 vezes se o caso recomendar.
Do Recurso: A decisão que decretar medida preventiva com ordem de cessação poderá ser atacada mediante Recurso Voluntário, no prazo de cinco dias, sendo tal recurso dirigido ao plenário do Tribunal, o qual deverá ser recebido sem efeito suspensivo.
Em resumo podemos afirmar que esse instituto chama-se medida preventiva em face de não se tratar de um julgamento final, mas de uma medida que tem como finalidade determinar a cessação de uma prática anticompetitiva, caso a mesma represente um perigo irreparável ou de difícil reparação ao mercado, observe que nesse momento o julgador não necessita ter provas cabais de que a conduta do agente econômico seja anticompetitiva, bastando que exista indícios de que essa prática possa comprometer o mercado.
DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO – ART. 85 
Para analisar esse tema, o qual é discutido dentro da função repressiva do Sistema, iremos iniciar com a transcrição literal dos artigos 85 da Lei: 
Art. 85 da nova lei. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência