3 Jornada de Trabalho I

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JORNADA DE TRABALHO 1
Estatisticamente, o tema que mais cai no exame da OAB.
Para que se venha a entender o que é jornada de trabalho, não se deve considerar ou contar o tempo que o empregado está trabalhando, mas sim pelo tempo em que o empregado está à disposição do empregador, quer seja trabalhando ou aguardando ordem para que assim o faça, de acordo com o artigo 4º da CLT:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Portanto, serviço efetivo é jornada de trabalho, e o que conta é o período em que o empregado está à disposição do empregador.
O que pode ser considerado dessa forma? O que pode ser considerado como tempo à disposição do empregador? Qualquer coisa?
Não. Temos que delimitar esse tempo à disposição do empregador.
Muito se falou que, no ano de 2011, tivemos uma grande inovação na CLT, com a redação do artigo 6º, que começou a falar do trabalho remoto (daquele realizado em casa).
Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não-eventualidade e onerosidade). (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Emprego x Trabalho (pesquisar)
O legislador quer dizer que é, também, considerado tempo de serviço, quando o empregado estiver em casa trabalhando.
Se analisarmos novamente o artigo 4º, notaremos que essa redação não é nova. Naquele artigo não se delimita que tem que ser na empresa, ao redor, no âmbito da empresa; não fala onde. Assim, é óbvio que, se o empregado está trabalhando em casa, isso é contado como tempo de serviço sim. 
Mas como comprovar que eu estava em casa trabalhando?
Aí sim, vem a novidade, não do artigo 6º, mas do parágrafo único desse dispositivo:
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011).
- meios telemáticos: um e-mail enviado às 8 horas da noite;
- meios informatizados: um arquivo salvo às 8 e meia no seu computador;
- subordinação jurídica = cartão de ponto;
Assim, resta configurada a caracterização de jornada de trabalho.
Isso gera hora-extra?
Via de regra, sim. Um adicional de 50%.
O tema não para por aí. Pode haver questões que possam confundir o candidato.
Passamos a ter um instituto originariamente destinado ao empregado ferroviário. Originariamente, porque foi estabelecido no artigo 244 da CLT, que trata deste tipo de empregado.
Tal empregado, às vezes, recebia um “bip”, um aparelho celular, ele ia pra casa, mas antes de sair, terminando o seu turno, o chefe chegava pra ele e dizia para que o empregado não esquecesse de manter aquele aparelho pertinho. Se eu tiver algum problema aqui na linha de trem, um descarrilamento, um acidente na linha de trem, eu te ligo, e você corre pra cá e voltar a trabalhar, pois talvez precise de sua ajuda.
Daí surgiu uma questão. O artigo 4º não diz que é tempo efetivo de serviço aquele tempo em que estou trabalhando ou aguardando ordem para trabalhar? Então, mesmo em casa, estou aguardando ordem para trabalhar e quero receber isso. Foi dado um nome a esse instituto bastante importante que não chega a ser uma denominação jurídica, mas comum: sobreaviso. 
O ferroviário acabou estendendo esse sobreaviso para todos os outros tipos de empregado
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 1º Considera-se "extranumerário" (sobreaviso?)o empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao servico, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
Atenção: atentar para a diferença (pode cair na OAB). Não é uma diferença teórica, mas prática, que tem a ver com adicional. Se eu estou trabalhando em casa, estou naquele artigo 6º da CLT e ganho hora extra de 50%. Se eu estou, no entanto, aguardando, em casa, ordem para trabalha, estou de sobreaviso, e meu adicional é de 1/3. 
Mas, ainda, tem mais um pra confundir nossa cabeça: 
Se eu estiver aguardando ordem na empresa, eu estou de “prontidão” (artigo 244, § 3º):
§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal . (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966).
Explicando: 
- o artigo 6º fala do trabalho em casa, que gera um adicional de 50% (trabalhando em casa);
- o artigo 244, § 2º, fala do sobreaviso, que gera um adicional de 1/3 (aguardando ordem em casa);
- o artigo 244, § 3º, fala da prontidão, que gera um adicional de 2/3 (aguardando ordem na empresa);
Como se pode notar, são institutos semelhantes, não apenas na teoria, mas no bolso do empregado.
Há de se tomar cuidado com isso. Tudo isso conta como tempo de serviço, mas geram adicionais distintos.
Exemplo: o professor, há algum tempo, advogava para uma empresa grande (uma metalúrgica) em Santa Catarina. Nela havia uma entrada e uma saída, havendo muitos funcionários.
Em determinado local da empresa, guardavam-se valores e, por razões de segurança, esse local, esse galpão, ficava bastante afastado do único local de entrada e saída, porque a empresa possuía apenas uma portaria. Os empregados tinham que bater o ponto, no galpão, às 8h. Então observaram que, para bater o ponto no galpão às 8h, deveriam passar na portaria, na catraca, por volta das 7h30 e 7h35min, pois, além da distância, ainda passo por uma revista na entrada. Quando eu bato meu cartão lá, às 17h, eu só saio da empresa às 17h30, pois, além do longo percurso, passo por duas revistas antes de sair.
Então eu quero 1 hora extra todos os dias!
A minha defesa na época era a de que não poderia haver hora extra, já que tais procedimentos eram contingências do trabalho. O artigo 4º fala do tempo que estamos à disposição do empregador, mas, nesse percurso, não estamos à disposição. Não estava... O TST baixou uma súmula, a 429:
Súmula nº 429 do TST
TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.
Exemplo de uma provável questão (a OAB não vai dar essa questão de mão beijada):
Empregado, da portaria da empresa até seu efetivo local de trabalho demora 6 minutos para chegar, percorrendo igual período de tempo para sair da empresa. Isso conta como tempo de serviço? Sim, pois, como são 12 minutos, está acima dos 10 minutos citados na súmula. Não são 10 minutos para entrar e 10 minutos para sair, são10 minutos diários (apesar da demora, muitas vezes, em relação ao elevador, mas deixe pra lá...), essa é a redação da súmula. Portanto, conta sim como tempo de serviço, e, se contar como tempo de serviço, se passar dos 10 minutos diários, a contagem retroage para o zero. 
6 minutos para ir e 6 minutos para voltar são 12 minutos de jornada, e não 2. Superando 10 minutos, começa a contar, mas, aí, a contagem inicia do zero. Se passar dos 10 minutos, conta-se de zero ao tempo gasto (11 minutos = volta ao zero e tem-se, realmente os 11 minutos como jornada de trabalho)Temos, também, o deslocamento do empregado, da casa dele até a empresa e vice-versa. 
Esse tempo conta como tempo de serviço?
Não. Salvo a hipótese contida no artigo 58, § 2º, chamadas horas “in tinere”.
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Quando isso será contado como tempo de serviço?
Condição “sine qua non: o empregador fornecer a condução e se o local for de difícil acesso ou não servida por transporte público. Se o empregador não fornecer a condução, isso nunca será contado como tempo de serviço.
Tenho que ter o requisito -> fornecimento da condução + um dos outros dois (difícil acesso ou sem transporte público - um desses já basta somado ao fornecimento da condução). 
Agora, a súmula 90 também se relaciona ao tema da jornada “in tinere”. Tal súmula traz algumas informações redundantes em relação ao que já se falou, mas traz, também, outras informações relevantes acerca disso.
Súmula nº 90 do TST
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978). Irrelevante, pois é igual ao que se viu acima.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)
De extrema relevância. De casa à empresa há o serviço de transporte público, só que o horário em que ele passa é incompatível com o horário do empregado. Começo às 8h, e o ônibus passa no ponto às 4h da manhã (incompatível). Eu saio às 5 da tarde, mas o ônibus passa às 4h (incompatível).
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993).
Também é importante. Meia hora no transporte público (não conta como jornada de trabalho) e meia hora pela condução da empresa (esta conta como jornada de trabalho)
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Adicional de 50%, assim como o trabalho em casa.
Observação sobre exceções. Não considerar apenas a regra:
O empregador fornece a condução, a empresa está em local de difícil acesso e ainda não alcançada por transporte público, mas o empregado paga a condução ao empregador. Não importa se cobra ou não, o importante são os requisitos do artigo 58, § 2º e, também, da Súmula 90 do TST.