4 Jornada de Trabalho II

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JORNADA DE TRABALHO II
Constituição Federal, artigo 7º, inciso XIII
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Há outros empregados com duração de trabalho diferenciada: bancários – 6h diárias e 30 semanais; telefonistas – 6h diárias e 36 semanais; cenotécnicos - 6h diárias e 36 semanais; professores; advogados, etc.
Há, também, empregados que estão excluídos da jornada de trabalho: até pouco tempo, os domésticos faziam parte desse grupo, mas a Emenda Constitucional 72/2013 passou a dar tais direitos, além de outros, a tal categoria (8h diárias e 44 horas semanais):
"Art. 7º ..........
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social." (NR).
Mas temos, ainda, os gerentes, aqueles efetivos que recebem, pelo menos, 40% de gratificação de função, e exercem cargo de confiança. Estes continuam excluídos da jornada de trabalho.
E, além dos gerentes, os trabalhadores externos, não sujeitos a controle de jornada, que estão, lá, como os gerentes, no artigo 62 da CLT:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).
O que interessa aqui é: aqueles que estão incluídos na jornada de trabalho, se ultrapassarem a sua jornada legal de trabalho ou a sua jornada contratual, passam a ter direito às horas extras, que são aquelas horas que o empregado trabalha excedendo a sua jornada de trabalho.
As horas extras podem ser feitas, no máximo, duas horas por dia e geram um adicional de 50%.
Assim como destaca o artigo 59, § 1º:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) -> não mais - superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º).
 A CLT trazia um adicional de hora extra de 20%, mas a Constituição Federal de 1988 revogou esse § 1º do artigo 59 da CLT, conforme § do artigo 7º acima. 
Existe uma possibilidade de o empregado fazer horas extras mas não receber por elas. Isso ocorre quando ele pactua acordo de compensação.
Antes, quando perguntavam ao professor se acordo de compensação era a mesma coisa de banco de horas, este respondia que sim; no entanto, não é mais. Acordo de compensação é uma coisa e banco de horas é outra coisa. Banco de horas é um tipo de compensação também, mas um tipo diferente.
Acordo de compensação, através de um exemplo:
Utilizando a jornada legal de trabalho – 8h diárias e 44h semanais. Qual a ideia do legislador em estabelecer 8h diárias e 44 semanais: 8 horas de segunda a sexta-feira mais 4 horas no sábado. Quando ocorre o acordo de compensação, via de regra, o empregado não trabalha nos sábados e trabalha mais 48 minutos de segunda a sexta-feira. A ideia é pegar as 4 horas do sábado e diluir nos 5 dias da semana. Cá entre nós: bom para o empregado.
Ele pode deixar de trabalhar 4 horas no sábado e trabalhar 1 hora a mais segunda a quinta? Pode. Trabalhar duas horas a mais na segunda e terça e não trabalhar no sábado? Pode. 
Pode trabalhar 3 horas na segunda e 1 hora na quinta para compensar as 4 horas de sábado? Não, porque o máximo de hora extra que ele pode fazer são duas. Esses exemplos fáceis caem na OAB.
Diferente é o banco de horas: ocorre quando o empregado faz hora extra em determinados dias para diminuir a jornada em outros dias ou vice-versa. Por isso se chama banco, pois o empregado fica com um saldo de horas. O banco de horas já é uma bomba para o empregado, pois este não sabe o que vai acontecer com sua vida. No banco de horas, o chefe pode chegar e dizer que o empregado fará 2 horas extras em determinado dia, que serão compensadas quando o chefe quiser. Não depende de concordância, não depende de pedido de empregado, vai comprovar quando o empregador mandar. Antigamente havia um prazo de 120 dias para a compensação, caso contrário, receberia em hora extra, com adicional de 50%. Tudo piorou: hoje o limite é de 1 ano, se não houver compensação, paga-se como hora extra.
A Súmula 85 do TST, em sua última redação, foi que distinguiu o acordo de compensação do banco de horas.
Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
 II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
 III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
 IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
 V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
O que o TST quis dizer quis dizer com essa súmula 85: muito feliz. O acordo de compensação de horas pode ser feita de forma individual, entre empregador e empregado, mas tem que ser escrito; mas o banco de horas não; somente por norma coletiva, obrigatoriamente por escrito, porque só se dará através de negociação coletiva;
O TST foi muito feliz, porque o acordo de compensação, ao ser firmado entre empregado e empregador, de forma individual, favorece o empregado. O banco de horasjá é ruim para o empregado, assim, necessário que seja concretizado por norma coletiva, já que o sindicato estará por trás dessa negociação, já que sindicato possui força, poder de barganha, e a ideia básica é usar isso como uma moeda de troca numa negociação sindical. O sindicato pleiteia aumento para os empregados em troca do banco de horas para a empresa. 
O empregado trabalha horas extras e usufrui quando a empresa quiser. O empregador é que escolhe o momento para a compensação (folga). Diferentemente da hora extra remunerada, no banco de horas, 1 hora trabalhada é trocada por 1 hora de folga (sem os 50%).
Existe, também, um outro regime compensatório, em relação ao qual o TST foi muito reticente, mas hoje existe a chamada “semana espanhola”, que acontece quando o empregado trabalha 48 horas numa semana e 40 horas na outra, ou seja, altera turnos semanais. Isso normalmente acontece quando a empresa trabalha nos sábados e faz um revezamento. Trabalha de segunda a sábado 8 horas e, na outra semana, de segunda a sexta por 8 horas. Vide OJ 323.
OJ 323 SDI1 TST 
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. DJ 09.12.2003
É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. 
Dentro desse tema que envolve jornada de trabalho e horas extras e todos esses esquemas de compensação, não se pode deixar de falar dos nossos intervalos. Os intervalos constituem pausa para refeição e descanso, e nós temos dois tipos de intervalo no campo do direito do trabalho:
- intervalo intra jornada: é o intervalo feito dentro da jornada de trabalho. O mais famoso é aquele previsto no artigo 71 da CLT, o nosso chamado “horário de almoço”:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
 - se trabalha mais de 6 horas até 8 horas: o intervalo tem de ser de 1 a 2 horas ;
Dentro disso, tem-se, também, um outro tipo de intervalo     
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. 
- se trabalha mais de 4 horas até 6 horas, o intervalo tem de ser de 15 minutos;
- se trabalha até 4 horas, não haverá intervalo;     
Esses intervalos contam como tempo serviço? Não.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
Intervalos superiores podem ser estabelecidos por norma coletiva, por exemplo, os restaurantes, que fecham às 3 da tarde e reabrem às 7 horas, precisam de uma flexibilidade maior mesmo.
No entanto, intervalos inferiores
        § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Se o empregado trabalhar no intervalo para repouso e alimentação, este terá direito a horas extras remuneradas (50%)
        § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994).
Atenção: tal parágrafo se refere ao tempo que o empregado não trabalhou. Imaginando que, no intervalo de 1 hora, o empregado almoça em meia hora e utiliza a outra meia hora para trabalhar, isso será considerada hora extra? No inciso I da Súmula 437, a ideia é punir o empregador. Conceder intervalo parcial é a mesma coisa de não conceder nada. No caso acima, o empregador deve contar 1 hora como extra, e não, apenas, a meia hora final.
Assim, o intervalo não conta como jornada de trabalho, mas, se trabalhado, é contado como hora extra.
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. 
Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia – hoje tem-se a digitação, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho (conta como jornada de trabalho – trabalha 90 minutos mas recebe como 100).
Importante a gente lembrar um outro intervalo de 1 hora dividido em duas, que estipulado no artigo 396 da CLT:
Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
Isso também conta como tempo de serviço.
Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
Importante: há um outro tipo de intervalo para quem trabalha em câmaras frigoríficas
Art. 253 - Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. 
- intervalo inter jornada: é o intervalo feito de um dia para o outro.
Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.