Ação Penal

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DIREITO PROCESSUAL PENAL I
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	4) DA AÇÃO PENAL
4.1 Conceito
“É o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator [...]. Note-se que do crime nasce a pretensão punitiva e não o direito de ação, que preexiste à prática da infração penal [...]. Não há possibilidade de haver punição, na órbita penal, sem o devido processo legal, isto é, sem que seja garantido o exercício do direito de ação, com sua conseqüência natural, que é o direito ao contraditório e à ampla defesa.”�
O direito de ação detém fundamento constitucional no art. 5º, inc. XXXV, eis que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
ATENÇÃO1: PARA LUIZ FLÁVIO GOMES E TOURINHO FILHO, O PROCESSO PENAL INICIA-SE COM O OFERECIMENTO DA INICIAL (AÇÃO PENAL – DENÚNCIA OU QUEIXA), JÁ PARA O STF O PROCESSO PENAL INICIA-SE COM O RECEBIMENTO DA INICIAL PELO JUIZ. 
ATENÇÃO 2: As ações penais podem dividir-se em condenatórias e não condenatórias (ex.: habeas corpus, mandado de segurança, revisão criminal). Aqui, daremos maior atenção às primeiras.
4.2 Condições da ação
“As denominadas condições da ação, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e julgamento da pretensão veiculada pela demanda ao preenchimento prévio de determinadas exigências, ligadas ora à identidade das partes, com referência ao objeto da relação de direito material a ser debatida, ora à comprovação da efetiva necessidade da atuação jurisdicional.”�
São requisitos mínimos a serem preenchidos, sem os quais não se torna possível a análise do mérito da ação penal.
O mérito da ação penal, por sua vez, se exterioriza com a existência de um fato típico, ilícito e culpável (materialidade), que tal fato esteja ligado ao acusado (autoria). Logo, se ausentes as condições da ação, sequer há análise de tal mérito.
4.2.1 Interesse de agir;
“Materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. Deve haver necessidade para bater as portas do judiciário no intuito de solver a demanda, através do meio adequado, e este provimento deve ter o condão de trazer algo de relevo, útil ao autor.”�
No processo penal em se tratando de interesse-necessidade ele é sempre presumido eis que banida, em regra, a autotutela. Logo, não há outro meio para punição do autor senão pela propositura da ação penal.
Quanto ao interesse-adequação, tal quesito configura-se no “ajustamento” da providência judicial requerida ao que realmente se busca no processo, entregando ao julgador o meio hábil para se alcançar a tutela pretendida. Não é possível, por exemplo, que se impetre habeas corpus para beneficiar pessoa jurídica (pois esta não detém liberdade de locomoção), ou para amparar pessoa física, mas cujo crime prevê como pena somente multa (não há perigo a liberdade do paciente – Súmula 693 do STF).
ATENÇÃO: Para PACCELI o requisito interesse-adequação só faz sentido nas ações penais não condenatórias, tais como o habeas corpus ou mandado de segurança de cunho penal. Isso porque nas ações penais que buscam uma condenação, caso o autor erre o pedido não impedirá que o juiz receba a inicial, corrigindo-se na sentença.
Por fim, o interesse-utilidade “só existe se houver esperança, mesmo que remota, da realização do jus puniendi estatal, com aplicação da sanção penal adequada. Se a punição não é mais possível, a ação passa a ser absolutamente inútil”�. Anteriormente, este requisito era muito analisado frente a possibilidade da “prescrição virtual”, todavia, tal instituto foi banido pela Lei n.º 12.234/10, o que torna freqüente a presença do interesse-utilidade na ação penal.
4.2.2 Legitimidade (ad causam);
Nas ações penais públicas (incondicionadas ou condicionadas a representação) a legitimidade ativa é conferida ao Ministério Público (promotor de justiça), enquanto nas ações penais privadas a legitimidade ativa é da vítima (querelante).
No que toca ao pólo ativo, devemos estar atentos que tanto o Ministério Público como a própria vítima não são os titulares da relação material suscitada no direito penal, eis que não possuem o jus puniendi. Verifica-se, pois, que ambos atuam na condição de substituto processual, pleiteando em nome próprio, direito alheio (do Estado), qual seja, o direito de punir (jus puniendi).
Quanto a legitimidade passiva, será ocupada pelo acusado (nos crimes de ação penal pública) ou querelado (nos crimes de ação penal privada). Todavia, há de se perceber que a verdadeira legitimidade passiva nas ações penais condenatórias confunde-se com a autoria do crime, questão também de MÉRITO do processo.
ATENÇÃO1: É possível que a pessoa jurídica figure no pólo passivo de uma ação penal, exclusivamente em casos de CRIMES AMBIENTAIS (art. 225, §3º, CF e Lei n.º 9.605/98).
ATENÇÃO2: É possível que a pessoa jurídica figure no pólo ativo de uma ação penal, quando for vítima de crime contra a honra (calúnia ou difamação), devendo, obviamente estar representada por pessoa física.
ATENÇÃO3: Nas ações penais não condenatórias é necessário apontar com exatidão e certeza o pólo passivo da demanda.
4.2.3 Possibilidade jurídica do pedido;
“Exige-se que a providência requerida pelo demandante seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal. De pronto, se o fato narrado na inicial evidentemente não constituir infração penal, incompatibilizando-se com uma aferição da própria tipicidade, não será possível instaurar a ação penal, devendo a inicial acusatória ser rejeitada.”�
OBS.: Para PACCELI, contrariando a doutrina clássica, ainda que o titular da ação penal não peça a punição em coerência com o ordenamento pátrio, poderá o magistrado, na sentença, corrigir tal vício. E caso o fato narrado evidentemente não constituir crime, será hipótese de julgamento antecipado do mérito (art. 397, inc. III, do CPP) e não de condição da ação. Conclui, assim, que inexiste essa condição da ação no processo penal.
4.2.4 Justa Causa
Não se concebe que um indivíduo enfrente o transtorno de uma ação penal (e do processo) sem o mínimo de elementos a indicar a existência de um fato criminoso (materialidade) e a ligação do acusado/querelado com tal ocorrido (autoria). A justa causa exterioriza-se como a presença do fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito).
Via de regra, esses elementos probatórios mínimos são colhidos do inquérito policial, mas é possível que seja de outros expedientes informativos.
Apesar de majoritariamente a justa causa ser admitida como a quarta condição na ação especialmente após o novo art. 395, inc. III, do CPP, há quem sustente tratar-se de interesse de agir.
4.2.5 Condições de procedibilidade
“No processo penal, em determinadas situações, a lei exige o preenchimento de determinadas e específicas condições para o exercício da ação penal. Assim, por exemplo, nas ações penais públicas condicionadas, o Ministério Público somente poderá ingressar com a ação se já oferecida a representação (autorização ou consentimento do ofendido ou outro a tanto legitimado) ou requisição do Ministro da Justiça, hipótese, entre outras, dos crimes previstos no art. 7º, §3º, b, do CP, e daqueles praticados contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, CP). Outro exemplo: o disposto nos arts. 525 e 526, ambos do CPP, que cuidam da necessidade de a denúncia ou a queixa estarem instruídas com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito nos crimes contra a propriedade imaterial [...]. A doutrina, de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade epossibilidade jurídica), seriam as condições genéricas da ação penal.”�
ATENÇÃO: Prevalece na doutrina que o momento adequado para análise das condições da ação (bem como dos pressupostos de existência e validade do processo) é quando o magistrado recebe a inicial, oportunidade em que analisa tais requisitos superficialmente, conforme narrado pelo autor (TEORIA DA ASSERÇÃO). Uma vez admitido presente as condições, passará a análise de mérito.
4.3 Ação Penal Pública Incondicionada (APPI)
a) Conceito
“A ação penal pública incondicionada é aquela titularizada pelo Ministério Público e que prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser exercida. Ela constitui a regra em nosso ordenamento”, sendo exteriorizada pela DENÚNCIA.
É a ação cabível na grande maioria das infrações de nosso ordenamento, especialmente os mais graves e aqueles praticados em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e município (art. 24, §2º, do CPP).
b) Titularidade
Nosso art. 24 do CPP deixa claro quem detém sua titularidade: “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público...”.
c) Prazo para propositura
O art. 46 do CPP prevê o prazo geral para sua propositura, qual seja: 05 (cinco) dias se o réu estiver preso, e 15 (quinze) dias se estiver solto.
Todavia, nossa legislação extravagante, traz prazos especiais, senão vejamos:
- Crimes eleitorais: 10 (dez) dias, independente se réu preso ou solto (art. 357 do Código Eleitoral);
- Crimes da Lei de Drogas: 10 (dez) dias, independente se réu preso ou solto (art. 54, inc. III, da Lei n.º 11.343/06);
- Crime de Abuso de Autoridade: 48 (quarenta e oito) horas, independente se réu preso ou solto (art. 13 da Lei n.º 4.898/65);
- Crimes contra a economia popular: 2 (dois) dias, independente se réu preso ou solto (art. 10, §2º, Lei n.º 1.521/51)
ATENÇÃO: Como se dá a contagem do prazo para oferecimento da denúncia estando o réu preso? E se estiver solto?
Conforme o art. 46 do CPP, no caso de réu preso (prazo de 05 dias para denúncia), conta-se o primeiro dia na data em que o Ministério Público tiver vistas pessoais do inquérito policial. Se o último dia cair em feriado ou final de semana, deverá o promotor adiantar a denúncia (não se prorroga - há em questão a liberdade do indivíduo). Ex.: Se o promotor receber um IP, na data de 21/08/2013 (quarta-feira), conta-se este como o primeiro dia, e tendo em vista que o 5º dia seria no domingo (25/08/13), deverá o promotor oferecer denúncia no máximo até 23/08/2013 (sexta-feira). Conta-se o prazo aqui, da mesma forma que para conclusão do inquérito policial quando o investigado estiver preso (ou seja, como se o prazo fosse de direito penal material).
No caso do réu solto (prazo de 15 dias para denúncia), a contagem do prazo será na forma processual, ou seja, não se conta o primeiro dia que o Ministério Público receber o inquérito, e caso o último dia caia em feriado ou final de semana, será prorrogado para o primeiro dia útil.
d) Princípios
- Da obrigatoriedade; Decorre do previsto no art. 24 do CPP. Diante de um fato aparentemente criminoso e havendo ligações de determinado indivíduo com tal infração, o titular da ação penal pública incondicionada (Ministério Público) está obrigado a propô-la. “Estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não se reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou da oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença da conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal,”� estando assim vinculado. TODOS OS DEMAIS PRINCÍPIOS DECORREM DESTE PRINCIPAL.
ATENÇÃO1: Os crimes de menor potencial ofensivo trazem uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, eis que por disposição legal (art. 76 da Lei n.º 9.099/95) há a possibilidade de proposta de transação penal pelo MP. A transação penal consiste num acordo entre o órgão acusatório e o suposto autor, onde o primeiro deixa de propor a ação penal e o segundo se submete a medidas alternativas não privativas de liberdade, sem assumir a culpa no evento (e sem gerar reincidência). É uma espécie de composição. Nesse sentido, em se tratando de infrações penais com pena máxima igual ou inferior a 2 (dois) anos, rege o princípio da obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada, sendo que o promotor só proporá a denúncia caso o suposto autor não aceite a transação penal ou não preencha os requisitos legais para tal benefício.
ATENÇÃO2: Em situações claras de excludente de ilicitude a doutrina majoritária defende que o promotor não estará obrigado a oferecer denúncia. Todavia, isso não ofende o princípio, pois em situações tais, na verdade NÃO EXISTE o crime em seu conceito analítico (fato típico, ilícito e culpável). O mesmo raciocínio se aplica quando se tratar de fato insignificante (não há crime).
- Da indisponibilidade; Tem fundamento no art. 42 do CPP onde preceitua “o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Logo, não pode ao seu mero alvedrio dispor da ação penal iniciada. Saliente-se, todavia, que diante da função do parquet de se promover a justiça, não há necessidade de sempre o promotor requerer a condenação. Se na produção de provas (instrução probatória) o acusado demonstrar-se inocente poderá o Ministério Público requerer a absolvição, sem prejuízo ao princípio, pois não estará desistindo da ação, mas buscando que a justiça seja feita (verdade real).
ATENÇÃO1: A Lei n.º 9.099/95, em seu art. 89 trouxe uma mitigação a este princípio possibilitando a suspensão condicional do processo em crimes cujas penas mínimas sejam iguais ou inferiores a 01 (um) ano. Nestes casos, preenchendo-se os requisitos legais, a ação e o processo já iniciado ficarão suspensos pelo período de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e ao final, se cumpridas as condicionantes estabelecidas pelo juiz, o acusado terá extinta sua punibilidade. Ver súmula do STF n.º 696.
- Da indivisibilidade; Indica que o Ministério Público não detém a prerrogativa de escolher contra quem irá propor a denúncia, devendo fazê-la em face de todos os autores suspeitos. Assim, não pode escolher alguns e excluir outros, até mesmo em decorrência do princípio da obrigatoriedade. Assim se inclina a doutrina majoritária.
Todavia, recentes julgados do STF e STJ expressamente dizem que tal princípio não tem aplicação na ação penal pública, uma vez que poderá o parquet, propor ação contra os envolvidos que já detenham algum elemento probatório em seu desfavor, e continuar as investigações em face daqueles que, embora atuantes juntos dos primeiros, não se conseguiu unir provas mínimas para o início da ação penal. Em face destes últimos, o MP realizaria um aditamento (acrescentar) na inicial posteriormente.
Caberá ao aluno formar seu juízo quanto ao melhor posicionamento.
- Da oficialidade; “este princípio informa que a persecução penal in juízo está a cargo de um órgão oficial, qual seja, o Ministério Público”.�
- Da autoritariedade; “o promotor de justiça (ou o procurador da república, na esfera federal), órgão da persecução criminal, é autoridade pública.”�
- Da oficiosidade; “a ação penal pública incondicionada não carece de qualquer autorização para instaurar-se, devendo o Ministério Público atuar ex officio”�, isto é, sem necessidade de provocação de qualquer pessoa.
- Da intranscedência ou da pessoalidade; “a ação só pode ser proposta contra quem se imputa a prática do delito. Sendo a responsabilidade criminal essencialmente subjetiva, a demanda não pode prejudicar terceiros que não tenham concorrido de alguma forma para o cometimento da infração (art. 29 do CP).”�
e) Requisitos formais (É TAMBÉM APLICÁVEL ÀS OUTRAS AÇÕES PENAIS)
Os requisitos formais para propositura da ação penal, tanto da denúncia como da queixa estão descritos no art. 41 do CPP. Vamos estudar um a um:
1º) Descrição do fato, com todasas suas circunstâncias;
Ao propor a inicial caberá ao Ministério Público descrever quais os fatos, em tese criminosos, que foram praticados pelo acusado, expondo suas circunstâncias, especialmente os dados qualificadores ou causas de aumento de pena da infração.
Importante notar que o acusado defende-se de FATOS e não de TIPOS PENAIS, pois estes últimos poderão ser alterados na sentença pelo magistrado.
Nesse sentido, uma descrição deficiente dos fatos imputados ao acusado poderão ensejar a inépcia formal da denúncia (ou da queixa) conforme art. 395, inc. I do CPP, principalmente se prejudicarem ou dificultarem o exercício do direito de defesa.
Assim, o órgão acusatório deve fazer uma imputação precisa, com delimitação do que o acusado praticou e pelo que pretende puni-lo.
Neste tópico, duas questões merecem nossa atenção, por originarem diversas discussões na doutrina e jurisprudência. Trata-se da denúncia genérica e da denúncia alternativa.
DENÚNCIA GENÉRICA – Para parte da doutrina e para alguns julgados do STF, especialmente nos crimes societários e multitudinários, seria possível uma acusação genérica, sem descrever de forma pormenorizada a conduta de cada suposto autor (se isso ainda não estiver exteriorizado), para que o processo tenha inicio e a instrução probatória esclareça o envolvimento de cada indivíduo. Considera-se suficiente que a inicial descreva qual o fato é imputado ao agente, sem detalhar a conduta de um a um. Parece-nos que foi o ocorrido no caso conhecido como “Mensalão”.
Para outra parte da doutrina e alguns julgados (também do STF e STJ) a denúncia genérica é inadmissível, por prejudicar sobremaneira a ampla defesa e o contraditório.
DENÚNCIA ALTERNATIVA – Seria o caso de imputar-se alternativamente uma infração a pessoas diversas (Ex.: João ou Rogério subtraiu sem violência, nem grave ameaça um carro...) ou imputar infrações alternadas a pessoa especificada (ex.: João subtraiu um carro mediante violência ou sem qualquer violência). 
Percebe-se que no primeiro exemplo não se sabe ao certo a quem, qual pessoa (João ou Rogério) deve ser imputado o fato criminoso. Já no segundo não se sabe qual é o fato criminoso (furto ou roubo) que deve-se imputar ao suposto autor.
A doutrina majoritária inclina-se por sua INADIMISSIBILIDADE, por ofender a ampla defesa do acusado “que seria obrigado a apresentar argumentos em vários sentidos, sem saber ao certo contra qual conduta efetivamente se volta o Estado-acusação”�.
2) Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo:
É indispensável a delimitação subjetiva da demanda. Ou seja, deve-se qualificar quem exatamente foi o autor do fato e contra quem a possível sentença produzirá efeitos. Se não tiver elementos qualificadores exatos, poderá se utilizar de outros dados que sirvam para a identificação, tais como características físicas, tatuagens, deficiências, idade, sexo, altura, enfim, tudo que possa individualizar o autor do fato do restante da população.
3º) Classificação do crime;
Trata-se de mera formalidade e seu erro ou esquecimento não levará a rejeição da inicial, especialmente porque o acusado defende-se dos fatos e não de capitulações/tipificação da infração penal. Todavia, é de bom alvitre que desde já o órgão acusatório, além de descrever o fato imputado, faça a subsunção (enquadramento) ao tipo penal que entende incidir no caso concreto, até porque, isso poderá influenciar no procedimento a ser adotado (comum ou especial).
4º) Rol de testemunhas;
Na inicial é o momento de se apontar, caso queira se produzir prova testemunhal, quem serão as testemunhas a serem ouvidas (e seu endereço para intimação). Em caso de omissão ou esquecimento, opera-se a preclusão.
Estes são os requisitos mencionados pela lei. Todavia, ainda há outros relevantes, tais como; o pedido de condenação, o endereçamento ao órgão jurisdicional correto, nome e assinatura do promotor (ou advogado no caso de queixa), pedido de citação (embora já seja implícito), procuração com poderes especiais e menção ao fato criminoso (somente no caso de queixa).
� NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª Ed. Revista dos Tribunais. p. 126.
� PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17ª Ed. Atlas. 2013. p. 103.
� TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 6ª Ed. Ed. JusPodivm. 2011. p. 147.
� ________, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 6ª Ed. Ed. JusPodivm. 2011. p. 148.
� TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 6ª Ed. Ed. JusPodivm. 2011. p. 147.
� PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17ª Ed. Atlas. 2013. p. 109-110.
� PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17ª Ed. Atlas. 2013. p. 124.
� TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 6ª Ed. Ed. JusPodivm. 2011. p. 155.
� Idem, p. 155.
� Idem, p. 155.
� Idem, p. 156.
� NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª Ed. Revista dos Tribunais. p. 136-137.