RESUMO AÇÃO PENAL

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AÇÃO PENAL
DIREITO DE AÇÃO PENAL
· De acordo com a doutrina majoritária, direito de ação penal é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.
· Há doutrina minoritária sustentando que a ação penal não seria um direito, mas sim um poder, porque a contrapartida seria uma sujeição do Estado-Juiz, que está obrigado a se manifestar.
· Fundamento constitucional do direito de ação: art. 5º, XXXV, CF- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
· Não se pode confundir o direito de ação com a ação. Direito de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da jurisdição. Ação é o ato jurídico, a forma de se provocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional.
· No ordenamento jurídico pátrio, a ação penal é tratada tanto no CP (art. 100 a 106) quanto no CPP (art. 24 a 62).
· A ação penal também tem caráter penal, resultando na possibilidade de aplicação da lei mais favorável por força do princípio da retroatividade da lei mais benigna (art. 5º, XL, CF);
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO PENAL
· Direito público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública, até mesmo nas ações penais de iniciativa privada.
· Direito subjetivo: o titular do direito de ação penal pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional, relacionada a um caso concreto.
· Direito autônomo: o direito de ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.
· Direito abstrato: O direito de ação independe da procedência ou improcedência da pretensão acusatória.
· Direito determinado: Conexo a um fato concreto, pretendendo solucionar uma pretensão de direito material.
· Direito específico: Apresenta um conteúdo que é o objeto da imputação.
LIDE NO PROCESSO PENAL
· Tem prevalecido o entendimento de que deve ser evitar a transposição do conceito de lide para o processo penal, uma vez que não há conflito de interesses, pois interessa ao Estado, na mesma medida, a condenação do culpado e a tutela da liberdade do inocente.
· Mesmo que o imputado esteja de acordo com a imposição da pena, ainda assim, a defesa técnica será indispensável no processo penal, pois é inviável a aplicação da pena sem a existência do processo em que sejam assegurados o contraditório e ampla defesa.
· No processo penal, costuma-se trabalhar com a pretensão punitiva, que significa a pretensão de imposição da sanção penal ao autor do fato tido por delituoso.
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
· O CPC consagrou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, que fica condicionado ao preenchimento de certas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo.
· Segundo essa concepção, as condições da ação não confundem com o mérito, sendo analisadas preliminarmente e quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência da ação (art. 485, VI, CPC), sem a formação de coisa julgada material, permitindo que a demanda seja renovada, desde que haja a correção do vício que deu ensejo à sentença sem resolução do mérito.
· Constatada a presença das condições da ação no caso concreto,o juiz profere sentença de mérito.
· Tratando-se de matéria de ordem pública, não há que se falar em preclusão.
· Em tempos recentes surge na doutrina processual civil a teoria da asserção (in statu assertionis, teoria dela prospettazione), segundo a qual a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados por verdadeiros, sem nenhum desenvolvimento cognitivo.
· Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante uma cognição sumária, deverá extinguir o processo sem resolução de mérito por carência de ação (art. 485, VI, CPC).
· Se houver necessidade de uma cognição mais aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor (art. 487, I, CPC), com a formação de coisa julgada formal e material.
· Em sede processual penal, a presença dessas condições da ação deve ser analisada por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória.
· A denúncia ou queixa deve ser rejeitada pelo magistrado quando faltar condição para o exercício da ação penal (CPP, art. 395, II).
· Se no entanto, isso não ocorrer por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, é perfeitamente possível o reconhecimento de nulidade absoluta do processo, em qualquer instância, com fundamento no art. 564, II, CPP (o dispositivo refere-se apenas à ilegitimidade de parte, mas, por analogia, também pode ser aplicado às demais condições da ação penal.
· O CPC não faz uso expresso do termo “condições da ação”. Como o CPC continua fazendo referência à ilegitimidade e ao interesse de agir em diversos dispositivos, subentende-se que esse conceito jurídico processual não foi proscrito do direito processual.
· O CPP consagra expressamente essa categoria em seu art. 395, II.
· O novo CPC afastou a possibilidade jurídica como condição da ação.
· Consolida-se o entendimento praticamente majoritário de que o reconhecimento da impossibilidade jurídica funciona como decisão de mérito e não de inadmissibilidade.
· No âmbito processual penal, as condições da ação subdividem-se em condições genéricas (assim compreendidas como aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal) e condições específicas (de procedibilidade, cuja presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais, certos acusados, ou em situações específicas, expressamente previstas em lei).
CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL
À luz da teoria geral do processo
· Sob a ótica do novo CPC que afastou a possibilidade jurídica como condição da ação, o exercício regular do direito de ação penal pressupõe a legitimidade e o interesse de agir. 
· Sem o preenchimento dessas condições genérica, teremos o abuso do direito de ação, autorizando a rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II).
Possibilidade jurídica do pedido
· Doravante, à semelhança do novo CPC, a impossibilidade jurídica do pedido também deverá ser enfrentada no âmbito processual penal como decisão de mérito e não de inadmissibilidade.
· O processo penal, doravante, terá como condições da ação penal tão somente a legitimidade e o interesse de agir.
· No processo penal, o pedido é de todo irrelevante numa ação penal condenatória, já que o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando o pedido formulado pelo acusador.
Legitimidade para agir ou legitimatio ad causam
· É a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda.
· A legitimidade ativa no processo penal, nas ações penais públicas, por força do art. 129, I, da CF, o titular da ação penal será o Ministério Público.
· Nas ações penais de iniciativa privada, será legitimado a agir o ofendido, ou o seu representante legal.
· No polo passivo, a legitimação recai sobre o provável autor do fato delituoso, com 18 anos completos ou mais.
· Quanto à legitimação da pessoa jurídica no processo penal, dúvidas não há quanto a sua legitimação ativa.
· Em relação à legitimação passiva da pessoa jurídica, tem-se admitido o oferecimento de denúncia em face da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício (Teoria da dupla imputação).
· Legitimidade para agir não se confunde com legitimidade ad processum, fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo e exercer direitos e deveres processuais.
· Capacidade processual não se confunde com capacidade postulatória, assim compreendida como a aptidão para postular perante órgãos do PoderJudiciário.
· Não se pode confundir legitimidade ad causam com capacidade de ser parte, pressuposto de existência de um processo. A capacidade de ser parte deriva da personalidade.
Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal
· A regra geral está prevista no art. 18 do novo CPC, que prevê que somente o titular do alegado direito poderá pleitear em nome próprio seu próprio interesse. Trata-se da legitimidade ordinária.
· Excepcionalmente e desde que autorizado por lei, o ordenamento jurídico prevê situações em que alguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio. É o que se denomina de legitimação extraordinária ou substituição processual, prevista no art. 18 do CPC: “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”.
· Exemplo de legitimação extraordinária: a ação penal de iniciativa privada, na qual o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal.
· Há doutrinadores que também citam como exemplo de legitimação extraordinária no processo penal a ação civil ex-delicto proposta pelo MP em favor da vítima pobre (CPP, art. 68). Renato Brasileiro discorda e afirma se tratar de representação voluntária necessária.
· Não se pode confundir a legitimação extraordinária (substituição processual) com a sucessão processual.
· A sucessão processual ocorre quando um sujeito sucede outro no processo, assumindo a sua posição processual. A propósito, consoante disposto no art. 31 do CPP, no caso de morte do ofendido ou declaração de ausência por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
· Na legitimação extraordinária não há troca de sujeitos. Na verdade, não há qualquer alteração da relação processual, pois um sujeito tem o poder (legitimidade) de estar legitimamente num processo defendendo interesse de outrem.
· Não se pode confundir também legitimação extraordinária com representação processual (legitimatio ad processum).
· A representação processual é a capacidade de estar em juízo. Ocorre quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte; parte é o representado. Ex: curador especial, art. 33, CPP).
· Na legitimação extraordinária, o substituto processual é parte. O substituído não é parte processual, por mais que seus interesses jurídicos estejam sendo discutidos em juízo. O substituto processual age em nome próprio defendendo interesse alheio.
Interesse de agir
· Está relacionado à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação do aparato judiciário.
· Deve-se demonstrar a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade da pretensão.
· Segundo parte significativa da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob três aspectos distintos:
a) necessidade de obtenção da tutela jurisdicional pleiteada:
· No âmbito processual penal, essa necessidade é implícita na ação penal condenatória, já que, em virtude do princípio do nulla poena sine judicio, nenhuma sanção penal poderá se aplicada sem o devido processo legal, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer qualquer resistência.
· A ação penal é uma ação necessária. Logo, o exame da “necessidade” para a verificação do interesse de agir é dispensável, pois está in re ipsa.
· A ressalva à possibilidade de aplicação de pena sem processo no âmbito processual penal fica por conta da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95, art. 76). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, deverá o titular da ação penal formular proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou de multa. Nesse caso, ainda não há processo. O ato compositivo ocorre por ocasião da audiência preliminar, logo, antes do oferecimento da denúncia.
b) adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter:
· t
· O ajustamento da providência judicial requerida à solução do conflito subjacente ao pedido.
· Tal condição não ostenta grande relevância, já que não há espécies distintas de ações penais condenatórias.
c) utilidade:
· Eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.
Prescrição em perspectiva e ausência de interesse de agir
· Também conhecida como prescrição virtual ou prescrição da pena em perspectiva, trata-se do reconhecimento antecipado da prescrição, em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a ser imposta ao acusado inevitavelmente será fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal.
· Pergunta-se: Em tal situação, o que deve fazer o Promotor de Justiça- oferecer denúncia ou requerer o arquivamento do inquérito policial? Requerendo o arquivamento do inquérito, qual deve ser o fundamento: extinção da punibilidade pelo advento da prescrição ou ausência de interesse de agir?
Renato Brasileiro entende que não se trata de requerer o arquivamento com base em causa extintiva da punibilidade, já que a prescrição em perspectiva não tem amparo legal. Cuida-se, sim, de requerer o arquivamento do inquérito policial com fundamento na ausência de interesse de agir, condição sine qua non para o regular exercício do direito de ação. De outro modo, se o processo já estiver em andamento e a prescrição em perspectiva for visualizada, deve-se extinguir o processo sem a apreciação do mérito, aplicando-se subsidiariamente o quanto disposto no art. 485, VI, do CPC, ou anular o processo com fundamento no art. 564, II, do CPP, aplicável por analogia, já que ausente uma das condições da ação- o interesse de agir.
· Tal prescrição é uma rotina nos fóruns criminais, entretanto, com o respaldo de respeitada doutrina, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se posicionado contrariamente a ela, sob o argumento de que referida espécie de prescrição não tem amparo no ordenamento jurídico pátrio, além de contrariar o princípio da presunção de não culpabilidade, já que parte do pressuposto de que o acusado será condenado ao final do processo.
· Nesse sentido, vale ressaltar a Súmula nº 438 do STJ: ” É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”
Justa Causa
· É o suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal.
· Em regra, esse lastro probatório é fornecido pelo inquérito policial, o que, no entanto, não impede que o titular da ação penal possa obtê-lo a partir de outras fontes de investigação.
· Para que se possa dar início a um processo penal, então, há necessidade do denominado fumus comissi delicti, a ser entendido como a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso, constatado por meio de elementos de informação, provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, confirmando a presença de prova de materialidade e de índicios de autoria ou participação em conduta típica, ilícita e culpável.
· Com a reforma processual de 2008, a expressão justa causa passou a constar expressamente do Código de Processo Penal (art. 395, III, CPP)
· A instauração de um processo penal em virtude da prática de uma infração de menor potencial ofensivo também demanda a presença de justa causa.
· Sobre a natureza jurídica da justa causa, não há consenso na doutrina. Vejamos as diversas correntes:
a) justa causa como elemento integrante do interesse de agir: Frederico Marques sustenta que se trata do fumus boni iuris, que caracteriza o legítimo interesse para a denúncia.
b) justa causa como condição da ação penal autônoma: ao lado das demais condições da ação (legitimidade e interesse de agir), a justa causa funciona como verdadeira condição para o regular exercício da ação penal condenatória. Afrânio SilvaJardim.
c) justa causa como fenômeno distinto das condições da ação penal: esse entendimento ganhou força com a reforma processual de 2008, já que, ao tratar das causas de rejeição da peça acusatória, o art. 395 do CPP distingue as “condições da ação” da “justa causa”, colocando-a em inciso diverso. A presença da justa causa é indispensável para um juízo positivo de admissibilidade da peça acusatória, conforme previsão do art. 365, III, do CPP.
Justa causa duplicada
· Em crimes de lavagem de capitais, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos ou valores, sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrando que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (Lei nº 9.613, art. 1º).
À luz de uma teoria específica do processo penal
· Há doutrinadores que entendem que, devido às especificidades do processo penal, não se pode admitir a importação das condições da ação do processo civil.
· Nesse sentido Aury Lopes Jr., defende que deve-se buscar as condições da ação dentro do próprio processo penal, a partir da análise das causas de rejeição da acusação.
· Segundo tal doutrinador a partir do revogado art. 43 do CPP, é possível se extrair as seguintes condições da ação penal: prática de fato aparentemente criminoso, punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa.
CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL
· Deve ser aferida pelo magistrado por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, impondo-se a rejeição da denúncia ou da queixa, caso verificada a ausência de uma delas (CPP, art. 395, II).
· Caso a ausência de uma dessas condições específicas não seja detectada nesse momento, nada impede que o magistrado anule o processo ab initio, com fundamento no art. 564, III, “a”, do CPP, aplicável por analogia, ou ainda, que declare a extinção do processo sem apreciação do mérito, por força do art. 485, VI, do novo CPC.
· São vários exemplos de condições específicas da ação penal:
a) Representação do ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada à representação (exs: ameaça e estelionato).
b) Requisição do Ministro da Justiça nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição (ex: crimes contra a honra do Presidente- CP, art. 145, § único.
c) Provas novas, quando o inquérito policial tiver sido arquivado com base na ausência de elementos probatórios (Súmula nº 524 do STF).
d) Provas novas após a preclusão da decisão de impronúnica, em se tratando de crimes dolosos contra a vida (art. 414 do CPP).
e) Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do CPP).
f) autorização da Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros, para a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente e os Ministros de Estado (CF, art. 51, I).
g) qualidade de militar da ativa nos crimes militares de deserção.
CONDIÇÕES DA AÇÃO E CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILIDADE (CONDIÇÃO SUPERVENIENTE DA AÇÃO)
· Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o processo penal possa ter início. Ex: no crime de lesão corporal leve, a representação é condição de procedibilidade, porquanto sem o seu implemento não será possivel o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, conforme art. 88 da Lei nº 9.099/95.
· Condição de prosseguibilidade (condição superveniente da ação) é uma condição necessária para o prosseguimento do processo. Ex: art. 152, caput, do CPP, se verificar que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o acusado se restabeleça.
CONDIÇÕES DA AÇÃO, CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE E ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS
· As condições da ação estão relacionadas ao direito processual penal, sendo exigidas para o exercício regular do direito de ação, subdividindo-se em condições genéricas e específicas.
· As condições objetivas de punibilidade referem-se ao direito penal, funcionando como fatos externos ao tipo penal, que devem ocorrer para a formação de um injusto culpável punível, sendo chamadas de objetivas porquanto independem do dolo ou da culpa do agente.
· Constitui-se a condição objetiva de punibilidade em acontecimento futuro e incerto, localizada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado. São condições exigidas pelo legislador para que o fato se torne punível e que estão fora do injusto penal.
· As condições da ação também difere das condições objetivas de punibilidade no que tange à consequência de sua ausência:
-Se não tiver presente uma condição de procedibilidade, ocorre a anulação do processo e não a absolvição do agente, pois não há em regra, análise do mérito (fazendo apenas coisa julgada formal), podendo o processo ser renovado caso haja a remoção do impedimento processual.
-A ausência de uma condição objetiva de punibilidade impede o início da persecução criminal; porém, proposta a ação penal, haverá decisão de mérito e portanto, formação de coisa julgada formal e material.
· Exemplos de condições objetivas de punibilidade: circunstância do fato ser punível no país em que foi praticado e estar incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional (CP, art. 7º,§ 2º, “b” e “c”, assim como a decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária.
· As condições objetivas de punibilidade também não se confundem com as escusas absolutórias, pois estas são condições de punibilidade negativamente formuladas, excluindo a punibilidade do crime em relação a determinadas pessoas (hipóteses de isenção de pena previstas nos arts. 181, I e II, e art. 348, §2º, ambos do CP, imunidades referentes a crimes contra o patrimônio e de favorecimento real.
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS
· Valendo-se da classificação tradicionalmente trabalhada no processo civil- ações de conhecimento, cautelar e de execução- vejamos sua aplicação no âmbito processual penal.
· Na ação penal de conhecimento, a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal, tendo como subespécies a ação condenatória, constiutiva e declaratória.
· A ação penal de conhecimento constitutiva visa criar, modificar ou extinguir uma situação jurídica, como por exemplo, nas hipóteses de revisão criminal, pedido de homologação de sentença penal estrangeira e habeas corpus para anular determinado processo por ausência de citação.
· A ação penal declaratória é aquela cujo objetivo é apenas a declaração da existência ou não de uma relação jurídica (por exemplo, habeas corpus objetivando a declaração da extinção da punibilidade, nos termos do art. 648, VII, do CPP.
· Quanto à ação cautelar, não há ação e processo cautelares autônomos no âmbito processual penal. A tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no CPP e na legislação especial, para instrumentalizar, quando necessário, o exercício da jurisdição.
· Quanto à ação de execução, no âmbito processual penal, a execução de penas privativas de liberdade e de medidas de segurança tem início de ofício, com a expediçao da respectiva guia (LEP, arts. 105 e 171). A execução das penas restritivas de direitos pode ser iniciada mediante requerimento do MP, mas a lei também prevê que o juiz possa dar início a sua execução de ofício (LEP, art. 147).
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS CONDENATÓRIAS
· A ação penal condenatória é aquela em que é deduzida em juízo a pretensão punitiva, por meio da denúncia ou da queixa, imputando-se ao acusado a prática de conduta típica, ilícita e culpável, a fim de que seja proferida sentença em que se torne concreta a sanção que a lei prevê em abstrato, quer no sentido da imposição de pena privativa de liberdade (sentença condenatória), quer no sentido da aplicação de medida de segurança (sentença absolutória imprópria).· No âmbito processual penal, a doutrina costuma classificar a ação penal a partir da legitimação ativa. Tem-se assim, ação penal pública e a ação penal de iniciativa privada.
· A ação penal pública, cujo titular é o Ministério Público, subdivide-se em:
a) ação penal pública incondicionada: nesta espécie de ação penal, a atuação do MP independe do implemento de qualquer condição específica.
b) ação penal pública condicionada: nessa hipótese, a atuação do MP está subordinada ao implemento de uma condição- representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.
c) ação penal pública subsidiária da pública: sua inserção como espécie de ação penal pública não é ponto pacífico na doutrina. Porém, para alguns doutrinadores, essa subespécie de ação penal pode ser vislumbrada nas seguintes hipóteses:
c.1) art. 2º, §2º, do Decreto Lei nº 201/67, que dispõe sobre crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo MP Estadual, poderão ser requeridas ao PGR.
c.2) art. 357, § 3º e 4º, do Código Eleitoral.
c.3) incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal (Emenda Constitucional nº 45/04).
· A outra espécie de ação penal condenatória é a ação penal de iniciativa privada. Nesse caso, o Estado transfere a ela ou ao seu representante legal a legitimidade para ingressar em juízo.
· São espécies de ação penal de iniciativa privada:
a) ação penal exclusivamente privada: regra da ação penal de iniciativa privada.
b) ação penal privada personalíssima: são raros. Subsiste apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, CP, § único). Nesse caso, a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, sendo incabível a sucessão processual.
c) ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal acidentalmente privada): art. 5º, LIX. Seu cabimento está subordinado à inércia do MP.
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA
Princípio do ne procedat iudex ex officio (princípio da iniciativa das partes ou do nullum iudicio sine actore):
· Dele deriva a diretriz segundo a qual o juiz não pode dar início a um processo sem que haja provocação da parte.
· Também deriva a proibição de que o juiz profira um provimento sobre matéria que não tenha sido trazida ao processo por uma das partes (princípio da correlação entre acusação e sentença).
· Isso não significa dizer que juízes e tribunais não possam conceder ordem de habeas corpus de ofício (art. 654, §2º do CPP)
· O mesmo não se pode dizer em relação ao processo penal de execução. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, inicia-se de ofício sua execução, independentemente de qualquer iniciativa por parte do autor da ação penal de conhecimento, seja ele o MP ou o querelante.
Princípio do ne bis in idem (inadmissibilidade da persecução penal múltipla)
· Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação;
· Duas ações penais são idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico.
· Não consta expressamente na CF, mas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
· Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda que prolatada com suposto vício de competência, é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente. Como essa decisão não é tida por inexistente, mas sim como nula, e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate, não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente.
· A aplicação desse princípio ocorrerá somente se o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico. 
· Não há falar em violação a este princípio na eventualidade de imputações idênticas contra o mesmo acusado tramitarem em países diversos. A 6ª turma do STJ concluiu que a pendência de julgamento de litígio no exterior não teria o condão de impedir, por si só, o processamento da ação penal no Brasil.
· A regra é que apenas a sentença definitiva oriunda de distintos Estados soberanos (e não a existência de litígio pendente de julgamento) possa obstar a formação, continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual que configuraria a litispendência.
· Tal princípio não deve ser invocado quando se verificar que no julgamento originário, o processo não fora conduzido de maneira independente ou imparcial, ou que tenha sido conduzido de modo a subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal.
· Perfeitamente possível a desconstituição de acórdão de revisão criminal que de maneira fraudulenta tenha absolvido o réu, quando na verdade o posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento foi pelo indeferimento do pleito revisional.
Princípio da intranscendência
· A denúncia ou queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso, não podendo passar da pessoa do suposto autor do crime para incluir seus familiares.
· Esse princípio é desdobramento do princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, XLV, da CF.
· O Direito Penal trabalha com uma responsabilidade penal subjetiva e dessa forma não se pode admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído, de qualquer forma, para a prática do delito (art. 29 do CP).
· Se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como por exemplo, a obrigação de reparar o dano, é perfeitamente possível que na hipótese de morte do condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos seus sucessoress, estes respondam até as forças da herança (art. 5º, XLV, CF; e art. 1.997 do CC).
Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública
· Diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do MP se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal.
· Para grande parte da doutrina, tal princípio não tem status constitucional, sendo extraído do art. 24 do CPP.
· A obrigatoriedade de oferecer denúncia não significa que, em sede de alegações orais (ou de memoriais), o MP esteja sempre obrigado a pedir a condenação do acusado. Afinal, ao Parquet também incumbe a tutela de interesses individuais individuais indisponíveis, como a liberdade de locomoção.
· Exceções a tal princípio: transação penal, termo de ajustamento de conduta, parcelamento do débito tributário, acordo de leniência, colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas e acordo de não-persecução penal.
Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada
· Cabe ao ofendido ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade ou conveniência acerca do oferecimento (ou não) da queixa-crime.
· Jamais seria possível a aplicação do princípio da obrigatoriedade.
· Referido princípio também se aplica à representação e à requisição do Ministro da Justiça, onde o legitimado ao exercício do direito pode, segundo critérios próprios de conveniência ou de oportunidade, deixar de exercê-lo.
· Caso o ofendido não queira exercer seu direito de queixa, há duas possibilidades:
a) decadência: com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, consiste a decadência na perda do direito de queixa ou de representação pelo seu não exercício dentro do prazo legal (seis meses), contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria.
b) renúncia: também funciona como causa extintiva da punibilidade, de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima. Caso o ofendido queira abrir mão do seu direito de queixa, poderá fazê-lopor meio da renúncia, expressa ou tácita.
Princípio da indisponibilidade da ação penal pública (princípio da indesistibilidade)
· Desdobramento do princípio da obrigatoriedade.
· Se o MP é obrigado a oferecer denúncia, caso visualize a presença das condições da ação penal e a existência de justa causa (princípio da obrigatoriedade), também não pode dispor ou desistir do processo em curso (indisponibilidade).
· Enquanto o princípio da obrigatoriedade é aplicável à fase pré-processual, reserva-se o princípio da indisponibilidade para a fase processual.
· Também se aplica à ação penal privada subsidiária da pública quanto ao MP, pois este não apenas tem que assumir o processo que foi iniciado e negligenciado pelo querelante, como também não pode dele desistir (CPP, art. 29).
· Exceção ao princípio é a suspensão condicional do processo.
Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada (exclusiva ou personalíssima)
· Consectário do princípio da oportunidade ou conveniência. Diferenciam-se na medida em que o princípio da oportunidade incide antes do oferecimento da queixa-crime, ao passo que, por força do princípio da disponibilidade, é possível que o querelante desista do processo criminal em andamento, podendo fazê-lo de três formas:
a) perdão da vítima: consiste em causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima, cabível quando houver a aceitação por parte do querelado.
b) perempção: também é causa extintiva da punibilidade, consubstanciada na perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da desídia do querelante.
c) conciliação e termo de desistência da ação no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular: art. 519 e 253 do CPP.
Princípio da (in) divisibilidade da ação penal pública
· De acordo com o princípio da indivisibilidade, o processo criminal de um obriga ao processo de todos.
· Há intensa discussão quanto a sua incidência na ação penal pública.
· Parte da doutrina entende que, à ação penal pública, aplica-se o princípio da indivisibilidade, no sentido de que, havendo elementos probatórios quanto a coautores e partícipes, o MP está obrigado a oferecer denúncia em relação a todos.
· Parte da doutrina entende que o MP pode oferecer denúncia contra apenas parte dos coautores partícipes, sem prejuízo do prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos.
· Nos Tribunais Superiores tem prevalecido o entendimento de que, na ação penal pública, vigora o princípio da divisibilidade. O STJ já se pronunciou que o princípio da indivisibilidade da ação penal aplica-se tão somente à ação penal privada (CPP, art. 48).
· Não há nulidade no oferecimento de denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em relação a suposto coautor, a fim de coligir elementos probatórios hábeis à sua demonstração.
· Renato Brasileiro entende que se aplica à ação penal pública o princípio da indivisibilidade, e que tal princípio foi mitigado pela introdução da transação penal e da suspensão condicional do processo pela Lei nº 9.099/95.
Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada
· Dúvidas não há quanto a incidência do princípio da indivisibilidade no âmbito da ação penal de iniciativa privada (art. 48 do CPP).
· Se ofendido optar pelo oferecimento da queixa, uma coisa é certa: o querelante não pode escolher quem vai processar; ele está obrigado a processar todos os autores do delito, por força do princípio da indivisibilidade.
· A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá (CPP, art. 49).
· Na mesma linha, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar (CPP, art. 51).
· O art. 48 do CPP deixa entrever que imcumbe ao MP velar pela observância do referido princípio.
· Há doutrinadores que entendem que verificando a ausência deliberada de determinado coautor/e ou partícipe, deve o MP promover o aditamento da queixa-crime para inseri-lo no processo penal.
· Renato Brasileiro entende que o posicionamento acima está equivocado, porquanto o órgão ministerial não é dotado de legitimatio ad causam para aditar queixa-crime com o objetivo de incluir coautores, partícipes e outros fatos delituosos em crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima. Com fundamento no art. 45 do CPP, o Parquet pode até corrigir ou complementar a queixa-crime, porém trabalhando apenas com os elementos trazidos a juízo pelo querelante, incluindo por exemplo, circunstâncias relativas ao tempo, lugar ou modus operandi do crime.
· Destarte, como o Parquet não possui legitimidade ativa em relação a crimes de ação penal de iniciativa privada, duas são as possibilidades:
a) omissão voluntária: verificando-se que a omissão do querelante foi voluntária, ou seja, mesmo tendo ciência do envolvimento de mais de um agente, o ofendido ofereça queixa-crime em relação apenas um deles, há de se reconhecer que teria havido renúncia tácita quanto àquele que foi excluído, renúncia tácita esta que se estende a todos os coautores e partícipes, inclusive àqueles que foram incluídos no polo passivo da demanda (CPP, art. 49), acarretando a extinção da punibilidade de todos os autores da infração penal. Assim, a queixa contra qualquer autor do crime obrigará ao processo de todos os envolvidos (art. 48 do CPP).
b) omissão involuntária: deve o MP requerer a intimação do querelante para que proceda ao aditamento da queixa-crime a fim de incluir os demais coautores e partícipes. Se o querelante assim o fizer, o processo terá curso normal. Se, todavia, instado pelo Promotor, o querelante não promover o adequado aditamento à queixa-crime, deixando de nela incluir outros coautores e partícipes do fato delituoso que tenham sido identificados, há de se reconhecer evidente violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada (CPP, art. 48), o que configura renúncia tácita ao direito de queixa (CP, art. 104), que se comunica a todos os supostos autores do delito, tal qual prevê o art. 49 do CPP, e constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V).
Princípio da oficialidade
· Consiste na atribuição da legitimidade para a persecução criminal aos órgãos do Estado.
· Em regra, a apuração das infrações penais fica a cargo da polícia investigativa, enquanto que a promoção da ação penal pública incumbe ao MP, nos termos art. 129, I, CF.
· Aplica-se à ação penal pública, tanto na fase pré-processual, quanto na fase processual.
· Em relação à ação penal de iniciativa privada, vigora apenas para a fase pré-processual, já que prevalece o entendimento de que ao particular, pelo menos em regra, não foram conferidos poderes investigatórios.
Princípio da oficiosidade
· Em crimes de ação penal pública incondicionada, os órgãos incumbidos da persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação do ofendido ou de terceiros.
· Nas hipóteses de ação penal pública condicionada, a autoridade policial e o MP ficam dependendo do implemento da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça.
· Referido princípio não tem aplicação às hipóteses de ação penal de iniciativa privada, já que a atuação da polícia investigativa está subordinada à prévia manifestação do ofendido ou de seu representante legal (CPP, art. 5º, §5º)
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
· O titular da ação penal pública incondicionada é o MP (CF, art. 129, I; art. 257, I, CPP) e sua peça inaugural é a denúncia.
· É denominada de incondicionada porque a atuação do MP não depende da manifestação da vontade da vítima ou de terceiros.
· Verificando a presença das condições da ação e havendo justa causa para o oferecimento da denúncia, a atuação do Parquet prescinde do implemento de qualquer condição.
· O art. 257, I, do CPP, passou a dispor que cabe ao MP promover,privativamente a ação penal pública. A exceção a essa regra fica por conta do art. 5º, LIX, da CF, que prevê que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. É a ação penal privada subsidiária da pública, também denominada de ação penal acidentalmente privada, cujo cabimento está condicionado`à inércia do MP.
· Funciona a ação penal pública incondicionada como a regra geral em nosso ordenamento jurídico.
· De acordo com o art. 100, caput, do CP, a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
· Para que se possa saber a espécie de ação penal referente a determinado delito, deve-se analisar se o CP ou se a lei especial dispõe em sentido contrário, seja no próprio artigo onde o delito está tipificado, seja nas disposições finais do capítulo ou do título onde o crime estiver inserido.
· A ação penal pública incondicionada pode ser proposta enquanto não tiver ocorrido a extinção da punibilidade, sendo que, na prática, a hipótese mais comum é a prescrição.
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
· Ocorre quando a promoção da ação penal pública pelo MP depender de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
· É pública, pois promovida pelo órgão do MP. É condicionada já que o Parquet não poderá promovê-la sem que haja o implemento da condição imposta pela lei: representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.
· Quando o crime for de ação penal pública condicionada, o próprio início da investigação policial está subordinado ao implemento da representação ou requisição do Ministro da Justiça, conforme o art. 5º, § 4º, do CPP.
· A própria lei dirá quando o crime for de ação penal pública condicionada, geralmente usando as expressões “somente se procede mediante representação” (“ou mediante requisição do Ministro da Justiça”).
8.1 Representação
· Representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso.
· Em relação à representação, vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência, já que o ofendido ou seu representante legal podem optar pelo oferecimento (ou não) da representação.
· Doutrina e jurisprudência entendem que, pelo menos em regra, não é possível a ocorrência de renúncia à representação, sob pena de se acrescentar uma hipótese de extinção da punibilidade sem previsão legal, já que o art. 104 do CP refere-se apenas à renúncia do direito de queixa.
· A exceção a essa regra acima fica por conta da Lei dos Juizados, que prevê, tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, a homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação (Lei nº 9.099/95, art. 74, § único)
Natureza jurídica da representação
· É uma condição específica de procedibilidade, sem a qual é inviável a instauração do processo penal, como deixa entrever o art. 24 do CPP e o art. 100, § 1º, do CP.
· Se porventura, for oferecida denúncia sem o implemento da representação do ofendido, deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória, nos exatos termos do art. 395, II, segunda parte, do CPP, pois estaria faltando uma condição para o exercício da ação penal.
· Caso o processo já esteja em andamento e a lei passe a condicionar seu prosseguimento ao implemento da representação, esta funcionará como condição de prosseguibilidade, como por exemplo, o que ocorreu com os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, consoante art. 91 da Lei nº 9.099/95.
Desnecessidade de formalismo da representação
· A jurisprudência tem proclamado que não há necessidade de maiores formalidades no tocante à representação.
· Prescinde-se, portanto, de que haja uma peça escrita com nomen iuris de representação nos autos do inquérito policial ou do processo criminal.
· Basta que haja a manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal, evidenciando a intenção de que o autor do fato delituoso seja processado criminalmente.
Destinatário da representação
· De acordo com o art. 39, caput, do CPP, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Além disso, a representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato delituoso e de sua autoria (CPP, art. 39, §2º).
· Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito ou, não sendo competente, remetê-lo á à autoridade que o for (CPP, art. 39, §3º). O delegado a priori deve verificar a procedência e veracidade das informações, evitando-se a instauração de investigações temerárias.
· Quando feita ao juiz, há duas possibilidades segundo o CPP:
a) se com a representação forem fornecidos elementos que possibilitem a apresentação da denúncia, deve o juiz abrir vista ao MP, nos termos do art. 40;
b) se com a representação, não forem fornecidos elementos que possibilitem o oferecimento da denúncia, deve o juiz remetê-la à autoridade policial para que esta proceda à instauração de inquérito policial (CPP, art. 39, § 4º);
· O órgão do MP dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias (art. 39, § 5º). Caso contrário, deve requisitar a instauração de inquérito policial, após o que poderá oferecer denúncia ou promover seu arquivamento.
· No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art. 75 da Lei nº 9.099/95
· No âmbito do JECRIM, a representação deve ser feita em juízo. Contudo, a jurisprudência tem emprestado validade à representação feita em sede policial, entendendo ser desnecessária sua ratificação em juízo. É recomendável que que a representação seja colhida pela própria autoridade policial, por ocasião da lavratura do TCO, evitando-se a frustração do exercício do direito (prazo decadencial de 6 meses) por conta da demora na designação da referida audiência.
Legitimidade para o oferecimento da representação
· O art. 39 do CPP, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais, fixando-se a responsabilidade do mandante e do mandatário. 
· Esse procurador não precisa ser um profissional da advocacia.
· Em regra, o titular da representação é o ofendido. Há situações que merecem atenção especial:
a) ofendido com 18 anos, que não seja mentalmente enfermo ou retardado mental: tem capacidade plena para exercer o direito de representação (art. 5º do CC);
b) ofendido com menos de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental: o direito de representação será exercido por seu representante legal. A jurisprudência entende que qualquer pessoa, que de alguma forma seja responsável pelo menor, poderá oferecer a representação, tais como avós, irmãos e etc.
c) ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo, ou retardado mental, que não tenha representante legal, ou havendo colidência de interesses: o direito de representação ou queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do MP, pelo juiz competente para o processo penal (CPP, art.33, por interpretação extensiva). Esse curador não é obrigado a oferecer representação ou queixa, pois, se assim fosse, o juiz estaria promovendo a persecução penal. O curador especial irá avaliar a conveniência e oportunidade. Quando o curador especial oferece a representação ou a queixa, age em nome próprio na defesa de interesse alheio, sendo uma hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual.
d) pessoa jurídica: o direito de representação será exercido por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem, ou no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (CPP, art. 37, por interpretação extensiva).
e) ofendido maior de 16 e menorde 18 anos casado: a despeito da aquisição da capacidade civil plena, entende-se que este ainda não é dotado de capacidade para oferecer representação ou queixa. Como ele não pode exercer seu direito pessoalmente, não possuindo representante legal por conta da emancipação, há duas possibilidades: 1- nomeação de curador especial, nos termos do art. 33 do CPP; 2- aguarda-se que atinja a idade de 18 anos.
f) morte da vítima (ou declarado ausente por decisão judicial): hipótese de legitimação anômala, sendo que o direito de oferecer queixa ou representação ou de prosseguir na ação penal de iniciativa privada passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (ordem de preferência). É o que se denomina sucessão processual (art. 24, §1º e art. 31). No entanto, na hipótese de sucessão processual em queixa-crime, qualquer um dos sucessores poderá prosseguir no processo já instaurado,caso o querelante (v.g., o cônjuge) desista ou abandone a instância (CPP, art. 36). Havendo divergência entre os sucessores, prevalece a vontade daquele que deseja dar início a persecução criminal. Grande parte da doutrina insere no rol de sucessores o companheiro, por força do art. 226, §3º, da CF. Há inclusive precedente do STJ nesse sentido. Renato Brasileiro entende não se pode incluir o companheiro nesse rol, sob pena de indevida analogia in malam partem.
Prazo decadencial para o oferecimento da representação
· De acordo com o art. 38, caput, do CPP, o prazo será de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime.
· Trata-se de prazo de natureza material, fatal e improrrogável, a ser contado nos termos do art. 10 do CP: “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo”.
· Ao contrário do que ocorre com a prescrição, cujo prazo está sujeito a interrupções ou suspensões, o prazo decadencial é fatal e improrrogável. Assim, não se suspende e não se interrompe. Também não admite prorrogações.
· Muito se discute acerca da decadência do direito de queixa ou representação nas hipóteses inércia do representante legal do menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental. Parte da doutrina entende que nesse caso o prazo decadencial não flui pra ele enquanto não cessar a incapacidade, não se falando em decadência de um direito que não pode ser exercido. Renato Brasileiro entende que o prazo decadencial é um só, pois o representante legal exerce na plenitude o direito de queixa ou de representação.
· Há exceções à regra de que o prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria, como por exemplo o art. 236, § único, do CP.
· Nos casos de sucessão processual (CPP, art. 31), o prazo decadencial também é de 6 meses (§ único do art. 38 do CPP). Assim, operando-se a morte do ofendido, seus sucessores terão direito ao prazo restante.
Retratação da representação
· Só poderá ser feita enquanto não oferecida a denúncia pelo órgão do MP (art. 102 do CP e do art. 25 do CPP), marco temporal este que não se confunde com o recebimento da peça acusatória pelo magistrado.
· Essa retratação da representação não se confunde com aquela de que cuida o art. 107, inciso VI, do CP, segundo a qual extingue-se a punibilidade pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite. Nesta, quem se retrata não é a vítima do crime, e sim o próprio autor do delito.
Retratação da retratação da representação
· Significa dizer que diante da retratação da representação, seria possível ao ofendido ou ao seu representante legal oferecer nova representação.
· Prevalece na doutrina o entendimento de que mesmo após se retratar de representação anteriormente oferecida, poderá o ofendido oferecer nova representação, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 6 meses, contado do conhecimento da autoria.
Retratação da representação na Lei Maria da Penha
· Retratar-se significa voltar atrás, arrepender-se; pressupõe o prévio exercício de um direito. Não se confunde portanto com a renúncia, quando alguém abre mão de um direito que ainda não fora exercido.
· O art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) fala em renúncia à representação, mas na verdade, trata-se de retratação, pois houve uma impropriedade técnica do legislador ao usar a expressão renúncia.
· Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a retratação da representação pode se dar até o recebimento da peça acusatória, em audiência especialmente designada com tal finalidade, assegurada a presença do juiz, e ouvido o MP.
· A audiência a que se refere o art. 16 não é de designação obrigatória nos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher. Tal audiência também não é uma condição de abertura da ação penal em relação a tais delitos.
· Na verdade, sua realização só deve ser determinada pela autoridade judiciária nos casos de crime de ação penal pública condicionada à representação, e desde que tenha havido prévia manifestação da parte ofendida antes do recebimento da denúncia. Se não houver qualquer manifestação da vítima quanto ao seu interesse em se retratar, não há qualquer nulidade decorrente da não realização da referida audiência, já que a lei não exige a realização da audiência.
Eficácia objetiva da representação
· Feita a representação contra apenas um dos coautores ou partícipes de determinado fato delituoso, esta se estende aos demais agentes, autorizando o Ministério Público a oferecer denúncia em relação a todos os coautores e partícipes envolvidos na prática desse crime (princípio da obrigatoriedade). É o que se chama de eficácia objetiva da representação.
· Funcionando a representação como manifestação do interesse da vítima na persecução penal dos autores do delito, o MP poderá agir em relação a todos eles. Isso no entanto, não permite que o MP ofereça denúncia em relação a outros fatos delituosos, ou seja, se se trata de fato delituoso distinto, haverá necessidade de outra representação.
Requisição do Ministro da Justiça
· Requisição é a manifestação da vontade do Ministro da Justiça, no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso.
· No âmbito processual penal não é comum a exigência de tal requisição para a deflagração da persecução penal, podendo ser lembradas as seguintes hipóteses: a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º, “b”); b) crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c art. 145, § único, 1ª parte).
· Tem natureza jurídica de condição específica de procedibilidade.
· É dirigida ao MP, na pessoa de seu respectivo Chefe: Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da República.
· Apesar do nomen juris “requisição”, o MP não está obrigado a oferecer denúncia, sendo descabido falar-se em vinculação do Parquet à requisição do Ministro da Justiça.
· Não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser oferecida a qualquer tempo, contanto que ainda não tenha havido a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição.
· Prevalece o entendimento doutrinário de que, nos mesmos moldes da representação, também é cabível a retratação da requisição do Ministro da Justiça, enquanto não oferecida a denúncia.
· É dotada de eficácia objetiva: oferecida contra um dos agentes, estende-se aos demais coautores e partícipes do fato delituoso.
AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA
· O Estado transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal, a eles concedendo o jus persequendi in judicio.
· Hipótese de legitimação extraordinária (ou substituição processual), já que o ofendido age, em nome próprio, na defesa de um interesse alheio, pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva.
· Quando um crime for de ação penal de iniciativa privada, assim o dirá a lei, expressamente, geralmente por meio da expressão “somente se procede mediante queixa”. Ex: crimes contra a honra.
· Além da análise da legitimatio ad causam e da capacidade processual, o ajuizamento de queixa-crimedemanda a presença de profissional da advocacia devidamente habilitado na OAB, dotado de capacidade postulatória.
· São três as espécies de ação penal de iniciativa privada: exclusivamente privada, personalíssima e subsidiária da pública.
Ação penal exclusivamente privada
· Funciona como a regra. Diferencia-se da ação penal privada personalíssima porquanto, nesta, não é cabível a sucessão processual.
· Ocorrendo a morte ou declaração de ausência do ofendido, o direito de queixa será transmitido aos sucessores, nos exatos termos do art. 31 do CPP.
Ação penal privada personalíssima
· Nesta espécie de ação penal de iniciativa privada, o direito de ação só pode ser exercido pelo ofendido. Dessa forma, não há intervenção de eventual representante legal, de curador especial, nem tampouco haverá sucessão processual no caso de morte ou ausência da vítima.
· Se o ofendido não possuir capacidade postulatória, deverá contratar advogado, o qual não será a parte principal e defenderá em nome alheio direito alheio, agindo como se fosse o próprio ofendido.
· Nessa espécie, a morte da vítima também irá produzir a extinção da punibilidade, já que não é cabível a sucessão processual e será reconhecida tal extinção, quer pela decadência, se a ação penal ainda não tiver sido exercida, quer pela perempção, se o processo já estiver em andamento, já que a ninguém é dado promover a ação ou prosseguir no processo que estava em curso.
· Na hipótese de vítima menor de 18 anos, há necessidade de se aguardar que ela atinja 18 anos, quando poderá exercer seu direito de queixa. A emancipação pelo casamento não produz efeitos no processo penal, nem para torná-lo imputável, nem tampouco para lhe outorgar capacidade para exercer a ação penal. Nesse caso, não há que se falar em decadência, porquanto não se pode cogitar de decadência de um direito que não pode ser exercido.
· Há apenas um exemplo de crime de ação penal privada personalíssima, qual seja, o art. 236 do CP: induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento.
Ação penal privada subsidiária da pública
· Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (art. 5º, LIX, CF; art. 100, §3º, CP; art. 29 CPP).
· É um direito fundamental, cláusula petrea, sendo uma forma de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo MP.
· Se o MP permanecer inerte (se o MP não oferecer denúncia, não requisitar diligências, não requerer o arquivamento ou a declinação de competência, nem tampouco suscitar conflito de competência), surgirá para o ofendido, ou seu representante legal, ou sucessores, no caso de morte ou ausência da vítima, o direito de ação penal privada subsidiária da pública (legitimidade ad causam supletiva).
· Para o STF, somente diligências imprescindíveis é que poderiam obstaculizar o ajuizamento da ção penal privada subsidiária da pública, excluindo aquelas movimentações na fase de investigação que seriam inúteis, ilegais ou destinadas a um não ajuizamento proposital da ação penal.
· O que caracteriza a desídia é a ausência de qualquer manifestação do órgão ministerial dentro do prazo previsto em lei para o oferecimento da peça acusatória.
· Caracterizada a inércia do Parquet, enquanto o ofendido não oferecer a queixa subsidiária (queixa substitutiva), o MP continua podendo propor a ação penal pública, sendo possível fazê-lo inclusive após a propositura da queixa, caso opte por repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva (CPP, art. 29). Afinal, a inércia do MP não transforma a natureza da ação penal, que continua sendo pública (regida pelos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade).
· Por conta da inércia do órgão ministerial, o mesmo fato delituoso fica sujeito à ação penal privada subsidiária da pública e à ação penal pública, caracterizando uma hipótese de legitimação concorrente.
· Apesar da CF e o CPP silenciarem acerca do assunto, só se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal contar com um ofendido determinado, caso contrário não haverá uma pessoa física ou jurídica que possa oferecer a respectiva queixa-crime subsidiária.
· No entanto, há situações em que, por expressa previsão legal, o legitimado para o oferecimento da queixa-crime subsidiária pode ser pessoa jurídica e/ou entes não ligados diretamente ao ofendido, como por exemplo, nas hipóteses de crimes e contravenções que envolvam relações de consumo (art. 80, c/c art. 82, III e IV, da Lei nº 8.078/90) e de modo semelhante na Lei nº 11.101/05- art. 184, §único- que versa sobre falência e recuperação judicial e extrajudicial).
· Nesta ação, vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência.
· Também está sujeita ao prazo decadencial de 6 meses, começando o prazo a fluir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia (CPP, art. 38, última parte).
· Como essa ação penal, em sua essência, é de natureza pública, a decadência do direito de ação penal privada subsidiária da pública, não irá produzir a extinção da punibilidade, sendo por isso chamada de decadência imprópria.
· Portanto, ainda que tenha havido a decadência do direito de queixa subsidiária, o MP continua podendo propor a ação penal pública em relação ao referido fato delituoso, logicamente desde que não tenha se operado a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.
· Na ação penal privada subsidiária da pública, o MP atua como verdadeiro interveniente adesivo obrigatório (ou parte adjunta), devendo intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, “d”).
· Quanto aos poderes do MP na ação penal privada subsidiária da pública, convém ficar atento ao dispositivo do art. 29 do CPP, que elenca as seguintes atribuições do Parquet:
- inicialmente, é possível que o MP opine pela rejeição da queixa-crime subsidiária, caso conclua pela presença de uma das hipóteses do art. 395 do CPP.
-aditar a queixa-crime: na ação penal exclusivamente privada e na ação penal privada personalíssima, o MP só tem legitimidade para proceder ao aditamento para corrigir aspectos formais, incluindo circunstâncias de tempo ou de lugar. Não poderá fazê-lo para adicionar um novo fato delituoso ou outro corréu porquanto não possui legitimatio ad causam para tanto. Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, como o crime é em essência, de ação penal pública, o MP pode aditar a queixa subsidiária tanto em seus aspectos acidentais, quanto em seus aspectos essenciais, quer incluindo novos fatos delituosos, quer adicionando coatuores ou partícipes do fato delituoso.
-intervir em todos os termos do processo, por força do art. 29 do CPP e art. 564, III, “d”- fornecer elementos de prova, assim como interpor recurso.
- repudiar a queixa-crime, desde que o faça até o recebimento da peça acusatória, apontando que não houve inércia da sua parte. Nessa hipótese, prevalece o entendimento que o MP é obrigado a oferecer denúncia substitutiva. O MP não pode repudiar a queixa-crime e requerer o arquivamento do IP.
- verificando a inércia ou negligência do querelante, deve o MP retomar o processo como parte principal. É o que se denomina de ação penal indireta. A ação penal privada subsidiária da pública não está sujeita ao princípio da disponibilidade.
Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada
Decadência
· Decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação em virtude de seu não exercício no prazo legal. É uma causa extintiva da punibilidadek, conforme art. 107, inciso IV, do CP.
· O prazo para o oferecimento da queixa-crime e da representação é, em regra, de 6 meses, contado do dia em que se sabe quem é o autor do delito, conforme art. 38, caput, do CPP.
· Tal prazo é de natureza material, fatal e improrrogável, a ser contado nos termos do art. 10 do CP: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo.”
· Diferente da prescrição, que está sujeita a interrupções ou suspensões, o prazo decadencial é fatal e improrrogável, logo nãose suspende nem se interrompe e não admite prorrogações.
· O pedido de instauração do inquérito policial não obsta o curso do prazo decadencial. Caso o inquérito não tenha sido concluído no prazo decadencial de 6 meses, para que o ofendido não decaia de seu direito de queixa-crime, resta a ele propor a demanda criminal sem o inquérito, solicitando ao magistrado, na inicial, que os autos sejam apensos ao processo, tão logo o inquérito seja concluído.
· Recai sobre o querelante o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito em momento posterior, e em lapso temporal inferior a 6 meses, contados da queixa para trás.
· Ainda que oferecida a queixa-crime perante juízo incompetente (incompetência absoluta ou relativa), estará superada a decadência, desde que observado o prazo decadencial de 6 meses previsto no art. 38 do CPP.
· Na ação penal pública condicionada, uma vez representado, pode o fato ficar longo tempo em investigação, que não há mais que falar em decadência, já que a representação autoriza a ação ou investigação penal.
· Já em se tratando de ação penal privada deve ser oferecida a peça inicial em juízo, ou seja, a queixa, dentro de seis meses do conhecimento da autoria do fato. Tal é importante, porque é comum na prática se adentrar com o requerimento de abertura de inquérito policial e achar que o lapso decadencial está suspenso ou interrompido, quanto este é fatal.
· O prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria, mas há exceções. Em relação ao delito do art. 236 do CP, o prazo decadencial para o contraente enganado propor a ação penal privada personalíssima continua sendo de 6 meses, porém contados do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
· No caso de sucessão processual (CPP, art. 31), o prazo decadencial também é de 6 meses.
· Nos crimes contra a propriedade imaterial que deixem vestígios (art. 529, caput, do CPP), o prazo decadencial é de 6 meses a partir do conhecimento da autoria. Iniciadas as diligências investigatórias e homologado o laudo pericial, o ofendido passa a dispor de 30 dias para oferecer a queixa-crime.
· Por fim, o prazo decadencial é extinto no momento do oferecimento da queixa-crime, pouco importando a data do recebimento da peça acusatória.
Renúncia ao direito de queixa
· É ato unilateral e voluntário por meio do qual a pessoa legitimada ao exercício da ação penal privada abdica do seu direito de queixa.
· Cuida-se de causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e personalíssima (CP, art. 107, V).
· A renúncia está diretamente relacionada ao princípio da oportunidade ou conveniência.
· A renúncia pode ocorrer até o oferecimento da queixa, sendo extraprocessual.
· Não há falar em renúncia no âmbito da ação penal pública, já que vigora quanto a ela, o princípio da obrigatoriedade. Vale ressaltar que a Lei 9099 prevê em seu art.74, § único, que a homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação.
· A renúncia pode ser expressa ou tácita (CPP, art. 50, caput e CP, art. 104, § único). A renúncia tácita poderá ser provada por todos os meios de prova (CPP, art. 57).
· Conforme o art. 104, §único, última parte do CP, o fato do ofendido receber indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia tácita. Entretanto, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, a homologação do acordo de composição dos danos civis é causa de renúncia ao direito de representação (Lei nº 9.099/95, art. 74, § único)
· Por força do princípio da indivisibilidade, segundo o qual a queixa contra qualquer dos autores obriga ao processo de todos, a renúncia concedida a um dos coautores estende-se aos demais (CPP, art. 49).
· Não obstante, a renúncia de uma vítima não produz qualquer consequência quanto à propositura da queixa pela outra vítima.
· O legitimado para a renúncia é o legitimado para o exercício do direito de queixa.
Perdão do ofendido
· Perdão do ofendido é o ato bilateral e voluntário por meio do qual, no curso do processo penal, o querelante resolve não prosseguir com a demanda, perdoando o acusado, com a consequente extinção da punibilidade, nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima (CP, art. 107,V).
· Não se confunde com o perdão judicial, que também é causa extintiva da punibilidade, nos casos previstos em lei (CP, art. 107, X;), como por exemplo, no caso previsto no CP, art. 121, § 5º).
· Também não se confunde com a renúncia. Enquanto a renúncia ocorre antes do início do processo, estando relacionada ao princípio da oportunidade ou da conveniência, o perdão do ofendido irá ocorrer no curso do processo penal, após o oferecimento da queixa-crime.
· Quanto ao limite temporal para sua concessão, o art. 106, §2º, do CP, prevê que o perdão pode ser concedido até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
· Na ação penal privada subsidiária da pública, o perdão do ofendido não produz qualquer efeito, porquanto, em tal hipótese, o Ministério Público retoma a ação como parte principal (ação penal indireta).
· O perdão é um ato bilateral, ou seja, depende de aceitação do querelado (CPP, art. 51).
· Aceitação do perdão não implica assunção de culpa, e, por isso, de responsabilidade civil.
· Ainda que o querelado não aceite o perdão, é possível que o ofendido dê causa à perempção (por exemplo, deixando de formular o pedido de condenação nas alegações finais).
· Por força do princípio da indivisibilidade, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará aos demais, sem que produza efeito, no entanto, em relação àquele que o recusar (CPP, art. 51, c/c art. 106, I, do CP).
· Havendo vários processos criminais relativos a crimes de ação penal de iniciativa privada, caso o querelante delibere pela concessão do perdão num dos feitos, será um perdão parcial e os demais processos criminais não serão prejudicados.
· O perdão pode ser expresso ou tácito (CP, art. 106, §1º), admitindo todos os meios de prova (CPP, art. 57).
· O perdão pode ser extrajudicial ou judicial.
· A aceitação do perdão pode ser extraprocessual ou processual, expressa ou tácita. A aceitação tácita ocorre quando o querelado, intimado para se manifestar sobre o perdão concedido pelo querelante, permanece inerte durante 3 dias (Art. 58 do CPP).
· A recusa também pode ser extraprocessual (art. 59 do CPP) ou processual, expressa, mas não pode ser tácita, já que o silêncio importa a aceitação do perdão.
· O art. 54 do CPP foi revogado tacitamente com o CC.
· Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental, ele deverá ter um representante legal pra aceitar o perdão.
Perempção
· É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligência do querelante, com a consequente extinção da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima.
· Nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública, no caso de negligência do querelante, o MP retoma a ação como parte principal (ação penal indireta).
· Na hipótese de dois ou mais querelantes em juízo (litisconsórcio ativo), a atuação negligente de um deles, dando ensejo à perempção, não se comunica ao outro.
· As hipóteses de perempção estão previstas no art. 60 do CPP:
I- quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
obs: terminaro resumo de perempção.