UNIDADE V – OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER

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UNIDADE V – OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER 
 
1. OBRIGAÇÃO DE FAZER: CONCEITO E ESPÉCIES 
 A obrigação de fazer (obligatio faciendi) a prestação consiste em atos ou serviços a 
serem executados pelo devedor. O objeto da prestação consiste em um serviço (exs: 
fisioterapeuta, advogado, médico, personal trainer, etc) ou a produção de alguma coisa (exs: 
do construtor, do pintor de pintar um quadro, da modista) (Gonçalves, 2016, p.85). 
 É interessante destacar a diferenciação entre a obrigação de dar e a obrigação de fazer. 
Segundo Washington de Barros Monteiro, citado por Gonçalves (2016, p.86), o substractum 
de tal diferenciação está em verificar se o dar ou entregar é o não consequência do fazer. 
Assim, se o devedor tem de dar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a 
obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois 
entregá-la, tecnicamente é a obrigação de fazer. 
 Dentro da visão do direito civil constitucional, a obrigação de fazer deve obedecer os 
limites dos direitos fundamentais. Logo não se admitirá uma obrigação de fazer contrária a 
dignidade da pessoa humana, a boa-fé e aos bons costumes. Ex: um empregador que o obriga 
os seus vendedores a pintar o cabelo de amarelo. 
 A obrigação de fazer contempla duas espécies: a) obrigação de fazer infungível, 
imaterial ou personalíssima; b) obrigação de fazer fungível, material ou impessoal. 
 a) Obrigação de fazer infungível, imaterial ou personalíssima: quando for 
convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a obrigação. Neste caso, havendo 
cláusula expressa, o devedor só se exonerará se ele próprio cumprir a prestação, executando o 
ato ou o serviço prometido, pois foi contrato em razões dos seus atributos pessoais, ou seja, o 
devedor foi o elemento causal da obrigação. Sendo, portanto, incogitável a sua substituição 
por outra pessoa. Ex: um cantor de renome que é contratado para cantar no baile de formatura. 
 b) Obrigação de fazer fungível, material ou impessoal: quando a execução da obrigação 
não depende de qualidades do devedor, de modo que a obrigação pode ser realizada por 
terceiro. Assim, o que importa é o resultado e não quem praticou o ato para alcançá-lo. Ex: 
um pedreiro é contratado para construir um muro, podendo o credor providenciar a sua 
execução por terceiro, caso o devedor não a cumpra. 
 Vale ressaltar que a obrigação de fazer pode derivar, ainda, de um contrato preliminar 
(pacto in contrahendo), que consiste em emitir uma declaração de vontade de realizar um 
contrato definitivo, como por exemplo, um contrato preliminar de compra e venda de um 
imóvel, onde as partes se obrigam a realizar o contrato definitivo de compra e venda do 
imóvel por meio de escritura pública. Do ponto de vista fático as obrigações de emitir 
declaração de vontade são infungíveis, haja vista que em regra quem pode assinar a escritura 
definitiva são as partes contratantes. No entanto, do ponto de vista jurídico, tais obrigações 
são fungíveis, pois o juiz pode substituir a vontade da parte inadimplente. Assim, a sentença 
transitada em julgado da adjudicação compulsória, produzirá todos os efeitos da declaração 
não emitida (art.501 do NCPC). 
 
2. O INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER 
 Pelo princípio da obrigatoriedade dos contratos – pacta sunt servanda – a obrigação 
assumida pelo devedor deve ser cumprida, caso não seja incorrerá em responsabilidade. As 
obrigações de fazer podem ser inadimplidas porque a prestação tornou-se impossível sem 
culpa do devedor, ou por culpa deste, ou ainda porque, podendo cumpri-la, recusa-se, porém a 
fazê-la. 
 Destarte as consequências jurídicas quanto o inadimplemento das obrigações de fazer 
infungíveis e fungíveis são diferentes, o que será examinado separadamente a seguir. 
 
2.1. Inadimplemento das obrigações de fazer infungíveis ou personalíssimas. 
 O inadimplemento da obrigação de fazer personalíssima ocorre quando o devedor 
recusa-se a realizá-la, ou quando a prestação de fato torna-se impossível, o que neste caso 
deverá ser averiguado a culpa do devedor, pois, as conseqüências jurídicas são diferentes para 
aquele que teve culpa daquele que não teve. 
 Estabelece o art.247 do CC, que o devedor que recusar-se a prestação a ele só imposta, 
ou só por ele exequível, incorrerá na obrigação de indenizar perdas e danos. Dessa forma a 
recusa voluntária enseja por si só a culpa, que por sua vez é pressuposto da responsabilidade 
civil subjetiva e consequentemente das perdas e danos. Ex: um cantor que é contrato para um 
espetáculo e se recusa a se apresentar, responderá pelos prejuízos acarretados aos promotores 
do evento (Gonçalves, 2016, p.90). 
 Dessa forma, no âmbito do direito material, a recusa ao cumprimento da obrigação de 
fazer personalíssima resolve-se em perdas e danos, pois não se pode constranger fisicamente o 
devedor a executá-la. 
 A outra forma de inadimplemento da obrigação de fazer infungível é pela 
impossibilidade de cumpri-la. Neste fato deve-se averiguar se a impossibilidade decorreu ou 
não da culpa do devedor, art.248 do CC. Se o devedor não teve culpa da impossibilidade de 
executar a prestação, resolve-se a obrigação. Ex: um cantor é contratado para cantar em uma 
festa de formatura. Porém, no dia em que estava se deslocando para o evento foi sequestrado. 
Destarte, se a impossibilidade de cumprir com a prestação adveio da culpa do devedor, 
responderá este por perdas e danos. Ex: um cantor é contratado para cantar em uma festa de 
formatura. Porém, no dia do evento pega o seu carro extremamente alcoolizado e sofri um 
acidente, o que o impossibilita de comparecer à festa. Deverá o cantor pagar as perdas e danos 
sofridas pelos organizadores do evento. 
 
2.2. O inadimplemento das obrigações de fazer fungíveis ou impessoais. 
 Conforme se afirmou anteriormente, a obrigação de fazer fungível, a prestação pode ser 
exercida diretamente pelo devedor ou por terceiro, de modo que o que importa é o resultado 
prometido. É com base neste contexto que o art.249 do CC estipula: 
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao 
credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora 
deste, sem prejuízo da indenização cabível. 
 Assim diante do descumprimento culposo, por recusa ou mora do devedor, poderá o 
credor mandar executar a obrigação por outra pessoa à custa do devedor, sem prejuízo da 
indenização cabível, art.249 caput do CC c/c com o art.817 do NCPC. Dessa forma se o 
marceneiro se compromete a realizar determinado móvel no prazo de um mês e já tendo se 
passado três meses ainda não o fez, poderá o credor mandar fazê-lo por outro marceneiro, às 
custas do marceneiro inadimplente, o qual ainda ficará sujeito a perdas e danos. 
 O parágrafo único do artigo em comento possibilita ao credor, em caso de urgência e 
sem necessidade de autorização judicial, executar ou mandar executar a prestação por 
terceiro, pleiteando posteriormente o ressarcimento. Ex: o locador que se comprometeu em 
consertar o encanamento da cozinha que se encontrava com vazamento. Pela demora do 
conserto, o cano estourou e alagou a cozinha do locatário, danificando-lhe alguns móveis. 
Este para não ter mais prejuízo realiza a troca dos canos, mas que, no entanto, deverá ser 
posteriormente ressarcido pelo locador. 
 
3. OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER 
 A obrigação de não fazer exige uma conduta omissiva por parte do devedor, o qual deve 
abster-se de praticar determinado ato sob pena de que ao praticá-lo incorrerá em 
inadimplemento, art.390 do CC.As obrigações de não fazer podem ser instantâneas e permanentes (contínuas). Nestas, 
mesmo após o descumprimento admite-se a recomposição. Assim, o locatário que se obriga a 
não realizar benfeitoria útil sem prévia comunicação e autorização do locador, se a fizer, 
poderá este exigir o desfazimento do que foi realizado, sob pena de ser desfeito à sua custa, 
além da indenização por perdas e danos. Logo, o devedor desfaz pessoalmente o ato, 
respondendo por perdas e danos, ou poderá vê-lo desfeito por terceiro as suas custas, por 
determinação judicial, pagando ainda perdas e danos, art.251 do CC, c/c/ arts.822 e 823 do 
NCPC. 
 Acrescenta ainda o parágrafo único do art.251 do CC, a existência de casos de urgência, 
diante dos quais o credor poderá realizar, por si, o desfazimento do objeto da obrigação 
descumprida, ou determinar o seu desfazimento por outrem, independentemente de 
autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido pelas despesas (Figueiredo e Figueiredo, 
2014, p85). 
 Já as obrigações de não fazer instantâneas, quando descumpridas, são definitivamente 
desfeitas, restando ao credor tão somente requerer perdas e danos. Ex: o funcionário que não 
podia revelar segredo da empresa revelou a sua concorrente. Como não poderá ser desfeita a 
obrigação de não fazer, caberá ao credor pedir perdas e danos. 
 Pode, no entanto, o descumprimento da obrigação de não fazer resultar de fato alheio à 
vontade do devedor – portanto, sem culpa deste – o que neste caso ensejará a resolução da 
obrigação, sem quaisquer perdas e danos. Ex: o locatário que se obrigou perante o locador que 
não iria fechar a passagem existente no imóvel, mas se viu obrigado por ordem de autoridade 
a fechar a passagem. 
 Vale ressaltar que não será lícita a convenção que exija sacrifício excessivo da liberdade 
do devedor ou que atente contra os direitos fundamentais da pessoa humana. Ex: de não sair à 
rua, de não se casar, de não trabalhar, etc (Gonçalves, 2016, p.96). 
 
4. DESCUMPRIMENTO CULPOSO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER: 
TUTELA JURÍDICA 
 
 A concepção de não constranger o devedor a adimplir com a obrigação de fazer e não 
fazer ainda é resquício dos princípios liberais, os quais defendiam que seria uma violência à 
liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva da vontade humana, ainda que 
decorrentes de dispositivos legais e contratuais (Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p.92). 
 No entanto, o ordenamento jurídico brasileiro vem relativizando essa incoercibilidade, 
possibilitando por meio do diploma processualista civil (arts.139, IV, 497 a 500, 536, §§1º ao 
4º e 537, §1º, do NCPC) a execução específica da obrigação de fazer e não fazer como 
prescreve o art.497 do NCPC, in verbis: 
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não 
fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou 
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo 
resultado prático equivalente. 
 Dessa forma é possível que o autor-credor tenha uma proteção jurisdicional diante do 
inadimplemento do réu-devedor, quer seja pela concessão da tutela específica ou da tutela 
pelo resultado prático equivalente, sendo que nesta o juiz concede coisa diversa do pedido, 
mas que, no entanto, alcança o mesmo resultado. Ex: uma determinada empresa, por força da 
sua atividade vem poluindo um lago próximo a uma comunidade. Esta inconformada com o 
dano ao meio ambiente ingressa com uma ação civil pública requerendo o fechamento da 
empresa. O juiz em vez de conceder o fechamento da empresa, determina que esta faça o 
tratamento dos seus detritos, evitando que os mesmos sejam despejados no lago. 
 Porém, para a concretização da tutela específica ou da tutela pelo resultado prático 
equivalente, o legislador dispôs das medidas executivas necessárias, que propicia o autor o 
direito de requerê-las e ao juiz de concedê-las ou assegurá-las de ofício, como se pode 
observar da hermenêutica do art.536, §§1º ao 4º do NCPC: 
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade 
de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a 
requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de 
tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas 
necessárias à satisfação do exequente. 
§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre 
outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção 
de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de 
atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de 
força policial. 
§ 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será 
cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no 
art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento. 
§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando 
injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua 
responsabilização por crime de desobediência. 
§ 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de 
obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber. 
§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento 
de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza 
não obrigacional. 
 
 Nestes termos, as astreintes, que é uma multa cominatória diária de aspecto pecuniário 
estabelecida por dia de atraso no cumprimento da obrigação, têm o objetivo de constranger o 
devedor a cumprir a obrigação. De acordo com Silvio Venosa esta multa (astreintes) deve ter 
um limite temporal, embora a lei não o diga, sob pena de transforma-se em obrigação 
perpétua. Decorrido assim, o limite do prazo estatuído para a multa, e persistindo o 
inadimplemento do devedor, a constrição perde seu efeito e, então, esta obrigação deve se 
converter em perdas e danos para colocar fim à querela. 
 Adverte o art.500 do NCPC que a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo 
da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. 
Assim, o credor de uma obrigação de fazer infungível, diante da recusa do devedor em 
cumpri-la (art.247 do CC) poderá requerer judicialmente a tutela específica, com arbitramento 
de multa diária (astreinte) e perdas e danos. 
 Por fim se por culpa do devedor a obrigação se tornar impossível de ser concretizada, ou 
não ser mais útil ao credor, será convertida em perdas e danos, art.499 do NCPC.