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UNIDADE XII – DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO 1. CONCEITO O instituto de pagamento com sub-rogação remonta ao direito romano, donde surgiu inspirado na idéia de conferir proteção a terceiro que salda o débito alheio e, com isso, evitar enriquecimento sem causa ao devedor (Gonçalves, 2016, p.308). A sub-rogação consiste na substituição de uma pessoa por outra, ou de uma coisa por outra na relação jurídica. Dessa afirmação pode-se afirmar que a sub-rogação pode ser: a) Sub-rogação pessoal: subdivide-se em: a.1) sub-rogação pessoal ativa; a.2) sub- rogação pessoa passiva. a.1) Sub-rogação pessoal ativa: quando há a substituição do credor, como titular do crédito, pelo terceiro que paga ou financia o pagamento da prestação do devedor. Há assim dois efeitos: um liberatório (pela extinção do débito em relação ao credor original) e outro translativo (pela transferência do crédito com todos os seus acessórios para o terceiro que pagou a dívida do devedor) ( Ex: o fiador que paga a dívida do devedor. Será essa o objeto de estudo dessa unidade (Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p.235). Esta se subdivide-se em: a.1.1) Sub-rogação pessoal ativa legal (sub-rogação legal): é a que decorre da lei. Em regra é proveniente do pagamento da dívida do devedor por terceiro interessado, uma vez que poderá ter o seu patrimônio comprometido se o devedor principal não cumprir a obrigação. Ex: o fiador, o avalista, o devedor solidário. a.1.2) Sub-rogação pessoal ativa convencional (sub-rogação convencional): é a que deriva da vontade expressa das partes, nas situações que não se acham presentes os pressupostos da sub-rogação legal. Ex: um terceiro que empresta uma quantia para o devedor pagar a sua dívida para com o credor, sub-rogar-se nos direitos creditórios. a.2) Sub-rogação pessoal passiva: não é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro. b) Sub-rogação real ou objetiva: quando há a substituição de uma coisa por outra. Não é objeto de estudo do direito obrigacional, mas sim, do direito de família e do direito de sucessões. Ex: a aquisição de bens provenientes da venda de bens particulares do cônjuge, casado em regime de comunhão parcial de bens, continuarão a pertencer ao seu patrimônio particular não fazendo parte do patrimônio comum do casal. Logo, para efeitos dos direitos obrigacionais, o pagamento com sub-rogação é aquele em que há a transferência dos direitos de credor para aquele que pagou ou financiou o pagamento da prestação do devedor (Clóvis Beviláqua, apud Gonçalves, 2016, p.307). Observa-se, portanto, que o pagamento por sub-rogação gera três consequências: I) Há substituição do credor por terceiro que paga ou financia o pagamento da prestação do devedor; II) A extinção da obrigação ocorre somente com relação ao credor originário da relação jurídica de base, que nada mais poderá reclamar, uma vez ter recebido o seu crédito; III) O devedor permanece o mesmo, o qual ficará obrigado ao terceiro, que passa a ter direito de cobrar a dívida com todos os seus acessórios. Gagliano e Pamplona Filho (2014, p.235) advertem, que não há o que se confundir o pagamento com sub-rogação com a cessão de crédito. Nesta, há tão somente a substituição do credor sem que haja o pagamento, enquanto que no primeiro, o credor originário teve o seu crédito satisfeito por terceiro, que passa a partir de então, ocupar o lugar daquele na relação jurídica. Ex: O credor Mévio por força de estipulação negocial, transfere o seu crédito a Caio, de forma que, este a partir daí, possa a exigir o pagamento da dívida, notificando o devedor para tal fim. Diversamente ocorre quando Caio paga a dívida de Tício, sub-rogando-se nos direitos do credor Mévio. Tartuce (2014, p. 130) ressalta, que não se deve confundir pagamento por sub-rogação com novação por substituição ativa, uma vez que nesta há o surgimento de uma nova obrigação com um novo credor, ao passo que naquela, tal fato não ocorre, pois apenas haverá a substituição do credor, mantendo-se os demais elementos da obrigação, tais como os juros moratórios previstos, regras contratuais pactuadas, fiança e cláusula penal. 2. SUB-ROGAÇÃO LEGAL A sub-rogação legal encontra-se disciplinada no art.346, incisos I, II e III do CC e decorre de um ato unilateral. Assim, a sub-rogação se opera de pleno direito em favor: a) Do credor que paga a dívida do devedor comum, art.346, I do CC: se duas ou mais pessoas são ao mesmo tempo credoras de um mesmo devedor, operar-se-á a sub-rogação legal quando um desses credores pagar o crédito do outro credor. Assim, se um dos credores promover a execução judicial de seu crédito, preferencial ou não, poderá o devedor ficar sem patrimônio suficiente para pagar os créditos dos demais credores. Dessa forma, qualquer dos credores pode, então, pagar ao credor exequente, sub-rogando-se em seus direitos e aguardar a melhor oportunidade para cobrar o seu crédito. Abrange, portanto, aquele credor que não tem nenhuma garantia (quirografário) diante do outro que tem o direito de preferência, ou seja, um credor também quirografário, mas que promoveu a execução do seu crédito, com penhora já efetuada, capaz de desfalcar substancialmente o patrimônio do devedor (Gonçalves, 2016, p.311); b) Do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel, art.346, II do CC: a hipoteca é uma garantia de direito real que recai sobre imóveis. Porém, nada obsta que o devedor venda o imóvel hipotecado a um terceiro, devidamente ciente da hipoteca. Este adquirente, objetivando liberar o imóvel, paga a soma devida ao credor hipotecário, sub- rogando-se em seus direitos. A outra possibilidade descrita pelo inciso, se refere àquele que tem algum direito sobre o imóvel, e para não perdê-lo paga a dívida do proprietário-devedor, sub-rogando-se nos direitos do credor. Ex: o promitente comprador de um imóvel paga a dívida do proprietário por considerar que o credor poderá executar o seu crédito e consequentemente penhorar o imóvel, objeto do compromisso da venda (Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p.237). c) Do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte, art.346, III, do CC: terceiro interessado é aquele que pode ter o seu patrimônio afetado caso o devedor não cumpra com a sua prestação. Ex: fiador, avalista, devedor solidário, codevedor de obrigação indivisível. Logo o terceiro interessado pagando a obrigação do devedor sub-rogar-se automaticamente nos direitos do credor. OBS: o terceiro não interessado que paga em seu nome a dívida do devedor, não sub-roga-se no direito de credor, tem tão somente direito de regresso, art.305 do CC. OBS: súmula 188 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL "O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro". Vide julgado: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGRESSO. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE MERCADORIA. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. SUB- ROGAÇÃO A SEGURADORA. Ação regressiva da seguradora em face da empresa de transporte aéreo causadora do dano. Não há falar em prescrição ânua prevista no Código Civil, vez que aplicável somente às relações entre segurado e segurador, e não no âmbito da ação regressiva movida pela seguradora em face da transportadora contratada pelo segurado. Comprovados a perda da mercadoria e o pagamento da indenização segurada, sub-roga-se a seguradoranos direitos e ações da empresa segurada, vítima do evento danoso. O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro. Inaplicabilidade do Código Brasileiro de Aeronáutica, em razão da ciência, pela transportadora ré, do produto a ser transportado, bem assim do seu valor, através os conhecimentos aéreos apresentados. Indenização tarifada da Convenção de Varsóvia que se afasta, vez que a perda da mercadoria não decorreu do risco do transporte aéreo. Verbete sumular nº 188 do STF. Sentença que se reforma, para o fim de condenar a ré ao pagamento da integralidade do valor indenizado pela seguradora à empresa segurada, com a incidência de correção monetária e dos juros legais de mora desde a data do pagamento, bem assim das verbas da sucumbência (custas processuais e honorários advocatícios). Recurso a que se dá provimento, na forma do §1º-A, do artigo 557 do CPC (TJRJ. Ap. n. 03055561920118190001, 21ª Câmara Cível, Rel. Des. Denise Levy Tredler, DJERJ, 30/10/2014). 3. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL A sub-rogação convencional decorre da vontade das partes, podendo se dar por iniciativa ou declaração do credor e ainda por interesse ou declaração do devedor, nas hipóteses que não se acham presentes os pressupostos da sub-rogação legal. Ocorre, portanto, um negócio jurídico. Encontra-se expressa no art.347, incisos I e II do CC. Assim, a sub- rogação é convencional: a) Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, art.347, I do CC: ocorre quando, terceiro não interessado, paga a dívida de devedor ao credor e este de forma expressa manifesta vontade de que o terceiro ocupe o seu lugar. O credor exterioriza o seu querer favorável à sub-rogação e faz, desse modo, com que ela se produza. Tal espécie de sub-rogação, assemelha-se a cessão de crédito, tanto que o legislador mandou lhe aplicar os mesmos princípios desta. Porém, como já afirmado não se confundem. Na cessão de crédito, o credor de forma gratuita ou onerosa transfere a um terceiro (cessionário) os seus créditos, de modo que este terá o direito de exigir o pagamento da obrigação ao devedor. Já na sub-rogação convencional, há o pagamento por terceiro não interessado na obrigação do devedor para com o credor originário, o qual manifesta-se expressamente que o terceiro não interessado ocupará o seu lugar (Gonçalves, 2016, p.314); b) Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito, art.347, II do CC: trata-se de uma sub-rogação realizada no interesse do devedor, independentemente da vontade do credor. A fim de desobrigar-se, o devedor pede outrem que lhe empreste a quantia devida, estipulando que o mutuante se sub-rogará nos direitos do credor satisfeito. Ex: ocorre com freqüência nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da Habilitação, em que o agente financeiro empresta ao adquirente da casa própria (mutuário), a quantia necessária para o pagamento ao alienante, sob a condição expressa de ficar sub-rogada nos direitos deste (Gonçalves, 2016, p.316). 4. EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO O art.349 do CC estabelece os dois efeitos primordiais do pagamento por sub-rogação, legal ou convencional: a) Efeito liberatório: exonera o devedor ante o credor originário; b) Efeito translativo: transmite-se a terceiro, que satisfez o credor originário, os direitos de crédito que este desfrutava, com todos os seus acessórios, ônus e encargos. Assim, se o credor originário disponha de uma garantia real (uma hipoteca) ou pessoal (fiança) ou ambas, o terceiro sub-rogado passará a detê-las como se fosse o credor primitivo. Ressalta-se, no entanto, que na sub-rogação convencional, como se fundamenta no princípio da autonomia da vontade das partes, estas poderão convencionar a diminuição de privilégios ou garantias na sub-rogação. O art.350 do CC adverte que na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor, ou seja, o sub-rogado que paga soma menor que a do crédito, não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado. Ex: se a dívida vale R$1.000,00 e o terceiro juridicamente interessado obteve desconto e pagou apenas R$800,00 – com a devida anuência do credor que emitiu quitação plena e irrevogável – só poderá exercer os seus direitos e garantias contra o devedor até o limite da soma que efetivamente desembolsou para solver a obrigação, ou seja, R$800,00. Não poderá, pois, cobrar ao devedor R$.1000,00, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito (Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p. 239). Destarte, tal restrição não se aplica a sub-rogação convencional, haja vista que pelo princípio da autonomia da vontade das partes, estas poderão convencionar a mantença ou não das garantias, bem como o valor integral do crédito, mesmo que tenha sido pago pelo terceiro interessado com um valor menor. 5. SUB-ROGAÇÃO PARCIAL O art.351 do CC, dispõe sobre a possibilidade de o terceiro interessado pagar apenas parte da dívida do devedor, ficando nesse caso o crédito dividido em duas partes: a parte não paga, que continua a pertencer ao credor primitivo, e a parte paga, que se transfere ao sub- rogado. Nessa hipótese, se o patrimônio do devedor for insuficiente para solver o crédito de ambos, terá preferência em receber o credor originário. Dessa forma, em caso de insolvência do devedor, aquilo que for afeto ao pagamento do crédito global destina-se em primeiro lugar ao credor primitivo: só o excedente, se houver, aproveita ao sub-rogado (Gonçalves, 2016, p.318).
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