TCC sobre liberdade religiosa e decisão judicial - Pedro de Oliveira Alves

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2016 
 
 
 
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
PEDRO DE OLIVEIRA ALVES 
 
 
 
 
 
 
A CONCRETIZAÇÃO DA LIBERDADE RELIGIOSA PELA DECISÃO JUDICIAL: 
 
Estado de Direito, proporcionalidade e eficiência jurídica 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Natal/RN 
2016 
 
 
 
PEDRO DE OLIVEIRA ALVES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A CONCRETIZAÇÃO DA LIBERDADE RELIGIOSA PELA DECISÃO JUDICIAL: 
Estado de Direito, proporcionalidade e eficiência jurídica 
 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada à Universidade 
Federal do Rio Grande do Norte – UFRN para 
obtenção do título de bacharel em Direito. 
Área de concentração: Direito Constitucional. 
Orientador: Prof. Dr. Leonardo Martins. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
NATAL/RN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Catalogação da Publicação na Fonte. 
UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA 
 
Alves, Pedro de Oliveira. 
A concretização da liberdade religiosa pela decisão judicial: estado de 
direito, proporcionalidade e eficiência jurídica/ Pedro de Oliveira Alves. - 
Natal, RN, 2016. 
74f. 
 
Orientador: Prof. Dr. Leonardo Martins. 
 
Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande 
do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Departamento de Direito. 
 
1. Direitos Fundamentais – Monografia. 2. Liberdade religiosa - 
Monografia. 3. Políticas Públicas - Monografia. 4. Eficiência jurídica - 
Monografia. I. Martins, Leonardo. II. Universidade Federal do Rio Grande do 
Norte. III. Título. 
 
RN/BS/CCSA CDU 342.7: 2 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aos que tentam melhorar nosso 
mundo, com entusiasmo e boa fé. 
 
Em especial, dedico este estudo 
ao meu avô Daniel Gomes de 
Oliveira (in memoriam) por seu 
bom humor e humildade que 
tanta falta nos faz. 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Eu nada seria e jamais teria chegado até aqui sem a ajuda, lições e contribuições, de 
seres maravilhosos que encontrei ao longo da minha breve jornada. Sei que não conseguirei 
descrever toda minha gratidão nestas poucas palavras e nem pretendo nomear todos aqueles que 
merecem reconhecimento. Assim, peço desculpas pela minha natural imperfeição. 
Agradeço a Deus, fonte do mais puro amor e misericórdia, por sempre estar comigo e me 
mostrar, em cada oração, a beleza de suas criações e o poder de suas bênçãos. 
Aos meus pais, Pedro e Lúcia, pela imensurável educação, pelo constante 
acompanhamento e por cada tentativa de me tornarem um grande homem. Por suas narrativas 
com vitórias árduas que apresentam lições inesquecíveis, pelas honrosas demonstrações de 
coragem, por cultivarem o valor do respeito e, principalmente, por me amarem intensamente. 
A todos meus parentes, próximos ou distantes, vivos ou não, especialmente meus irmãos 
de sangue e coração – Lira, Fabiana, Fabiano, Fábio, Fátima e Paula –, que certamente 
contribuíram para minha formação humanística e que depositaram confiança no meu futuro. 
Ao professor Napoleão Maia e ao ex-colega de Ensino Médio Elizeu Xavier, grandes 
amigos de Limoeiro do Norte-CE, por me estimularem a cursar Direito na UFRN. 
Aos inesquecíveis amigos, colegas e professores, das instituições escolares limoeirenses 
em que estive – Escola Sossego da Mamãe, E.E.F. Estefânia Pinheiro, Centro Educacional São 
Vicente de Paulo (Patronato), Colégio Diocesano Padre Anchieta e Escola Normal Rural de 
Limoeiro –, pelas lições, oportunidades, premiações e experiências. 
Aos estimados professores e grandes amigos Dr. Fabiano Mendonça e Dr. Leonardo 
Martins, pelo incentivo à pesquisa em Direito Constitucional, por suportarem minhas falhas 
enquanto monitor de suas disciplinas e principalmente pela sempre agradável amizade. 
Aos excelentes profissionais que orientaram meus estágios jurídicos, o Procurador da 
Fazenda Nacional Ronaldo Prado e os Juízes Federais e professores Dr. Marco Bruno 
Clementino e Dr. Walter Nunes, cujas preciosas lições me acompanharão sempre. 
Aos que me ofereceram água quando tive sede, que me alimentaram quando tive fome, 
que me deram informações quando estive perdido, que me abrigaram quando estive ao relento, 
que me socorreram nas aflições e que me corrigiram quando eu errei. 
Aos bons amigos da Sociedade de Debates da UFRN e dos grupos de pesquisa liderados 
pelos professores Leonardo Martins, Fabiano Mendonça, Jahyr Bichara e Thiago Moreira. 
A vocês, minha eterna gratidão e admiração. 
 
 
RESUMO 
 
 
 
O presente trabalho investiga, a partir do estado da arte jurídico-dogmático, os principais 
problemas teóricos encontrados pela jurisprudência brasileira na aplicação da proteção e 
fomento da liberdade religiosa. Propõe-se a contribuir para a fundamentação racional e 
juridicamente mais adequada de decisões judiciais que tenham como ratio decidendi a 
liberdade religiosa tutelada pelo texto constitucional. Assim, é preciso compreender a razão de 
ser de todas as práticas humanas protegidas pela “liberdade religiosa” na Constituição 
brasileira diante do fenômeno do Estado de Direito. Dado o primeiro passo em busca de 
conhecer o objeto aqui pesquisado, é preciso enveredar pelas teorias dos direitos 
fundamentais, especialmente com foco na teoria liberal germânica e suas consequências para 
a análise da liberdade religiosa nos casos concretos. Posteriormente, pretende examinar as 
diferentes funções jurídicas da liberdade religiosa e de que forma poderia vincular os atos 
administrativos envolvidos no planejamento de políticas públicas. A partir dessa análise, será 
possível construir uma pesquisa muito mais profunda e ampla do significado da liberdade 
religiosa e sua proteção pelo direito brasileiro, com eventual controle jurídico das despesas 
públicas. Conclui-se, deste modo, pela necessidade de fundamentação das decisões judiciais 
em conformidade com as orientações seguidas nesta pesquisa, sendo possível buscar o meio 
menos oneroso e mais eficiente para concretizar a liberdade religiosa, sem discriminações ou 
análises meramente retóricas, em prol de um regime jurídico de desenvolvimento nos moldes 
do federalismo brasileiro. Objetiva enfrentar as dificuldades teóricas sobre a efetivação dos 
direitos fundamentais, especialmente a liberdade religiosa, através da readequação da decisão 
judicial como um meio de análises de Políticas Públicas e comportamento do Estado, sem 
afetar a separação dos poderes e a normalidade institucional. 
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Políticas Públicas. Liberdade religiosa. Eficiência. 
 
 
ABSTRACT 
 
 
 
This research investigates, from the legal state of the art, the main theoretical problems 
encountered by the Brazilian case law on fundamental rights related to religious freedom. It is 
proposed to contribute to the rational and legally adequate reasoning of court decisions which 
have the ratio decidendi as religious liberty safeguarded by the Constitution. Thus, we must 
understand the legal reason of protecting all human practices of religious freedom in the 
Brazilian Constitution on the rule of the law. When we know the object researched here, we 
go through theories of fundamental rights, especially the German liberal theory and its 
consequences for the analysis of religious freedom in a particular case. Subsequently, intends 
to examine the different legal functions of religious freedom and how can bind the 
administrative acts involved in the planning of public policies.From this analysis, it can build 
a much deeper research and broad meaning of religious freedom and its protection by the 
Brazilian law, including possible legal control of public expenditure and budget. It concludes 
that it is necessary to give reasons for judicial decisions in accordance with the guidance 
followed in this study. Therefore, must be sought the least costly and most efficient means to 
implement religious freedom, without only rhetorical analysis or discriminations, in favor of a 
legal system of development along the lines of Brazilian federalism. Focus on cope with the 
theoretical difficulties on the enforcement of the constitutional rights, especially religious 
freedom, through the readjustment of the court decision as a way of public policy analysis and 
state behavior without affecting the separation of powers and institutional normality. 
Keywords: Constitutional rights. Public policy. Religious freedom. Efficiency. 
 
 
 
SUMÁRIO 
1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................... .07 
2. CONCEITOS ESSENCIAIS E A SEDIMENTAÇÃO DO ESTADO DE 
DIREITO ..................................................................................................................... 13 
2.1. ESTADO DE DIREITO, SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO 
LEGAL ..........................................................................................................................15 
2.2. AS RELAÇÕES ENTRE ESTADO E RELIGIÃO AO LONGO DO TEMPO .......... .22 
2.3. A DIFÍCIL MISSÃO DE JULGAR CASOS DIFÍCEIS .............................................. .31 
3. A BUSCA PELO MÉTODO RACIONAL: DA JUSTIFICAÇÃO DE 
INTERVENÇÕES ESTATAIS EM DIREITOS FUNDAMENTAIS .................... 36 
3.1. TEORIAS OBJETIVISTAS E SUBJETIVISTAS DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 37 
3.2. OPÇÃO METODOLÓGICA PELA TEORIA LIBERAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 43 
3.3. O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL: FALHAS E CRÍTICAS ............................. 49 
 
4. FUNÇÕES DA LIBERDADE RELIGIOSA E SUA EFICIÊNCIA JURÍDICA NO 
REGIME JURÍDICO DO DESENVOLVIMENTO .............................................. 54 
4.1. PLURIFUNCIONALIDADE DA LIBERDADE RELIGIOSA ................................. 57 
4.2. CONTROLE JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E EQUILÍBRIO 
ORÇAMENTÁRIO ..................................................................................................... 61 
4.3. PERSPECTIVAS PARA O CONTROLE DA DESPESA PÚBLICA ........................ 62 
 
5. CONCLUSÃO ............................................................................................................ 65 
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 67 
7 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
 
A liberdade religiosa constantemente é objeto de debates nas mais diversas esferas e 
sistemas sociais. No entanto, sendo este um trabalho eminentemente jurídico, o recorte 
metodológico utilizado aqui não pretende desmerecer as demais fontes de conhecimento, mas 
sim buscar respostas na estrutura jurídica que possam potencializar a concretização da liberdade 
religiosa, fortalecendo a supremacia das normas constitucionais e permitindo contribuir com a 
ciência jurídica. Afinal, como garantir, com a máxima eficiência e qualidade, a liberdade 
religiosa dos indivíduos? 
É certo que a Constituição brasileira de 1988 positivou, em seu artigo 5º, VI, a 
inviolabilidade da liberdade de consciência e crença, o livre exercício dos cultos religiosos e a 
proteção aos locais de culto e suas liturgias como garantias fundamentais dos indivíduos frente 
ao poder estatal, embora com uso de reserva legal como se perceberá ao longo do trabalho. Em 
seguida, nos incisos VII e VIII do referido artigo, há ainda a previsão da prestação de assistência 
religiosa nas entidades civis ou militares de internação coletiva e também a garantia de “escusa 
religiosa” quando, por motivo de crença religiosa, ninguém poderá ser privado de direitos (salvo 
se for obrigação legal quando deverá ser apresentada uma prestação alternativa). 
Com a intenção de não permitir qualquer dúvida sobre a configuração de um Estado 
laico, o constituinte originário também expressou a vedação no art. 19, I, para que nenhum ente 
federado do Poder Público viesse a estabelecer cultos religiosos ou mesmo manter relações de 
dependência ou aliança, sendo ressalvada a colaboração de interesse público nos termos da 
legislação. 
Por fim, quando se trata do direito à educação no texto constitucional, é certo que o 
ensino religioso poderá constituir disciplina dos horários normais das escolas públicas do ensino 
fundamental, desde que com matrícula facultativa, conforme art. 210, § 1º. 
Nesse sentido, não cabe, no presente trabalho, questionar a importância ou a legitimidade 
das normas que protegem a liberdade religiosa, mas sim compreender o seu significado jurídico 
e buscar compreender, com a máxima exatidão, quais os passos hermenêuticos devem ser 
traçados para que seja alcançado um maior grau de efetividade. 
Mas o que significa concretizar a liberdade religiosa? Quais são as formas para conseguir 
tal concretização? De fato, se deve assumir que podem existir diversas atuações judiciais ou 
extrajudiciais que poderiam garantir a efetividade da liberdade religiosa. Assim, a pesquisa 
8 
 
 
delimita-se apenas quanto às decisões judiciais, não contemplando outras formas estatais ou 
mesmo no âmbito privado de garantia da liberdade religiosa. Entretanto, quais as características 
da concretização da liberdade religiosa pela decisão judicial? 
Em primeiro plano, é preciso revelar qual o sentido dessas normas, seu âmbito de 
proteção e quais são seus limites. Liberdade religiosa significa não apenas uma relação do 
indivíduo com o Estado, mas um feixe de relações que precisam ser analisadas com a 
observância de cada circunstância apresentada na doutrina especializada e na jurisprudência dos 
tribunais. 
O cerne do problema encontra-se especialmente nas fundamentações de decisões 
judiciais que, por falhas metodológicas, acabam por não apresentar qualquer segurança jurídica, 
ameaçando a liberdade religiosa da comunidade envolvida, gerando efeitos extrajurídicos 
graves. Dentre os casos mais célebres no cenário internacional, encontram-se a proibição de 
exposição de crucifixos em sala de aula de escolas públicas porque violaria a liberdade de 
crença individual1 , a proibição de condenações por crime de proselitismo2, a permissão de 
sacrifícios e degola de animais em cultos religiosos3 e o casamento homoafetivo4. No caso do 
Supremo Tribunal Federal do Brasil, se verificam, de forma exemplificativa, também casos de 
proibição de cultos que adotem os mesmos atos da Igreja Católica Romana por causar 
“confusão” e contrariar “a ordem pública” 5, constitucionalidade do crime de curandeirismo6, a 
adequação de serviços públicos aos dias religiosos7 ou a pesquisa científica de células-tronco 
embrionárias8. 
Entretanto, não se pretende examinar criticamente cada caso concreto que envolve 
liberdade religiosa, mas sim buscar uma construção teórica que seja suficiente para apresentar 
todos os passos para que o intérprete consiga uma resposta adequada, fugindo de propostas 
arbitrárias. 
Considera-se a noção difundida por Kelsen (1999, p. 248-250) de que a interpretação é 
um ato de vontade e sempre existiria uma margem para o intérprete, porém com determinadas 
 
1 Sentença 93,11 (1995) – Tribunal Constitucional Alemão. 
2 Caso Kokkinakis v. Grécia (1993). Tribunal Europeu de Direitos Humanos. 
3 Sentença 104, 337 (2002) – TCA. Church of Lukumi Balalu Aye v. City of Hialeah (1993) – Suprema Corte 
EUA. 
4 Cf. STAMFORD DA SILVA, Artur. Sociologia da decisão jurídica: aplicação, ao caso da homoafetiviade. 
Revista Brasileira de Sociologia do Direito, v. 1, p. 66-87, 2014. 
5 MS 1.114/DF (1949), STF. 
6 HC 62.240 (2006), STF. 
7 Voto do Min. Sepúlveda Pertence na ADI 2.806/RS (2003), STF. 
8 ADI 3.510/DF (2009), STF. Voto do Min. Menezes Direito. 
9 
 
 
restrições – a “moldura de decisões corretas”. É preciso, portanto, investigar os limites 
argumentativos que diferenciam as decisões inadequadas do conjunto de decisões 
potencialmente corretas9, cuja problemática pesquisa é objeto desta monografia. 
Assim, é preciso resgatar as afirmações de Hart (2010, p.39) no sentido de que é preciso 
partir de algumas ideias de Bentham10, porém aperfeiçoando, para que as leis que garantem 
direitos sejam caracterizadas sempre pela escolha do indivíduo que potencialmente teria o 
direito ou ainda alguma pessoa autorizada a agir em seu nome. 
Em termos mais didáticos, e influenciando o método adotado nesta pesquisa, temos que 
para elucidar o significado de “O indivíduo I possui direito à liberdade religiosa” 11, precisamos 
verificar as condições de i) se realmente existe um sistema jurídico em vigor; ii) pela(s) 
norma(s) do sistema jurídico, alguma outra pessoa P está obrigada a fazer ou deixar de fazer 
algo, em determinadas circunstâncias C; iii) essa obrigação (de fazer ou não fazer), pelo sistema 
jurídico, depende da escolha do indivíduo I ou alguém autorizado para agir em seu nome, de 
modo que P está obrigado apenas se X (ou alguém autorizado) assim escolher ou, 
alternativamente, apenas até que X (ou alguém autorizado) escolha algo diferente; e, finalmente, 
iv) a declaração do tipo “O indivíduo I possui direito a liberdade religiosa” é usada para extrair 
alguma conclusão jurídica em um caso particular com previsão nessas normas jurídicas. Ao fim 
do trabalho, se apresentará respostas a este raciocínio sugerido por Hart. 
Dessa forma, o Capítulo 02 pretende analisar o campo teórico da tutela da liberdade 
religiosa no Estado de Direito brasileiro, contemplando a difícil missão de apresentar cada um 
 
9 Embora haja o necessário estudo acerca das decisões judiciais (especialmente para a racionalização desta moldura 
descrita por Kelsen), a interpretação jurídica, para este autor, seria realizada apenas nos órgãos competentes. As 
interpretações sugeridas por advogados ou por pesquisadores nas Universidades não poderiam ser intituladas de 
“interpretações jurídico-científicas” (seriam apenas sugestões de política do direito para a criação deste) e seria uma 
ficção imaginar que haveria apenas uma única resposta correta (seria apenas um juízo de valor político). Cf. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 
250-251. 
10 Hart utiliza o pensamento de Bentham para afirmar que não é correto tentar buscar uma definição isolada do 
direito, mas sim observando pela razão prática. Seria preciso deixar em aberto essa questão em detrimento da 
análise de todo o sistema de direitos e seus instrumentos de garantia. De qualquer forma, Hart discorda de Bentham 
por este por caracterizar o direito demasiadamente como punição. Embora seja preferível pensar em “reparação”, 
Hart prefere deixar a escolha em aberto, isto é, generalizando com “alguém que tem um direito” de fazer com que a 
obrigação jurídica seja cumprida ou não. Cf. HART, H.L.A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Trad. José 
Garcez Ghirardi; Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 37-39. 
11 HART, H.L.A. Op. Cit., p.39. Na versão original, Hart utiliza a frase do tipo “X tem um direito”, mas em nota de 
rodapé, também adverte que essa forma de elucidação pode ser utilizada para casos de “liberdade”, “poder”, 
“garantia” e “imunidade” e compreender porque, apesar das diferenças, tais termos podem ser enquadrados como 
direitos. Afinal, em todos os casos, haveria a escolha de um indivíduo (ou não escolha) para que sua escolha não 
fosse atrapalhada (liberdade, imunidade) ou para dar um efeito legal (reivindicação, poder). Assim, por se ter como 
foco o caso particular, se raciocinará também assim com a liberdade religiosa, embora esta possa ser vista, 
inicialmente tanto como “liberdade” no aspecto negativo descrito por Hart como também como “reivindicação” 
com o aspecto positivo. Objetiva-se, assim, compreender as consequências e conclusão do raciocínio jurídico a 
serem trabalhadas ao longo deste trabalho. 
10 
 
 
dos conceitos basilares que são utilizados em todo o escopo do trabalho (e, assim, compreender 
o sistema jurídico vigente seguindo o raciocínio de Hart). Consequentemente, é possível 
destacar a necessidade de apresentar o que significa a concretização de um direito fundamental 
através de uma decisão judicial como um dos principais questionamentos tratados no capítulo. 
Além disso, se a delimitação se restringe à liberdade religiosa, qual seu significado e sua “área 
de proteção” no ordenamento brasileiro? Que tipo de conduta é realmente protegido pela 
Constituição brasileira? 
Para se chegar às primeiras respostas, não foi traçada uma análise teológica ou histórica 
sobre a matéria, apesar de se reconhecer a importância destas. Em verdade, se faz uma profunda 
pesquisa acerca dos fundamentos teóricos que garantem a supremacia das normas 
constitucionais que, de fato, positivaram a liberdade religiosa – em várias vertentes – como 
direito fundamental. 
Assim, se passa a examinar o conceito de Estado de Direito e sua amplitude, 
principalmente investigando conceitos que se relacionam com seu significado como segurança 
jurídica e o chamado devido processo legal (este principalmente em sua vertente do chamado 
“devido processo legal substantivo”), pois são justamente tais conceitos que poderão esclarecer 
o sentido lógico das premissas que serão trabalhadas em toda a pesquisa. 
A relevância de tal capítulo demonstra-se em diversas observações empíricas – como a 
existência de posicionamentos doutrinários acerca da inconstitucionalidade de crucifixos em 
prédios públicos, porém tais objetos permanecem em tais locais. A sociedade está diante de 
gritantes inconstitucionalidades a serem verificadas em controle de constitucionalidade ou há 
uma razão jurídica suficiente para justificar tais condutas tomadas pelo Poder Público? 
Esclarecer o significado de segurança jurídica e a noção de que o Estado cria as próprias regras 
vinculantes que o limitarão são de grande relevância para o enfrentamento de tais questões. 
Inevitavelmente, é preciso averiguar as históricas relações entre Estado e as religiões 
neste capítulo introdutório, apresentando as alterações na evolução histórica das constituições 
brasileiras e como deve o Estado brasileiro agir de modo que suas ações maximizem a 
normatividade do Estado de Direito e, assim, passando a enfrentar a complexa querela de 
apresentar fundamentações jurídicas para resolução dos “casos difíceis” e iniciar as discussões 
sobre o modo de agir do intérprete, além do significado de sua decisão judicial. 
Consequentemente, o Capítulo 03 baseia-se nos conceitos e ideias apresentadas no 
capítulo anterior, de modo que pretende investigar justamente a constante busca do jurista pela 
11 
 
 
melhor exegese. A decisão judicial mais razoável será aquela que consiga seguir orientações 
mais rígidas e adequadas ao ordenamento jurídico brasileiro, evitando arbitrariedades e 
imposições, em face do Estadode Direito levado a sério na ordem constitucional. 
Para atingir seus objetivos, se busca também investigar a hermenêutica aplicada à 
resolução dos conflitos que envolvem os direitos fundamentais para que estes sejam realmente 
“levados a sério”. Quais as principais teorias dos direitos fundamentais – e, portanto, da 
liberdade religiosa – e qual deve ser aplicada? Interpretar corretamente a ordem constitucional 
de tutela dos direitos fundamentais é um passo relevantíssimo para a compreensão do que pode 
ser reivindicado em sede de controle de constitucionalidade, tendo como parâmetro os artigos 
que tutelam a liberdade religiosa. 
Assim, ao discutir as teorias sobre os direitos fundamentais, é inevitável uma 
investigação acerca das principais ferramentas lógicas dos principais modelos de resolução de 
conflitos envolvendo direitos fundamentais no Brasil. Isto é, se deve elaborar uma análise 
profunda sobre o “princípio” da proporcionalidade e a razoabilidade, especialmente suas 
distintas origens e modo de aplicação aos casos concretos. No caso da proporcionalidade, ainda 
cabe registrar que cada um de seus subcritérios ou etapas deve ser obrigatoriamente analisado na 
pesquisa, principalmente para que seja observado se seu resultado final está completamente de 
acordo com a tutela da liberdade religiosa no texto constitucional brasileiro, principalmente 
acerca da aplicação negativa de tal direito. 
Por fim, o último capítulo aborda as possíveis insuficiências dos métodos utilizados no 
capítulo anterior, resgatando o debate sobre os deveres do Estado para garantir melhor 
efetivação do direito fundamental de liberdade religiosa, abordando alguns dos principais temas 
que começaram a ser discutidos nos últimos anos ou décadas, mas cujo debate ainda não foi 
totalmente amadurecido. 
Dessa forma, o Capítulo 04 atua como, provavelmente, uma resposta inovadora às 
principais demandas oriundas dos objetivos dessa pesquisa, uma vez que são questões ainda não 
solucionadas totalmente no direito brasileiro. Dentre tais questões, se apresenta a busca por 
decisões judiciais que não ignorem a liberdade religiosa como um todo, com todas suas funções 
e características que lhe são peculiares, além da própria possibilidade de “judicialização de 
políticas públicas” voltadas para a liberdade religiosa dos indivíduos titulares do direito 
fundamental. 
Por último, temáticas como a gestão aberta e a cooperação intergovernamental não 
12 
 
 
poderiam ser ignoradas diante da crescente discussão na doutrina pátria e sua pertinência ao 
objeto de pesquisa deste trabalho. Considerando a possibilidade hipotética de atuação estatal 
positiva para a liberdade religiosa, hipótese que será abordada no decorrer da pesquisa, é preciso 
também visualizar o panorama jurídico sobre o controle qualitativo dos gastos públicos, em 
franco diálogo com o direito administrativo e financeiro, para que o direito fundamental de 
liberdade religiosa possa ser garantido da melhor forma, podendo ser analisado por qualquer 
juiz brasileiro diante do controle difuso de constitucionalidade. 
Com essa metodologia, reitera o objeto central do trabalho: a liberdade religiosa é 
realmente assegurada no Brasil? Como deve o intérprete agir para assegurar sua máxima 
efetividade? Primeiro, deve ser compreendido o sistema constitucional brasileiro e o quais os 
contornos de proteção do direito fundamental em análise. Tendo o jurista adquirido a 
compreensão da área de proteção da liberdade religiosa e todos os elementos conceituais que 
envolvem a relação entre o Estado laico e a liberdade dos indivíduos, é preciso analisar quando 
o Estado deve agir (atuação positiva) e quando ele deve deixar de intervir (atuação negativa) na 
vida do particular, não sendo analisadas as relações exclusivamente entre os particulares. Que 
critérios e limites devem orientar o Estado-juiz? 
A partir da análise proposta no presente trabalho, se busca compreender novas formas de 
efetivar a liberdade religiosa enquanto direito fundamental, o Estado de Direito e a democracia.
13 
 
 
2. CONCEITOS ESSENCIAIS E A SEDIMENTAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO 
 
Atualmente, é bastante comum encontrar, tanto em pesquisas jurídicas como nos 
tradicionais meios de comunicação, a ideia de que cada vez mais existe uma “judicialização” 
sobre tudo, principalmente em matéria de direitos fundamentais12. Sendo o órgão judicial 
competente para analisar a constitucionalidade dos atos do Poder Público, o Supremo Tribunal 
Federal (STF) veio a se tornar o principal protagonista deste fenômeno no Brasil, embora não 
seja o único13. 
Diversos fatores poderiam ser levados em consideração para compreender esta 
“supremocracia” 14, dentre eles a necessidade criada pela expansão do sistema de mercado que 
requer segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade, alguma proteção jurídica contra 
políticas populistas que não atendessem aos limites constitucionais e ainda a própria “retração 
do sistema representativo e de sua incapacidade de cumprir as promessas de justiça e igualdade” 
(VILHENA, 2008, p. 443). 
Dentre as temáticas abarcadas no texto constitucional, é garantida a liberdade religiosa, 
conforme será exposto no próximo tópico. Assim, pode o Poder Judiciário – inclusive no 
controle de constitucionalidade dos atos normativos – verificar potenciais distorções ou 
equívocos praticados pelo Poder Executivo e Poder Legislativo15, de modo que é possível 
imaginar que leis legitimamente criadas pelos legisladores e amparadas na vontade popular 
poderiam ser, em tese, anuladas por ferir algum limite jurídico. Quais são estes limites e como 
deve o juiz agir na compreensão deles? Certamente, são questões fundamentais que precisam ser 
compreendidas. 
Porém, antes de partir para os limites de um direito fundamental, é preciso compreender 
 
12 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle das Políticas Públicas. In: Revista do Curso de Direito da 
Faculdadede Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010; COSTA, Bruno Andrade. O controle judicial nas políticas 
públicas: análise das decisões judiciais e seu cumprimento para a realização progressiva dos direitos fundamentais 
sociais. In: Revista de Informação Legislativa, ano 50, n 199, jul/set 2013. 
13 Dentre outros motivos, o controle difuso de constitucionalidade realizado por qualquer juiz ou tribunal brasileiro 
contribui significativamente para a judicialização da política, das relações civis, dentre outros. 
14 VILHENA, Oscar. Supremocracia. In: Revista Direito GV, São Paulo, 4(2), p. 441-464, jul/dez 2008. Para o 
autor, há dois significados a serem extraídos do termo “supremocracia”: primeiramente, a ideia da autoridade do 
STF diante os demais tribunais brasileiros (especialmente após a adoção das Súmulas Vinculantes em 2005) e, por 
outro lado, à própria expansão da autoridade do STF em detrimento dos demais poderes por ser o “último a dar a 
palavra”. 
15 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. De Igor Wolfgang Sarlet e Paulo 
Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. Embora seja possível discutir os atos dos indivíduos ao vínculo das regras 
constitucionais, tal possibilidade não será avaliada no presente trabalho, conforme exposto na introdução. Em parte 
da doutrina, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais foi chamada de “terceira eficácia”, cf. PONTES DE 
MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946. 4. ed. Tomo 4. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, p. 451. 
14 
 
 
o seu significado e todo seu conteúdo de proteção. Para tanto, alguns conceitos preliminares 
precisam ser verificados. 
Seguindo o raciocínio de André Puccinelli Júnior (2014, p. 24), constitucionalismo e 
democracia possuemnatureza e significância distinta. Assim, enquanto o constitucionalismo é 
fenômeno criado pelos humanos para limitação do poder arbitrário, a democracia seria a forma 
de governo com fundamentos na decisão da maioria. Com esse entendimento, o 
constitucionalismo seria um meio de aperfeiçoamento da democracia, uma vez que buscaria 
afastar o perigo de eventuais regimes ditatoriais ou populistas. Por outro lado, tal “função 
contramajoritária” do Poder Judiciário apresenta diversos riscos, afinal é uma categoria de 
profissionais técnicos decidindo se uma decisão majoritária é válida ou não16. 
Ainda sobre o constitucionalismo, é pertinente notar o imenso avanço teórico acerca do 
papel do Estado e sobre a força normativa da Constituição nos últimos séculos. Nesse diapasão, 
Dimoulis (2012, p.184) lembra que, desde o século XIX, em cada país e em cada momento 
próprio, as Constituições foram sendo criadas baseadas nas experiências americana e francesa e 
sempre vistas com superioridade normativa frente às leis e aos atos normativos. Aliás, em 
grande parte, isso se deve ao desempenho do Poder Judiciário no exame de controle de 
constitucionalidade como no famoso caso americano Marbury vs. Madison17 de 1803, mas 
também em diversas oportunidades em países como Brasil, Grécia, Suíça e Noruega 
(DIMOULIS, 2012, p. 185). 
De todo modo, é relevante observar a história constitucional brasileira, ou “movimentos 
constitucionais” nos dizeres de Canotilho (2003, p. 51), para compreender o estado da arte atual, 
assimilando o objetivo das constituições modernas como limitação do Estado com a finalidade 
de garantir direitos18. 
Assim, para seguir a orientação de Hart sobre a necessidade de compreensão sistemática 
antes de buscar um conceito para o direito em espécie, é apresentada a divisão deste capítulo em 
três seções: as bases do ordenamento jurídico brasileiro (Estado de Direito, segurança jurídica e 
 
16 Sobre a função contramajoritária, cf. DWORKIN, Ronald. Equality, Democracy and Constitution: We the 
People. Alberta Law Review, v. 28, n. 2, 1990, p. 324-346. 
17 Para melhor análise do caso, conferir VALDES SANCHEZ, Clemente. Marbury vs. Madison: Um Ensayo sobre 
el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos. In: Jurídica: Anuario del Departamento de Derecho de la 
Universidad Iberoamericana, Ciudad de Mexico, n 35, 2005, p. 345-375; MACIEL, Adhemar Ferreira. O acaso, 
John Marshall e o controle de constitucionalidade. In: Revista de Informação Legislativa, ano 43, n 172, out/dez 
2006. 
18 Acerca da finalidade das Constituições, cf. BREYER, Stephen. Our Democratic Constitution. New York 
University Law Review,v. 77, n. 2, maio 2002. Em sentido diverso, cf. POSNER, Richard. The Constitution as an 
Economic Document. George Washington Law Review, v. 56, n. 1, nov 1987. 
15 
 
 
devido processo legal); As relações entre Estado e religiões ao longo do tempo (histórico 
constitucional brasileiro e comparação com marcos temporais do Direito Comparado para 
chegar à atual “área de proteção” da liberdade religiosa); e, finalmente, o julgamento dos juízes 
brasileiros considerando os tópicos anteriores e o difícil dilema de apresentar uma resposta mais 
correta ou apropriada. 
Ao fim do capítulo, será possível obter uma análise segura sobre o atual modo de 
julgamento sobre os atos do Poder Público que potencialmente atingem a liberdade religiosa das 
pessoas. 
 
2.1. ESTADO DE DIREITO, SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO LEGAL 
 
Enquanto alguns constitucionalistas se preocupam em apresentar características do 
“constitucionalismo do porvir” 19, quase que em uma tentativa de tentar adivinhar o futuro, mais 
pertinente ao presente estudo é compreender que a noção de constitucionalismo como limite ao 
Estado decorre também da própria ideia de Estado de Direito. 
Para compreender o sentido do Estado de Direito, é preferível compreender a evolução 
da limitação do Estado ao direito na história ocidental. Na Inglaterra, a doutrina do rule of law 
(império do direito; regra do direito) foi fundamental para a adoção de um “processo justo” que 
fosse regulado pelo direito para o julgamento de cidadãos e para interferências na liberdade e 
propriedade destes. Está, portanto, intimamente ligada com a Magna Carta de 1215. Por outro 
lado, também se percebe sua tentativa de restringir a arbitrariedade/discricionariedade do poder 
real, submetendo este à força dos costumes e das leis produzidas pelos representantes do povo 
no Parlamento. 
Ademais, uma característica importante que merece ser destacada é a ideia de direito e 
igualdade de acesso aos tribunais por qualquer indivíduo perante particulares e órgãos públicos. 
Tal acesso à justiça pode ser visto como uma garantia de que o direito, que é instrumento que 
limita o Estado, possa ser garantido pelo Poder Judiciário que detém a última palavra. 
Outros povos, influenciados pelo direito inglês como os Estados Unidos e a Austrália, 
também passaram a aperfeiçoar o Estado de Direito ao longo dos anos. Na América do Norte, a 
 
19 DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: el constitucionalismo del “por-venir”. In: ENTERRÍA, 
Eduardo García de; ARÉVALO, Manuel Clavero (coord). El derecho público de finales de siglo: una perspectiva 
iberoamericana. Fundación Banco Bilbao Viscaya/Civitas: Madrid, 1997, p. 113. 
16 
 
 
experiência com uma constituição escrita fundada na defesa das liberdades individuais 
certamente colaborou para o avanço teórico e prático das instituições estatais com respeito às 
esferas de privacidade dos indivíduos20. Canotilho (2016, p. 09) ressalta que, além da 
supremacia da constituição e a regulação do Estado limitada pelos direitos e garantias dos 
indivíduos, também o poder estatal precisa constantemente justificar sua atuação, apresentando 
as razões do governo e a demonstração de consentimento popular. 
Em outros países, também existiu uma evolução semelhante ao Rule of Law. Na França, 
o État legal ou l’État de Droit (Estado de legalidade) foi crucial para o desenvolvimento do 
Direito Administrativo, além de sempre enfatizar a necessidade de que as constituições teriam 
para elencar catálogos de direitos e que deveria haver uma séria separação de poderes em 
qualquer Estado de legalidade (MORAES, 2012, p. 5), sendo o núcleo de qualquer Constituição. 
De forma semelhante, também se observa a evolução do Stato di Diritto (Estado de Direito) na 
Itália, que seria baseado na liberdade individual e na proteção desta pelo Estado, segundo 
Giuseppino Treves (1960 apud REIS NOVAIS) 21. 
Na Alemanha, o Rechtsstaat (Estado de Direito; Estado subordinado ao Direito) 
apresenta tradução literal bem próxima ao termo em português22. Para além das colaborações 
britânica, francesa e americana, a versão alemã apresenta um “Estado juridicamente vinculado 
em nome da autonomia individual” 23. Assim, ganha força a ideia de um Estado liberal de 
Direito, no sentido de dar sempre preferência à liberdade humana em contraposição ao poder de 
polícia estatal ou abusos regulatórios. 
Portanto, o Estado é altamente limitado24 e precisa se justificar suas ações, necessitando 
aprovar leis para intervir em direitos como a liberdade e propriedade, porém ainda assim deveria 
respeitar limites, pois todos os poderes estatais estão vinculados. De qualquer forma, a 
legitimidade do poder estatal – em qualquer de suas atuações – se funda na Constituição 
jurídica, diferenciando de qualquer experiência absolutista e esta mudança de paradigmas seria a 
“virada de Copérnico” ou “ponto de Arquimedes” do sistema de legalidade estatal25.20 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. “Normas constitucionais são tarefa ao Estado”. 
21 REIS NOVAIS, Jorge. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado 
social e democrático de Direito. Universidade de Coimbra: Coimbra, 1987. 
22 BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Trad. Rafaelde 
Agapito Serrano. Madrid: Editorial Trotta, 2000. 
23 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O Estado de Direito. Disponível em: 
<http://www.libertarianismo.org/livros/jjgcoedd.pdf>. Consultado em 31 de outubro de 2016. 
24 Diferente do que ocorreu na França, a burguesia não buscou conquistar o poder diretamente. Em verdade, buscou 
diminuir as arbitrariedades do Estado e racionalizar o poder de polícia. Acerca do histórico nos dois países, REIS 
NOVAIS, Jorge. Op. cit. p. 39-43. 
25 QUEIRÓZ, Cristina M.M. Os actos políticos no Estado de Direito – O problema do controle jurídico do poder. 
17 
 
 
Trata-se, portanto, de limitar o Estado através das normas jurídicas26. O contrário do 
Estado de Direito seria a arbitrariedade, uso da força sem respeito aos limites jurídicos, um 
regime totalitário ou simplesmente um “Estado de não direito”. Acerca do Estado de não direito, 
poderia se caracterizá-lo como um regime com leis arbitrárias, cruéis ou desumanas, ou mesmo 
sem qualquer lei; ser um regime imposto por uma pessoa e pautado por injustiça e 
desigualdade27. 
Assim, as normas jurídicas, em um Estado de Direito, limitam as atividades do Poder 
Público e impõem que o Estado apenas faça o que for previsto na norma enquanto que o 
particular poderá fazer tudo que não esteja proibido (princípio da legalidade28). Assim, além de 
limitar as atividades do Poder, também busca garantir a liberdade dos indivíduos, de tal modo 
que o exercício do poder político passa a ser dividido entre órgãos independentes e autônomos 
entre si, devendo cada poder controlar os demais29. 
Afinal, um dos grandes desafios para o Estado de Direito seriam os vícios do uso do 
poder discricionário, que segundo Hartmut Maurer (1991 apud PALU, 2004), principalmente 
nas transgressões dos limites ao poder discricionário estatal (Ermessensüberscheireitung), em 
sua subutilização ou abuso, ou ainda na violação de direitos fundamentais e princípios gerais do 
direito. 
O constituinte brasileiro, por sua vez, optou por utilizar a expressão “Estado 
Democrático de Direito” 30. Isto é, significa dizer que preferiu deixar claro tanto a adoção de um 
Estado de Direito como também de um Estado democrático, não significando necessariamente 
um novo paradigma. Porém, deve ser registrado que há posições diferentes que defendem que 
Estado Democrático de Direito é muito mais do que a mera junção entre Estado de Direito e 
Democracia, possuindo também um componente revolucionário que transformaria o status quo31 
ou ainda porque o Estado Democrático de Direito iria além da proteção da liberdade e do 
princípio da legalidade, passando a se fundar na defesa da igualdade e no princípio da 
constitucionalidade32. 
 
Coimbra: Almedina, p. 144. 
26 Em Kelsen, o Estado seria um conjunto de normas genéricas submetidas às normas superiores como a 
Constituição e a “norma fundamental”. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 
São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 310. 
27 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. 
28 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 5. 
29 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 
30 Art. 1º, CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do 
Distrito Federal, constitue-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]”. 
31 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 123. 
32 Cf. PALU, Oswaldo. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
18 
 
 
Entretanto, cada vez mais, os pesquisadores de Direito Constitucional no Brasil têm 
criado e sugerido a adoção de outros termos “pretensamente mais atualizados”, tais como 
Estado Constitucional de Direito33, Estado Pós-Positivista34, Estado Pós-social35, Estado 
Neoconstitucional36, Estado Socioambiental de Direito37, Estado Constitucional Ecológico38 ou 
Estado Sustentável39. Entretanto, se utilizando da premissa de Guilherme de Ockham de que 
“entidades não devem ser multiplicadas sem necessidade” 40, é preciso admitir que o termo, se 
não traz algo novo e pretende apenas ser algo simbólico, não tem necessidade de ser aplicado. 
Assim, é claro que os bens jurídicos tutelados na Constituição – como a questão 
ambiental ou os direitos sociais41 – devem ser protegidos42, mas isso não justifica uma mudança 
de paradigmas. Em verdade, a essência ainda é exatamente a mesma da noção do Estado de 
Direito, com a autolimitação do Estado prevalecendo. Por conseguinte, não se trata apenas de 
um critério formal para subordinação dos poderes públicos, mas também a subordinação das leis 
a um rígido limite material estabelecido no vínculo ao texto constitucional43. 
Ademais, utiliza-se aqui o conceito jurídico da Constituição44, ou seja, é lei fundamental 
suprema que estrutura o Estado, seus poderes e suas competências, além de reconhecer direitos e 
deveres dos indivíduos, criando um sistema de garantias de liberdade e também dividindo as 
funções estatais45. 
 
2004, p. 71. 
33 PUCCINELLI JR, André. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2014, p.28. 
34 BALTAZAR, Antonio Henrique Lindemberg. Princípios e regras: uma abordagem evolutiva. In: Lex Humana, n 
2, 2009, p. 83. 
35 SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e Pós-Social (Pós-modernidade 
constitucional?). In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituição: perspectivas 
críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375-414. 
36 PORTALES, Rafael Enrique Aguilera. Las transformaciones del Estado contemporâneo: legitimad del modelo de 
Estado neoconstitucional. In: Universitas: Revista de filosofia, derecho y política, Madrid, n 15, 2012, p. 3-25. 
37 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental. 4 ed. São Paulo: 
Saraiva, 2014. 
38 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecológico e democracia sustentada. In: SARLET, 
Ingo Wolfgang (org). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. 
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 493-508. 
39 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: o direito ao futuro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011. 
40 JUNGES, Márcia Rosane. Deus e a metafísica em Ockham e Nietzsche. In: Controvérsia. v 1, n 1, 2005, 
41 A liberdade religiosa, apesar de não figurar no rol dos direitos sociais de forma expressa, também possui um 
aspecto positivo, tal como ressalta Pontes de Miranda, ao analisar a educação religiosa em escolas públicas como 
dever estatal. Cf. PONTES DE MIRANDA, Op. Cit. p. 451. 
42 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio 
Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21. Afirma o autor que “um ótimo desenvolvimento da força normativa da 
Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis”. 
43 Cf. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. Marco Auréliode Nogueira. 2. Ed. São Paulo: 
Brasiliense, 1988. 
44 Não se descarta a importância do exame sociológico iniciada por Ferdinand Lassale, sua análise política feita por 
Carl Schmitt ou outras análises de ciências afins. Entretanto, o propósito da pesquisa compreende apenas o conceito 
jurídico da constituição. 
45 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 
19 
 
 
Conforme posição de Friederich Müller (2005, p. 47), seria equivocada a interpretação 
apenas literal dos textos normativos – embora, eles sejam de fundamental importância para a 
interpretação constitucional. Assim, é preciso “indicar regras para a tarefa da concretização da 
norma ao sentido abrangente da práxis efetiva”, partindo de uma teoria da norma. 
O Estado de Direito, porém, não impõe um modelo rígido de interpretação aos juízes – e 
nem deveria fazê-lo. Porém, é preciso que cada decisão judicial seja fundamentada46 e tal 
fundamentação não deve ser de qualquer forma, conforme art. 93, IX, do texto constitucional. 
Nesse sentido, é relevante e necessário, por decorrência também do Estado Democrático 
de Direito, que os resultados e modos de fundamentação da ciência jurídica continuem sendo 
discutidos para que possa se aperfeiçoar e concretizar as normas constitucionais (MULLER, 
02005, p. 53). 
Buscar concretizar uma norma de direito fundamental não é buscar reelaborar os valores 
legislativos, mas garantir dentro dos contornos expostos pelo legislador originário. Para fins de 
esclarecimento, contudo, se admite que o conceito utilizado no presente trabalho sobre 
“concretização de normas constitucionais” não se confunde com a teoria estruturante de 
Friederich Muller, embora haja algum diálogo, principalmente na análise do âmbito da norma e 
seu conjunto de fatos possíveis47. 
A discussão sobre os limites da atividade interpretativa do juiz48 decorre também do 
Estado de Direito. Se admitirmos a premissa de que todo o Poder Público aceitaria ser limitado 
pelas leis criadas dentro de suas próprias esferas, então temos que admitir que o Poder Judiciário 
também esteja vinculado às regras constitucionais e legais que foram criadas de forma válida e 
 
46 Art. 93, IX, da Constituição Federal brasileira: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão 
públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em 
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do 
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. 
47 MULLER, Friederich. Teoria Estruturante da Norma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Em sua 
teoria estruturante, Muller distingue dois grupos de elementos de concretização da norma: um para o tratamento 
tradicional do texto da norma e um segundo corresponderia “passos de concretização” com discussões de casos 
concretos e baseados na análise do âmbito da norma e os elementos do conjunto de fatos. 
48 Ainda sobre a teoria de Muller, cabe destacar a posição dele para a limitação da atividade do intérprete ao 
descrever que “âmbito normativo e programa normativo não são meios para encontrar, à maneira do direito natural, 
verdadeiros enunciados de validade geral; tampouco ajudam a averiguar o “verdadeiro sentido” dos textos 
normativos em termos do tipo definido e juridicamente correto do uso da língua no respectivo contexto normativo. 
Normatividade marcada pelos dados reais, em vez de deixa-la de lado em prol de um sociologismo avesso à norma” 
(Op, cit., p.245). Assim, em sua teoria estruturante, a dogmática jurídica é de fundamental importância, mas precisa 
ser dialogada com dados empíricos sobre a realidade. Em posição diversa, o capítulo 03 deste trabalho pretende 
também reforçar esta intrínseca ligação entre o positivismo lógico-normativo e o exame de dados empíricos do 
mundo real que culminará em análises técnicas que não deverão ser afastadas da apreciação do juiz-intérprete 
competente, porém sem recorrer a esta teoria de Muller. 
20 
 
 
legítima49. 
Outra razão para maior vinculação e autocontenção do Poder Judiciário reside na ideia 
de segurança jurídica. Afinal, como afirma Kant (1958 apud REIS NOVAIS, 1985, p. 61), o 
Estado se afirma como Estado de Direito não porque teve sua origem no direito, mas porque 
encontra no direito a sua justificação e seu limite racional. Racionalizar o sistema jurídico é 
necessário para garantir alguma previsibilidade aos indivíduos, garantindo paz social e 
estabilidade nas relações humanas. 
Assim, segurança jurídica e proteção da confiança podem ser formuladas, no dizer de 
Canotilho (1995, p. 373) 50, pela confiança nas decisões públicas que versam sobre seus direitos 
estarão em conformidade com as normas jurídicas vigentes, havendo efeitos jurídicos 
duradouros, com previsão nessas normas. É, portanto, a garantia de que o indivíduo pode se 
planejar e saber previamente quais seus direitos e deveres. Em decorrência dessas premissas, 
temos a proibição de leis retroativas (salvo se for para beneficiar o indivíduo na seara 
criminal51) e a regra de inalterabilidade da coisa julgada52, do direito adquirido53 e do ato 
jurídico perfeito54. 
Relembrando o “nobre sonho de Hart” 55, a previsibilidade do direito cria um espaço 
saudável que garante o desenvolvimento da civilização, dos negócios jurídicos e das relações 
sociais, uma vez que cada indivíduo possui uma compreensão prévia das suas obrigações, 
proibições ou permissões em determinado lugar, em determinado momento. 
Este entendimento está ainda intimamente relacionado com a ideia de devido processo 
 
49 Cf. CAPELLETTI, Mauro. Os juízes legislam? Trad. de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio 
Antonio Fabris, 1990. 
50 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Almedina: Coimbra, 1995. 
51 Art. 5º, XL, Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 
52 Inclusive a possibilidade de coisa julgada administrativa. Cf. MENDES, Gilmar. Estado de Direito e Jurisdição 
constitucional: Decisões relevantes em 9 anos de atuação no STF – 2002-2010. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 2160. 
53 Cf. PONTES DE MIRANDA, Op. Cit. p. 389-391. 
54 Ato jurídico perfeito é aquele que “está consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Cf. 
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 341 
55 HART, H.L.A. Ensaio 4 - A Teoria do Direito norte-americana pelos olhos ingleses: o pesadelo e o nobre sonho. 
In: HART, H.L.A. Ensaios sobre Teoria do Direito e Filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 137-161. Hart, 
neste ensaio, examina o sistema jurídico dos Estados Unidos e sua oscilação em dois extremos criados pelo intenso 
ativismo judicial com fulcro no pensamento “realista” de que os tribunais criam o direito. O “nobre sonho”, antítese 
do “pesadelo”, representa a crença, apesar dos erros judiciais, de que os juízes aplicarão o direito existente às 
partes, sem criar novas regras jurídicas. O “nobre sonho” não seria uma postura de enrijecimento ou manutenção do 
status quo, pois o overruling (mudança de entendimento dos juízes e tribunais) seria oportunidade apenas de 
corrigir erros de interpretação do passado, passando então a dizer o que o direito sempre foi. Assim, mesmo que o 
direito positivo fosse aparentemente indeterminado sobre determinada questão, os juízes encontrariam alguma lei 
conhecida previamente que poderia ser aplicada – sem recorrer ao direito natural ou ao realismo jurídico. Em 
sentido semelhante e descrito por Hart como “o mais nobre sonhador de todos”, conferir o pensamento de Dworkinsobre a existência de uma decisão correta e a desnecessidade de que os juízes utilizem argumentos de política 
(papel dos legisladores). 
21 
 
 
legal. Embora muitos pesquisadores brasileiros tenham sempre enfatizado o devido processo 
legal no processo legislativo ou no direito processual, é de grande relevância a compreensão do 
que ficou conhecido na doutrina americana como “substantive due process” ou devido processo 
legal substantivo. Hart (2010, p. 139) assinala que uma das causas para a valorização da 
Suprema Corte dos Estados Unidos foi justamente a ideia de que, para garantir o Rule of Law e a 
segurança jurídica, não bastava o mero exame lógico-formal dos atos normativos, mas sim seria 
necessário também examinar seu conteúdo. Sua doutrina teria iniciado com a Quinta Emenda à 
Constituição Americana e, posteriormente, pela Décima-quarta Emenda. 
De acordo com tal ideia, ninguém poderia ser privado de seus direitos fundamentais 
como a vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal56. Reafirma-se não apenas 
observando a forma ou o procedimento, mas adentrando no mérito da escolha do Poder Público. 
Como decorrência fática da adoção da teoria do devido processo legal “material” ou 
“substantivo”, o poder de revisão dos tribunais ganhou maior autoridade e, com isso, também 
abriu espaço para muitos juízos de valor que seriam próprios de outros poderes 57, uma vez que 
o legislador teria ampla liberdade de conformação, porém essa liberdade não seria absoluta58. 
Esclarecida a compreensão sobre o ordenamento jurídico brasileiro enquanto Estado de 
Direito (limites racionais ao Estado) e que necessita garantir segurança jurídica ao indivíduo, 
sem desrespeitar o devido processo legal substantivo, é possível examinar agora o direito 
específico em si e seus contornos de proteção para compreender seus limites e, assim, avaliar o 
atual trabalho realizado pelo Poder Judiciário em suas decisões judiciais. 
Antes de adentrar na tutela jurídica atual da liberdade religiosa, porém, se deve examinar 
toda sua evolução na história constitucional brasileira para compreender sua dimensão atual. 
Afinal, não se desconsidera aqui o direito enquanto categoria histórica e subproduto cultural de 
uma sociedade ou, como afirmara Kelsen (1996, p. 33), norma jurídica busca regular a conduta 
humana. 
 
 
56 Na jurisprudência norte-americana, a liberdade contratual tem sido um direito bastante protegido em face do 
devido processo legal substantivo. Como exemplo, os casos Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) que proibiu o 
Estado de regular o máximo de horas de trabalho diário ou semanal que um empregado de padaria poderia 
trabalhar; Adkins v. Children’s Hosp., 261 U.S. 525 (1923) em que se proibiu o Distrito de Columbia de estabelecer 
salário mínimo para mulheres. 
57 Hart diz que, no mínimo, um jurista inglês ficaria assombrado com essa prática americana e que seria algo muito 
difícil de se justificar em uma democracia. HART, H.L.A. Op.Cit. p. 139-140. 
58 MENDES, Gilmar. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Repertório IOB de 
jurisprudência 23/1994, dez 1994. 
22 
 
 
2.2. AS RELAÇÕES ENTRE ESTADO E RELIGIÃO AO LONGO DO TEMPO 
 
Considerando que a crença humana em um “poder invisível e inteligente” tem sido 
amplamente difundida em quase todos os lugares e períodos da história59, é extremamente difícil 
que as relações humanas que têm como base a religiosidade não venham a ser, de alguma forma, 
protegidas pelo sistema jurídico60. O direito, por sua necessária interação com a cultura e com os 
fatos sociais, ao ser criado dificilmente não apresentaria alguma regulação, pelo menos 
permissiva, sobre a liberdade religiosa61. Nesse sentido, Jellinek já afirmava que a liberdade 
religiosa foi pioneira enquanto direito a ser reivindicado juridicamente e foi ela quem deu 
origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão62. 
Embora não seja objeto deste estudo, é pertinente notar que o sentimento religioso 
parece não derivar de um instinto original ou impressão primária da natureza humana como 
ocorreria com o amor próprio, o amor aos filhos, a atração sexual, a gratidão e outras formas 
sentimentais do homem (HUME, 2005, p. 22). 
 A origem da religião provavelmente surgiu, segundo Hume (2005, p. 31), em culturas 
politeístas que não apenas contemplavam as obras da natureza, mas sim pela preocupação63 dos 
indivíduos com os acontecimentos da vida e pela incessante esperança e medo próprio do 
espírito humano. Assim, o sentimento religioso primitivo dificilmente seria originado pelas 
paixões agradáveis, pela ideia de gratidão. Para Hume (2005, p. 39), seria muito mais comum 
ver o homem ajoelhando-se por melancolia e angústia, pois inicialmente não haveria motivo 
para se questionar sobre sua felicidade, prosperidade, entusiasmo e alegria. Seriam, por outro 
lado, os “acidentes funestos que teriam despertado o ser humano e fazê-lo refletir” sobre sua 
origem e sua razão de existir (HUME, 2005, p. 39). 
Não se duvida, por outro lado, da importância do fenômeno religioso64, embora haja 
 
59 HUME, David. História natural da religião. Trad. Jaimir Conte. São Paulo: Editora UNESP, 2005, p. 21. 
60 Se alguém ataca uma religião, este alguém estaria atacando todas as religiões. Neste sentido, TOCQUEVILLE, 
Alexis de. La democracia em América. Trad. Luis R. Cuéllar. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1957, p. 314. 
61 Nesse sentido, ver ADRAGÃO, Paulo Pulido. A liberdade religiosa e o Estado. Dissertação de Doutoramento em 
Direito Público, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Coimbra: Almedina, 2002. Para o autor, “a 
religião é tão antiga quanto o próprio ser humano” e, portanto, “seria difícil sustentar que o Estado Constitucional 
possa ignorar a religião” (p. 13). 
62 JELLINEK, Georg. La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. 2. ed., 1903. Disponível em: << 
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/976/5.pdf>>. Acesso em 10 de outubro de 2016, p. 150-151. 
No mesmo sentido, v. CARBONELL, Miguel. Laicidad y Libertad religiosa en Mexico. Instituto de 
Investigaciones jurídicas, n 22, Universidad Autonoma de Madrid, Mexico, 2013. 
63 Ainda segundo Hume (2005, p. 35), essa preocupação humana decorreria da existência de causas desconhecidas 
que geravam ansiedade, incerteza e curiosidade. 
64 “A religião dirige os costumes” afirmou Alexis de Tocqueville ao conhecer a realidade dos Estados Unidos. Para 
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quem veja possibilidade de que algumas religiões levariam a uma desordem moral65. Para Max 
Weber (2004, p.33), no entanto, teria sido justamente a peculiaridade espiritual inculcada pela 
educação, influenciada também pela região de origem e pela tradição familiar, que determinaria 
a escolha da profissão e seu destino profissional. 
Ao influenciar nas escolhas de vida e na filosofia de vida do indivíduo, a religião, por 
consequência, seria um fator que influenciaria também o progresso financeiro dos indivíduos, de 
sua família, da comunidade e consequentemente também de nações inteiras. Assim, a célebre 
ascese dos mosteiros teria sido transferida para a vida profissional, de modo que dominou a 
moralidade intramundana e influenciou toda a ordem econômica (WEBER, 2004, p. 165). 
Porém, a questão da religião não ficou apenas nas relações privadas (direito ao 
proselitismo religioso e o direito de não perseguição/discriminação), passando também a 
influenciar nas relações públicas66. E, destaque-se, mesmo que regimes constitucionais 
democráticos viessem a destacar o “Estado laico” e a defesa da pluralidade religiosa67, Paulo 
Adragão (2002, p.15)nota que nunca houve uma obrigação de haver pluralidade, pois 
pluralidade religiosa não é um dever estatal e não pode ser imposta. Assim, o que existiria nas 
principais democracias seria apenas uma “possibilidade de pluralismo”. 
Antes, contudo, de adentrar na evolução da liberdade religiosa no Brasil, o 
questionamento sobre o que é religião apresenta relevância crucial. Entretanto, se percebe, desde 
já, que um conceito objetivo de religião poderia vir a apresentar uma postura excessivamente 
inquisitorial ao não considerar pontos de vista dos indivíduos. Por outro lado, um conceito 
apenas subjetivo teria o efeito de desprestigiar o fenômeno religioso, uma vez que seria “tudo 
aquilo que designassem com esse nome” (ADRAGÃO, 2002, p. 17) e isso poderia trazer uma 
situação de crescente indiferença ao fenômeno religioso68. 
Assim, preliminarmente, parece mais salutar adotar um conceito aberto de religião, 
 
ele, a América seria o lugar do mundo em que a religião cristã mais alcançou poder e influência na vida dos 
indivíduos, de modo que seria o país com maior império, mas também o mais livre. Assim, Tocqueville chega a 
afirmar que a religião funcionava como a primeira das instituições políticas dos Estados Unidos. Cf. 
TOCQUEVILLE, Alexis de. Op. Cit., p. 312-313. 
65 HUME, David. Op. Cit. 
66 Para os jusnaturalistas mais religiosos, a existência de Deus seria a “base principal do Direito com razões físicas, 
metafísicas e morais”. Cf. GONZAGA, Tomás Antônio. Op. Cit. p. 15. 
67 Interessante notar que, embora os Estados Unidos tenha forte presença de protestantes cristãos, seria, para muitos 
estudiosos, justamente a defesa do pluralismo religioso naquele país que seria o principal fator de manutenção da 
república democrática desde o início. Nesse sentido, TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia em América. 
Trad. Luis R. Cuéllar. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1957, p. 309. 
68 TOCQUEVILLE, Alexis de. Op. Cit. Para o autor, as duas principais causas que enfraquecem as religiões são a 
cisão e a indiferença (p. 319). 
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destacando alguns elementos69 como a crença em uma realidade transcendente/divina, 
concepção própria de mundo e da vida e com a possibilidade de manifestações externas de 
homenagem à divindade (cultuais ou litúrgicas) (ADRAGÃO, 2002, p. 16), porém também 
assumindo, prima facie, a possibilidade de ser exercida tanto em sua modalidade positiva 
(direito de crer e direito de mudar de crença) como também de forma negativa (o direito de não 
crer70) e que poderia ser exercida tanto pelo indivíduo, como pelas famílias e pelas instituições. 
Entretanto, esta é uma forma de se enxergar a religião no plano dos fatos. Resta agora a 
necessidade de exame da religião aos olhos do mundo jurídico. Afinal, determinada conduta 
interpretada como elemento da religião no plano dos fatos poderia vir a não ser reconhecida no 
plano jurídico. 
Antes do Brasil se tornar país independente, diversos conflitos, lutas sangrentas e 
revoluções ocorreram nas mais diversas partes do mundo71 para que fosse garantida a liberdade 
religiosa. Por muitas vezes, em suas primitivas conquistas no espaço jurídico, o que havia era 
simplesmente um armistício, um pacto de não agressão (um tratado de paz) entre duas religiões 
principais, sendo que onde uma preponderava dificilmente iria desconsiderar seu prestígio 
(PONTES DE MIRANDA, 1963, p.447). Até mesmo a doutrina jurídica utilizava termos como 
“religião dominante” ou ainda trabalhava com o conceito de “tolerância religiosa” que, em 
muitas vezes, significava simplesmente uma “falsificação da intolerância” 72. 
Após a independência, os calorosos embates travados na Assembleia Constituinte de 
1823 sobre o papel do Estado brasileiro na proteção da religiosidade dos indivíduos influenciou 
significativamente a postura da Constituição outorgada de 1824, conforme narra criticamente 
Pontes de Miranda (1963, p. 447). O resultado positivado no texto constitucional daquele ano 
foi uma postura “meio termo”, diante da grande dúvida em seguir uma religião de Estado ou a 
ideia de religião livre. 
No artigo 5º da Constituição de 182473, já havia a expressa adoção da religião católica 
apostólica romana como a religião oficial do Império brasileiro, porém com a ressalva de que 
 
69 A ideia de que a liberdade religiosa seria algo secundário (não no sentido de importância, mas de decorrer de 
alguma norma primária) está presente em Walber Agra que apresenta que liberdade de pensamento seria o direito 
primário e ele alicerçaria direitos secundários como a expressão de pensamento, a liberdade de consciência, a 
liberdade de crença, a escusa de consciência e outros. Cf. AGRA, Walber. 2014, p.194. 
70 Sobre a liberdade de não crer, ver PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946. Tomo IV. 4. 
ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, p. 445. 
71 PONTES DE MIRANDA. Op. Cit. p. 446-447. 
72 Conferir crítica em PONTES DE MIRANDA, Op. Cit., p. 448. 
73 Art. 5º, Constituição de 1824: “A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. 
Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, 
sem fórma alguma exterior do Templo”. (grafia da época) 
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todas as outras religiões seriam permitidas em seu culto doméstico ou em locais destinados ao 
culto religioso. Assim, estabeleceu a garantia de que ninguém seria perseguido por possuir 
determinada religião, porém vetou a prática do culto e proselitismo fora destes locais. A 
propósito, interessante notar a técnica de redação do constituinte com o termo “continuará a ser 
a Religião do Império”, denotando um respeito à tradição do Brasil com a religião católica que 
já era oficial. Na sequência, o constituinte optou por deixar clara sua cordialidade com os 
estrangeiros, deixando expresso que os estrangeiros naturalizados, “qualquer que seja sua 
religião”, seriam considerados brasileiros, evitando qualquer ato de discriminação ou 
inquisição74. Porém, no art. 95, III75, o constituinte brasileiro optou por excluir quaisquer 
pessoas que não professavam a “Religião do Estado” da condição de eleitores nomeáveis ao 
cargo de deputado. 
Mesmo ao elencar no rol de direitos fundamentais, o constituinte de 1824 criou reservas 
e condições para o direito de não ser perseguido por motivos religiosos, adotando que se o 
religioso estivesse desrespeitando a religião oficial do Estado ou ainda ofendendo a “moral 
pública”, então poderia haver perseguição76. 
Posteriormente, a Constituição de 1891, apesar de ter sido promulgada por um 
Congresso e inspirada na Constituição sintética dos Estados Unidos, adotou uma radical 
laicidade que desconsiderou totalmente a realidade do país77, talvez pelo desgaste gerado pela 
chamada “questão religiosa” que, segundo alguns historiadores78, teria sido um dos fatores para 
a queda do Império brasileiro. Foi a primeira constituição brasileira a trazer uma vedação de 
estabelecimento, subvenções ou embaraço ao exercício de cultos religiosos79 e foi além ao 
 
74 Art. 6º, Constituição de 1824: “São Cidadãos Brazileiros: [...] V. Os estrangeiros naturalizados, qualquer que seja 
sua Religião. A Lei determinará as qualidades precisas para se obter a Carta de naturalisação.” (grafia da época) 
75 Art. 95, Constituição de 1824: “Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados. 
Exceptuam-se: [...] II. Os Estrangeiros naturalisados II. Os que não professarem a Religião do Estado.” (grafiada 
época) 
76 Art. 179, Constituição de 1824: “A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que 
tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela 
maneira seguinte. [...] V. Ninguém póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e 
não offenda a Moral Pública” (grafia da época). Embora a redação não seja tão direta, por interpretação, verifica-se 
que se não forem atendidas as condições de i) respeitar a (religião) do Estado e ii) não ofender a moral pública, 
então está garantida a não perseguição. 
77 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. A Constituição Federal Comentada. V. 4. Rio de Janeiro: José Konfino 
Editor, 1949, p. 199. Não só pela proibição de educação religiosa (mesmo em sua modalidade facultativa), mas 
porque a laicidade absoluta naquele momento foi uma grave intervenção que “formaria um espírito leigo e hostil a 
qualquer manifestação religiosa”. 
78 Cf. GUERRA, Flávio. A questão religiosa do Segundo Império brasileiro: fundamentos históricos. Rio de 
Janeiro: Irmãos Pongetti, 1952. 
79 Art. 11, Constituição de 1891: “É vedado aos Estados, como à União: [...] 2º) estabelecer, subvencionar ou 
embaraçar o exercício de cultos religiosos”. (grafia da época) 
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proibir o alistamento de religiosos como eleitores80. 
Com a Emenda Constitucional de 03 de setembro de 1926, única emenda àquela 
constituição, pouco se alterou em relação às garantias da liberdade religiosa. Garantiu-se que 
todos poderiam realizar cultos religiosos publicamente81, podendo haver associação e adquirir 
bens, retirando aparentemente as reservas da constituição pioneira. Ademais, também se 
garantiu que os cemitérios seriam administrados por autoridades municipais e que eles seriam 
livres a todos os cultos religiosos, porém desde que não ofendessem a moral pública e as leis82. 
Dessa forma, a antiga reserva da Constituição Imperial também está aqui presente, ainda que 
tenha, de fato, restringido mais a interpretação para a análise da moral pública quando os cultos 
se dão em cemitérios. 
Por último, não poderia passar despercebida a real punição contra todos os que, com o 
objetivo de serem isentos de qualquer ônus legal, venham a alegar motivo de crença religiosa 
com a sanção de perda de todos os direitos políticos83. Difícil imaginar que essa sanção jurídica 
duraria apenas enquanto a obrigação legal estivesse sido descumprida por convicções religiosas, 
mais parecendo uma sanção definitiva para o sujeito. Com esta atitude, o constituinte de 1891, e 
referendado pelo constituinte reformador de 1926, decidiu buscar afastar, ao máximo, os 
religiosos do meio político, inclusive não reconhecendo o chamado “direito de escusa religiosa”, 
provando ser ainda mais restritivo que o constituinte de 1824. 
Inaugurando a menção a Deus em seu preâmbulo84, a Constituição de 1934 inaugurou 
algumas mudanças. Manteve a vedação de auxílio ou embaraço do Poder Público aos cultos 
religiosos85 e também a perda dos direitos políticos para aqueles que alegam convicção religiosa 
para não cumprir com obrigação legal86, sendo esta a única possibilidade de sanção jurídica 
 
80 Art. 70, Constituição de 1891: “São eleitores os cidadãos maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei. §1º 
Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as dos Estados: [...] 4º) os religiosos de ordens 
monásticas, companhias, congregações ou comunidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, 
regra ou estatuto que importe a renúncia da liberdade individual.” (grafia da época) 
81 Art. 72, Constituição de 1891: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a 
inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: 
[...] §3º Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se 
para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito commum” (grafia da época) 
82 Art. 72, Constituição de 1891: [...] §5º “Os cemitérios terão caracter secular e serão administrados pela 
autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relação aos seus 
crentes, desde que não ofendam a moral publica e as leis” (redação da época) 
83 Art. 72, Constituição de 1891: [...] §29 “Os que alegarem por motivo de crença religiosa com o fim de se 
isentarem de qualquer ônus que as leis da Republica imponham aos cidadãos e os que aceitarem condecorações ou 
títulos nobiliarchicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos” (grafia da época) 
84 Trecho inicial do preâmbulo: “Nós, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, [...]”. 
85 Art. 17, Constituição de 1934: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – 
estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos” (grafia da época) 
86 Art. 111, Constituição de 1934: “Perdem-se os direitos políticos: [...] b) pela isenção do ônus ou serviço que a lei 
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permitida no ordenamento jurídico por conta de convicções religiosas87. Entretanto, a própria 
história88 mostra que o Governo de Getúlio Vargas perseguiu qualquer judeu ainda que, sob a 
vigência da Constituição de 1934, sem qualquer fundamento jurídico-constitucional. 
Porém, o sistema constitucional iniciado em 1934 retomou as reservas legais para o livre 
exercício dos cultos religiosos89, embora com técnica de redação mais otimista, passando a 
exigir que eles não fossem contrários à ordem pública e aos bons costumes. Por outro lado, 
acrescentou a permissão à assistência religiosa em expedições militares, porém desde que 
exercida por brasileiros natos90 e com a condição de que não haveria qualquer ônus ao erário 
público. 
Ademais, o texto constitucional de 1934 foi o primeiro a expressamente garantir o ensino 
religioso facultativo e em acordo com os princípios religiosos do aluno, vinculando todos os 
tipos de ensino público da época91. 
Com viés autoritário, a Constituição brasileira de 1937 não trouxe nenhuma inovação 
substancial para a tutela da liberdade religiosa, porém retirando a menção a Deus em seu 
preâmbulo. De forma expressa, apenas manteve a vedação de “estabelecer, subvencionar ou 
embaraçar o exercício de cultos religiosos” 92, a perda dos direitos políticos quando houver 
recusa de encargo legal em razão de suas convicções religiosas93 e ainda a mesma reserva legal 
para a liberdade de culto religioso de qualquer indivíduo e confissão religiosa94. Também foi 
mantida a possibilidade de ensino religioso, desde que não fosse frequência obrigatória para os 
alunos e professores95. 
 
imponha aos brasileiros, quando obtida por motivo de convicção religiosa, filosófica ou política” (grafia da época) 
87 Art. 113, Constituição de 1934: “A Constituição assegura aos brasileiros e a estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos 
termos seguintes: [...] 4) Por motivo de convicções filosófica, políticas ou religiosas, ninguém será privado de 
qualquer dos seus direitos, salvo o caso do art. 111, letra b.” (grafia da época) 
88 Cf. CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. O anti-semitismo na era Vargas: fantasmas de uma geração (1930-1945). 
São Paulo: Brasiliense, 1988, 600 p. 
89 Art. 113, Constituição de 1934: “[...] 5) É inviolável a liberdade de consciência e crença e garantido o livre 
exercício dos