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APRESENTANDO A TEORIA GERAL DO ESTADO (TGE) É a disciplina que estuda os fenômenos do Estado, desde sua origem, formação, estrutura, organização, funcionamento e suas finalidades, compreendendo-se no seu âmbito tudo que considera existindo no Estado ou sobre ele influindo. Essa teoria sistematiza conhecimentos jurídicos, filosóficos, sociológicos, políticos, históricos, geográficos, antropológicos, econômicos e psicológicos. Ela corresponde à parte geral do Direito Constitucional e é a base do ramo do Direito Público. Busca o aperfeiçoamento do Estado, concebendo-o, ao mesmo tempo, como um fato social e uma ordem, que procura atingir os seus fins com eficácia e com justiça. A TGE pode ser abordada sob múltiplos aspectos. Dalmo Dallari agrupa esses muitos enfoques em três diretrizes fundamentais: uma que procura encontrar justificativa para o Estado a partir dos valores éticos humanos e se identifica com a Filosofia do Estado, outra que foca totalmente em fatos concretos e que aproxima-se da Sociologia do Estado, e, finalmente, uma terceira perspectiva que analisa seu objeto de acordo com um entendimento puramente normativo de Estado em seus aspectos técnicos e formais. Os diferentes enfoques levam à impossibilidade de um método único para a pesquisa em TGE. Dependendo do ângulo enfocado, haverá um método mais adequado. A disciplina utiliza dos vários métodos de indução (que partem dos fatos específicos para chegar a conclusões gerais), do método dedutivo (que parte das conclusões gerais para explicar o particular) e analógico (para estudos comparativos). A denominação formal de Teoria geral do Estado é de origem alemã, foi criada em1672 pelo professor Ulrik Huber, o qual é objeto de críticas, pois não pode haver uma ciência que seja forçadamente geral, e sim uma Teoria Geral do Estado eminente, especulativa e que analisa o Estado em abstrato. Em Portugal e no Brasil a Teoria geral do Estado vem, nos últimos tempos, se identificando com a Ciência Política. Isso advém principalmente de um maior intercâmbio com o meio acadêmico Estadunidense. Publicaram obras de Ciência Política alguns mestres consagrados da TGE, como Paulo Bonavides ("Ciência Política") e Darcy Azambuja ("Introdução à Ciência Política"). REFERÊNCIAS DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 1 a 6. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 33ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado (atualizador Miguel Alfredo Malufe Neto), 31ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013. BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, 6ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editora, 2004. REALE, Miguel. O Estado Moderno (Liberalismo. Fascismo. Integalismo) - Problemas Políticos Contemporâneos, nº 1, 1ª ed., Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1934. SUMÁRIO TEMA 01 CIÊNCIA POLÍTICA E TEORIA DO ESTADO....................................................................... 06 TEMA 02 DIVISÃO GERAL DO DIREITO E POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO ESTADO.......... 18 TEMA 03 A SOCIEDADE.............................................................................................................................. 25 TEMA 04 O ESTADO..................................................................................................................................... 34 TEMA 05 O ESTADO E O DIREITO........................................................................................................... 53 TEMA 06 O ESTADO E O GOVERNO........................................................................................................ 63 TEMA 07 O ESTADO E A CONSTITUIÇÃO.............................................................................................. 75 TEMA 08 CONCEITO, SENTIDOS, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES.. 83 TEMA 09 CONSTITUIÇÃO – PODER CONSTITUINTE......................................................................... 94 TEMA 10 CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS (Evolução Político-Constitucional do Brasil)................. 102 6 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política TEMA TGE 01 CIÊNCIA POLÍTICA E TEORIA DO ESTADO A. TEORIA GERAL DO ESTADO 1. INTRODUÇÃO Como início da Disciplina, importante destacar a necessidade de preparar o profissional do Direito, para ser mais que um manipulador de um processo técnico, formalista e limitado a fins imediatos, quando reporta as palavras de Ralph Fuchs, enfatizada por Edgar Bodenheimer. (DALLARI, 2014, p.13). “O de que mais se precisa no preparo dos juristas de hoje é fazê-los conhecer bem as instituições e os problemas da sociedade contemporânea, levando-os a compreender o papel que representam na atuação daquelas (instituições) e aprender as técnicas requeridas para a solução destes (problemas)” (Bodenheimer) A Teoria Geral do Estado surgiu no século XIX, foi desenvolvida pelo jurista alemão Gerber. Este conceito influenciou seu compatriota Gerg Jellinek, que foi considerado como o verdadeiro autor da concepção moderna desta Disciplina, cuja obra Teoria Geral do Estado, que foi publicada em 1900 e traduzida para muitos idiomas e serviu de referência para estudo da matéria. 2. NOÇÃO A denominação “Teoria Geral do Estado” não é unânime entre os doutrinadores, sendo muito criticada por aqueles que não a aceitam como ciência autônoma, mas que atualmente este conceito já foi superado. Para que se tenha uma NOÇÃO básica do que é a TGE atualmente, importante inicialmente que se conheça as instituições, uma vez que como cidadãos que somos, precisamos saber 7 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política como uma sociedade é organizada, pois que se não estivermos muito bem conscientizados, não seremos na realidade: cidadãos e sim apenas participantes dessa sociedade. Outro fator importante é saber como e através de que MÉTODOS os problemas sociais serão conhecidos e as soluções planejadas e elaboradas para que tais problemas sejam beneficiados ou não ao meio social. A TGE possui como ponto fundamental e principal, “o estudo do Estado”. Com o advento do Direito Positivado, a TGE abrange também, conhecimentos filosóficos, políticos, históricos, antropologia, economia, psicologia, entre outros, que serão empregados para um aperfeiçoamento do Estado, procurando atingir suas respectivas finalidades com eficácia e justiça. Na antiguidade, já existiam escritos de pensadores como Platão, Aristóteles e Cícero, que já previam uma organização do Estado, como um Estado atual, procurando atingir suas respectivas finalidades com eficácia e justiça. Em seguida analisando-se que outros pensadores estudiosos como Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, também apontavam em seus estudos, a organização do Estado, a partir de considerações de natureza teológica, como sendo fundamental para o bom viver se seus cidadãos, mas sempre com fundamento de cunho teológico. No entanto, quem veio a revolucionar os estudos com relação ao Estado e a TGE, foiMaquiavel, que para isto ignorou os valores humanos, incluindo os de cunho moral e religioso, procurando observar profundamente todos os fatos ocorridos em sua época, principalmente em relação à organização e estruturação do Estado. Constata-se que na obra de Maquiavel, foi que se estabeleceu um ponto inicial muito importante na formação do Estado e a colocação da exigência de enfoque dos fatos políticos. Por outro lado, após os conceitos de Maquiavel, surgiram outros estudiosos importantes, como Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau, sendo que acabam tendo a influência do Direito Natural e buscaram as razões deste, da sociedade organizada e do poder da política, nos seres humanos e na sociedade organizada e do poder da política, nos seres humanos e na sociedade. 8 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Desta forma, acabaram sendo os precursores e pioneiros na antropologia cultural aplicada no estudo estatal. Sendo somente no final da Idade Média que ocorrem a reação a esta abordagem, com autores defendendo a separação da Igreja do Estado. 3. ORIGEM DA PALAVRA ESTADO ESTADO Segundo os doutrinadores, os gregos consideravam que os Estados não deveriam ultrapassar os limites da cidade e empregavam o termo “polis” o que deu origem a “política”, que é a arte ou ciência de governar a cidade. Por sua vez, os romanos consideravam “civitas” e ”respublica” para tratar o Estado. No entanto, foi no século XVI que o “Estado” aparece em sua primeira vez, em “O Príncipe” de Maquiavel e começou aos poucos ser tratado com a terminologia dos povos ocidentais, como: “o État francês, Staat alemão, State inglês, Stato italiano e em português e espanhol “Estado”. 4. INÍCIO DOS ESTUDOS NO BRASIL Através de pesquisas, foi constatado que no Brasil, o estudo sobre o Estado foi inicialmente incorporado ao Direito Público e Constitucional. No entanto em 1940 os estudiosos separam a TGE e o Direito Constitucional, para uma melhor compreensão e entendimento e já em uma ocasião mais recente, a TGE foi considerada como Ciência Política. Outros autores brasileiros também oferecem contribuição direta à conceituação da Teoria Geral do Estado, tais como: Pedro Calmon conceituou a TGE como estudo de estrutura do Estado, sob aspectos jurídico, sociológico e histórico. 9 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Por sua vez, Orlando Carvalho, depois de acentuar as divergências terminológicas, sintetiza seu trabalho, como sendo: “A Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo sistemático do Estado”. Sousa Sampaio conceituou como: “uma ciência que estuda os fenômenos políticos em seu tríplice aspectos: jurídico, político e filosófico e que melhor caberia a designação de “Ciência Política”. Por outro lado, Queirós Lima considerava-a parte teórica do Direito Constitucional. O doutrinador Pinto Ferreira define Direito Constitucional como “a ciência positiva das Constituições” e Teoria Geral do Estado como a “ciência positiva do Estado”. O grande mestre Miguel Reale afirma que: “embora o termo política seja o mais próprio aos povos latinos, mas fiéis às concepções clássicas, é inegável que, por influência germânica, já está universalizado o uso das expressões “Teoria Geral do Estado” para designar o conhecimento unitário e total do Estado. A palavra “política” é conservada em sua acepção restrita para indicar uma parte da Teoria Geral, ou seja, a ciência prática dos fins do Estado e a arte de alcançar esses fins”. De uma forma geral, é possível afirmar que a TGE estuda os fenômenos ou fatos políticos como fatos sociais e não históricos. A TGE tem por OBJETIVO o estudo estatal em todos os seus aspectos: origem, organização, funcionamento e finalidades, bem como as influências sofridas pelo Estado. 10 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 5. CARACTERÍSTICAS DA TEORIA GERAL DO ESTADO FINALIDADE A TGE proporciona uma preparação de caráter abrangente do operador do Direito para que não se limite meramente aos aspectos formais e diretos da técnica jurídica, mediante aquisição de conhecimentos profundos acerca das instituições e da sociedade. Disciplina ESPECULATIVA Trata-se de uma disciplina que não tem “prática”, que estuda o Estado como conceito abstrato e não como algo específico e concreto. Disciplina DE SÍNTESE Emprega não só os conhecimentos jurídicos, mas engloba também as outras demais disciplinas correlatas, tais como: a Filosofia, História, Ciência Política... 6. CORRENTES DE PENSAMENTO Segundo a corrente denominada Filosófica, o objeto da TGE é a busca da razão, da existência do Estado e de suas finalidades como um agente regulador da sociedade, mas sempre em um plano real. Por outro lado a corrente Sociológica entende que o objeto da TGE é tratar o Estado pelo prisma do fato social concreto, numa abordagem realista. A corrente Formalista é aquela para a qual o Estado deve ser estudado somente segundo seu aspecto normativo, ou seja, como criador de leis e regras jurídicas. 11 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 7. CULTURALISMO REALISTA O Prof. Miguel Reale acredita que a TGE é mais abrangente que as outras demais disciplinas, que faz uma fusão das correntes filosóficas, possibilitando que o Estado seja estudado na totalidade de seus aspectos, dentro de uma perspectiva dinâmica de sua atuação. 8. MÉTODOS PARA ESTUDO DA TEORIA GERAL DO ESTADO DEDUTIVO Consiste em enquadrar os fatos particulares e isolados na TGE. INDUTIVO Trata de analisar fatos concretos e isolados, mas similares e procurar obter uma conceituação teórica que os aplique. ANALÓGICO Procura estudos de comparação, ou seja uma análise do Estado e das suas instituições, segundo suas manifestações e, realidades políticas e jurídicas diversas. 9. CONCEITO DE TEORIA GERAL DO ESTADO É a ciência que investiga e expõe os princípios fundamentais da sociedade política denominada Estado, sua origem, estrutura, formas, finalidade e evolução. 10. TRÍPLICE ASPECTO DA TGE Sociológico (estudo das sociedades humanas e fatos sociais a ela ligados), Político Jurídico 12 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 11. FONTES DIRETAS DA TGE Compreendem os dados da paleontologia (estudo dos animais e vegetais fósseis) e da paleoetnologia (estudo dos povos e raças antigas), os dados da história e as instituições políticas passadas e vigentes. Os mais antigos documentos que esclarecem o estudo da matéria são o “Código de Hamurabi”, Rei da Babilônia (2.300 a. C.), as leis de Manu da Índia (XII século), o “Código da China” (XI século), as leis de Zaleuco, Charondas e Sólon (VII século). As leis de Gortina (V século) e as “Leis das XII Tábuas” (541 a.C.). FONTES INDIRETAS DA TGE As Fontes Indiretas compreendem o estudo das sociedades animais, os estudos das sociedades humanas primitivas e o estudo das sobrevivências. NOÇÃO CLÁSSICA DE TGE Platão (Século IV a.C) Escreveu a obra denominada “aRepública” que descrevia o Estado ideal, de como deveria ser para atender os seus cidadãos de acordo com sua própria concepção do homem e do mundo. Aristóteles (Século IV a. C) Estudou o Estado real, tal como existia na época, procurando descobrir os princípios que o regiam em sua obra denominada “A Política” já escrevia sobre o Estado, começando pela organização política de Atenas e Esparta, os órgãos de governo dessas cidades, chegando a uma classificação de todas as formas de governos então existentes, podendo ser considerado o fundador da ciência do Estado. Cícero (Século II a.C) Faz uma análise jurídica e moral do Estado romano, do que ele era e do que deveria ser. 13 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Maquiavel (Século XVI) Escreveu “o Príncipe”, lançando os fundamentos da política, como a arte de atingir, exercer e conservar o poder. Com as Constituições escritas, codificação de suas normas fundamentais, o estudo da organização de cada Estado demonstra a ocorrência de elementos comuns e permanentes, bem como as instituições que neles existem, sendo possível conceituá-los e classificá-los, destacando-se progressivamente o Direito Constitucional e a Ciência Política. OBJETO DA TGE É o estudo do Estado, sua origem, organização, estrutura, funcionamento, finalidades e evolução. NOÇÃO DE ESTADO O Estado é uma sociedade natural, no sentido de que decorre naturalmente do fato de os homens viverem necessariamente em sociedade e aspirarem realizar o bem geral que lhes é próprio, isto é, o BEM COMUM. Por isso e para isso a sociedade se organiza em Estado. Num determinado momento o homem sentiu o desejo vago e indeterminado de um bem que ultrapassasse o seu bem particular e imediato – O BEM COMUM – mas que ao mesmo tempo fosse capaz de garanti-lo e promovê-lo. Este é o bem comum ou bem público que somente é alcançado através da coordenação de esforços e inter cooperação organizada de um grupo específico. Assim, com intensidade diversa, conforme o desenvolvimento social e a mentalidade de cada grupo, o instinto social leva ao Estado. 14 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política O homem é envolvido na teia do Estado antes de seu nascimento, com a proteção dos direitos do nascituro, e até depois de sua morte o Estado disciplina o cumprimento de suas últimas vontades. O Estado moderno é uma sociedade à base territorial, dividida em governantes e governados, e que pretende, dentro do território que lhe é reconhecido, a supremacia sobre todas as demais instituições. Põe sob seu domínio todas as formas de atividade cujo controle ele julgue conveniente. O Estado pode coercitivamente impor sua vontade a todos que habitam seu território, pois, seus objetivos são os de ordem e defesa social para realizar o bem público. Por isso e para isso o Estado tem autoridade e dispõe de poder, cuja manifestação concreta é a força por meio da qual se faz obedecer. Assim, Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público/comum, com governo próprio e território determinado. B. CIÊNCIA POLÍTICA 1. A CIÊNCIA POLÍTICA e o nascimento do Estado Moderno No Estado Antigo, a característica principal era que a família e a religião estavam relacionadas ao Estado, o que determinava a natureza unitária do Estado à religiosidade e não admitia qualquer divisão interior, nem territorial, nem de funções. Verifica-se desta forma que a Religiosidade tinha uma grande influência no comando do Estado e o governante era considerado como representante do poder divino. Com isto procurava influenciar o povo, a respeitarem quem estava no poder. Com o passar do tempo, surgiu o período do “Estado Medieval”, que foi uma noite negra da 15 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política história da humanidade. Foi um período de criação, que preparou os instrumentos e abriu os caminhos para o mundo pudesse atingir a verdadeira noção do Estado Universal. Foi também no período do Estado Medieval, onde tiveram os períodos mais difíceis e instáveis, com pontos de destaque e características como: Cristianismo, as invasões dos bárbaros e o feudalismo. No Cristianismo o Estado era universal, existia a unidade política e o império da cristandade. Com relação as invasões bárbaras, os povos armados provenientes de várias partes da Europa, que foram denominados pelos romanos de “bárbaros” invadiram e saquearam muitas cidades. Eram pessoas denominadas como “não civilizadas”. Ainda no Estado Medieval, tivemos o “feudalismo”, as invasões de territórios, com guerras internas, que provocaram difícil o comércio e a valorização da “posse da terra” como meio de subsistência. Outro ponto de estaque foi que o feudalismo no Estado Medieval, provocou uma confusão entre o que era público e o privado, sendo que a vassalagem com guerreiros armados submetia ao senhor feudal, do qual tinham a proteção do senhor ou “suserano”. Surgiu também a denominação de “servo” que era o chefe de família sem patrimônio. Enfim, no Estado Medieval dominava a pluralidade de poderes. Observa-se também que existiam incontáveis multiplicidades de ordens jurídicas, como a ordem imperial, a ordem eclesiástica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal, as ordenações de feudos e regras desenvolvidas pelas corporações de ofício. Desta feita, o Estado Medieval tinha necessidade de ordem e de autoridade. No Estado Moderno, surgiu com a necessidade de ordem e de autoridade, provocada pela situação já citada, com as deficiências da sociedade política medieval. 16 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política O Estado Moderno baseia-se na autoridade que possui o poder centralizado, no povo com direitos e deveres uniformes e ainda no território muito bem definido. 2. OJETO DA CIÊNCIA POLÍTICA É o estudo dos fatos políticos, dos sistemas políticos, das organizações e dos processos políticos. Envolve o estudo da estrutura e dos processos de governo ou qualquer sistema equivalente de organização humana que tente assegurar segurança, justiça e direitos civis. Os cientistas políticos podem estudar instituições como empresas, sindicatos, igrejas, ou outras organizações cujas estruturas e processos de ação se aproximem de um governo, em complexidade e interconexão. BIBLIOGRAFIA PESQUISADA DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. P.13 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P.8 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.25 17 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso Bastos. 2004 SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo:Saraiva. 1999 BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São Paulo: Paz e Terra. 2001. DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013 SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013; Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. pg.58 e 59 18 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política TEMA TGE 02 DIVISÃO GERAL DO DIREITO E POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO ESTADO A. CONCEITO BÁSICO DE DIREITO Não podemos compreender o Direito, senão em função da sociedade. Se fosse possível ao indivíduo viver em estado de completo isolamento, ele não precisaria do Direito, porque não teria relações com os seus semelhantes a serem disciplinadas. Porém, o homem é um ser puramente social, precisa viver em sociedade e assim precisa manter uma série interminável de relações dentro da sociedade e por isto precisa do Direito. Acredita-se que o Direito tenha nascido no mesmo momento em que dois ou mais indivíduos sentiram a necessidade de regular as relações recíprocas para que continuassem existindo. Podemos então analisar o Direito sob dois aspectos: A. Direito Objetivo É o conjunto de normas escritas, de regras obrigatórias, que impõe obediência a todos, para que possa existir a harmonia e paz social. É portanto, a norma de como se deve agir. B. Direito Subjetivo É o poder de agir que o indivíduo possui e cujo limite é o Direito do seu semelhante. É a faculdade que o indivíduo tem para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e é assegurado pela ordem jurídica. É a faculdade de agir. Conceito de Direito Direito é um complexo de normas, de regras (Direito Objetivo) ou de faculdades (Direito Subjetivo), que disciplinam as atividades humanas, por si mesmo obrigatórias e exigíveis (através de Coação), mediante a aplicação de penalidades. Finalidade do Direito Visa regular as atividades do Estado para com o povo, que através de um sistema de justiça, cada cidadão possa encontrar o máximo de felicidade individual. 19 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Esta felicidade individual, unida a de outro cidadão, estabelece a felicidade geral, denominada também de "Bem estar coletivo". Art. 193 da Constituição de 1988. B. NORMA JURÍDICA São normas ou regras sociais que disciplinam a convivência social humana que são chamadas de Normas Jurídicas. Podemos dizer que temos então: NORMAS MORAIS Que se baseiam-se na consciência moral das pessoas (conjunto de valores e princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano). NORMAS RELIGIOSAS Baseiam-se na fé revelada em cada religião. Porém estas normas não são dotadas de coerção para o seu cumprimento. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS 1. Coercibilidade É o emprego da força ou repressão, por parte do Estado, para que a norma seja aplicada, mesmo sem a vontade das pessoas. Ex. Uma pessoa acaba matando uma outra. Portanto a que matou desrespeitou uma norma prevista no Código Penal e portanto será punido, conforme a norma determinada pelo Estado, visando punir a que desrespeitou a norma e matou, como uma medida punitiva e intimidar a todas as outras pessoas para que também não matem outras, como sendo uma forma de intimidar as pessoas. Ex. A obrigação de pagar imposto de renda. 2. Sistema Imperativo e Atributivo O caráter Imperativo da norma, porque ela se impõe a uma parte como sendo necessário o cumprimento como um dever. Atributiva, porque a norma atribui a outra parte, o cumprimento do dever imposto pela norma. 20 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 3. Promoção da Justiça O conteúdo da norma jurídica deve ter como finalidade, estabelecer a justiça entre os homens, solucionando os conflitos de forma equilibrada. DEFINIÇÃO DE NORMA JURÍDICA É a regra social garantida pelo poder de coerção do Estado, tendo como objetivo teórico a promoção da justiça. C. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Importante destacar que para o início dos estudos neste Tema, precisamos conhecer a grande ramificação dos Direitos, que se desdobra em tantos quantos forem os ramos da sociedade, afim de poder regular as atividades humanas de forma adequada para poder proporcionar o “bem comum”. 1. DIREITO NATURAL Supõe a existência de certos princípios com uma ideia superior de justiça, aos quais os homens não se podem contrapor. Este conceito é discutível. Decorre de ações cujo valor não dependem do juízo que se tenha sobre elas. Os doutrinadores entendem que existe um sistema de normas de conduta independentemente da vontade humana, sendo que as leis editadas pelos homens, são conclusões da lei natural, onde não pode interferir. Ex. Direito de reproduzir, Direito de constituir família, Direito de Viver. etc. 2. DIREITO POSITIVO Consiste em um conjunto de normas que são impostas e estabelecidas pelo Estado, afim de organizar e controlar a sociedade em um certo espaço de tempo. É o mesmo que Direito normativo, objetivo, escrito. Descreve as ações que antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro e uma vez que estas ações passam a ser reguladas pela lei, devem ser desempenhadas da forma prevista de acordo com a lei escrita. É a norma escrita, positivada. 21 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política D. FONTES DO DIREITO Podemos dizer que sob o ponto de vista científico, o Direito tem como fonte principal, a própria natureza humana. No sentido positivo o Direito é originário dos Usos e Costumes, da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência. A. USOS E COSTUMES Como podemos observar, já nos povos primitivos os costumes transformavam-se em normas de conduta, como se fossem lei expressas. Era a repetição de atos e de comportamentos que passavam à compreensão de todos como forma obrigatória e este sentimento de obrigatoriedade dava ao ato o caráter de Direito. B. LEI É empregada como sendo a vontade soberana do poder e como sendo o próprio costume revelado expressamente. A Lei deve necessariamente representar a declaração solene do Direito, porque se assim não ocorrer, não poderá atingir o seu fim. C. DOUTRINA É a opinião dos autores e escritores, que pode ter influência na elaboração das regras de Direito. Sendo o Direito uma ciência social de investigação, os interpretadores deverão utilizá-la, porém não perdendo de vista o seu fim. Essa investigação traz conhecimentos importantíssimos, pois são nestes conhecimentos que se fundam a Doutrina e daí conclui-se que é uma das fontes do Direito. D. JURISPRUDÊNCIA É a repetição de decisões dos tribunais com respeito de determinada matéria jurídica, que pode vir a constituir uma norma jurídica, baseada na lei. É a consequência da aplicação das leis em um só sentido. Desde que a Lei em sua interpretação geral consiga, através dos Tribunais, formar um pensamento comum quanto aos atos jurídicos por ela elaborados, forma uma Jurisprudência que poderá ser aceita como fonte do Direito. Porém salientamos que asdecisões mesmo repetidas, porém contrárias às Leis, não conseguirão transformarem-se em jurisprudência. 22 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política E. RAMOS DO DIREITO POSITIVO Considera-se como o Direito Positivo, como uma grande árvore, que seria possível reconhecer dois grandes ramos, que seriam considerados como: Direito Natural e Direito Positivo. Por sua vez o ramo do Direito Positivo deve ser desdobrado em: Direito Público São as leis que tratam das relações da sociedade política em si mesma e em suas interações com os indivíduos. Regula todas as coisas do Estado. Direito Privado São as leis que regulam a relação entre os indivíduos, as pessoas físicas ou pessoas jurídicas. Regula todas as relações e interesses dos particulares. Difusos, Coletivos e individuais homogêneos Está é a mais nova classificação que vem surgindo modernamente. Tratam de garantias de qualidade de vida dos indivíduos referentes à dignidade da pessoa humana. É a defesa coletiva de interesses da sociedade. 23 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política POSIÇÃO DA T. G. E. NA ÁRVORE DO DIREITO POSITIVO A T.G.E. está no ramo do Direito Público Interno que consiste em uma verdadeira Introdução ao estudo do Direito Constitucional que por sua vez se divide em: geral e especial. Observa-se também que a TGE como base para o Direito Internacional, dado que os conceitos importantes de nossa disciplina são utilizados também pelo Direito Internacional. NOTA: Autores: De Cicco; GONZAGA, Alvaro de Azevedo. 2012. P. 36 24 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política F. DIREITO, MORAL É ÉTICA A. DIREITO É considerado como sendo tudo aquilo que é justo de acordo com a Lei e a Justiça. B. MORAL É um conjunto de regras que trata dos atos dos seres humanos, dos bons costumes e dos deveres dos homens na sociedade e perante os elementos de sua classe. C. ÉTICA É o conjunto de princípios morais que devem ser observados no exercício de uma profissão. Uma regra a ser seguida, como dever profissional, perante aquele que contrata o seu serviço. A ética deve ser seguida na prática em todos os momentos profissionais. A moral e o direito têm a seguinte base: a moral tem efeito dentro da pessoa, ela atua como um valor, aquilo que se aprendeu como certo e o direito tem uma relação com a sociedade, o direito é aquilo que a pessoa pode exigir perante seus semelhantes, desde que esteja de acordo com a lei, aquilo imposto pela sociedade. 25 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política TEMA TGE 03 A SOCIEDADE 1. ORIGEM DA SOCIEDADE Inicialmente pode-se considerar que sociedade: “é uma coletividade de indivíduos reunidos e organizados para alcançar um objetivo comum”. O ser humano é um ser eminentemente social e desta forma não sobrevive sozinho e para sobreviver precisa se associar e se unir com outros humanos. Existe ainda a ideia ou teoria da sociedade natural, que é fruto da própria natureza humana, bem como a que sustenta que a sociedade é “tão somente a consequência de um ato de escolha”. TEORIAS QUANTO A ORIGEM DA SOCIEDADE Naturalista e Contratualista. A. TEORIA DA SOCIEDADE NATURAL (natureza) Pode-se afirmar que é a teoria que possui o maior número de adeptos e a que exerce maior influência na vida concreta do Estado, sem excluir a participação da consciência e da vontade humana. Aristóteles, no século IV a. C, afirmava que “o homem é naturalmente um animal político” e para ele somente o indivíduo de natureza vil ou superior ao homem, procurava viver isolado dos outros homens, sem que a isso fosse constrangido. Cícero afirmava que a “primeira causa da agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar o apoio comum”. 26 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Com isto consideravam que não seriam as necessidades materiais o motivo da vida em sociedade, tendo independente dela, uma disposição natural dos homens para avida associativa. Por sua vez, São Tomás de Aquino, em concordância com Aristóteles, afirmava que a vida solitária é exceção, que pode ser enquadrada numa de três hipóteses: 1. Excellentia Naturae Quando se tratar de indivíduo notavelmente virtuoso, que vive em comunhão com a própria divindade, como ocorria com os santos eremitas. 2.Corruptio Naturae Referente aos casos de anomalia mental. 3. Mala Fortuna Quando só por acidente, como no caso de naufrágio ou de alguém que se perdesse numa floresta, o indivíduo passa a viver em isolamento. No entanto autores modernos, filiam-se nessa mesma corrente e entendem que o homem é induzido fundamentalmente por uma necessidade natural, porque ao associar-se com outros é condição essencial de vida, pois só desta maneira poderá conseguir satisfazer as suas necessidades. São muitos os autores que se filiam a esta corrente, como o italiano Ranelletti, que dizia: “Só na convivência e com a cooperação dos semelhantes o homem pode beneficiar- se das energias, dos conhecimentos, da produção e da experiência dos outros, acumuladas através de gerações, obtendo, assim, os meios necessários para que possa atingir os fins de sua existência, desenvolvendo todo o seu potencial de aperfeiçoamento, no campo intelectual, moral ou técnico.” 27 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política B. TEORIA CONTRATUALISTA (vontade) Esta corrente de pensadores, afirma que a sociedade é tão somente “o produto de um acordo de vontades, um contrato hipotético, celebrado entre os homens, onde transferem mutuamente direitos, que é cumprido por temor ao castigo imposto pelas normas”. Esta definição aparece de forma clara e precisa, por Thomas Hobbes em sua obra “Leviatã, que foi publicada em 1651. Thomas Hobbes(1588-1689): a natureza humana não muda, é sempre a mesma (“conhece-te a ti mesmo”); o homem é mau, invejoso, ambicioso, cruel e não sente prazer na companhia do outro; o estado de natureza é uma “guerra de todos contra todos”; o “homem é o lobo do homem”; sem lei nem autoridade, todos têm direito a tudo; a vida é “solitária, pobre e repulsiva, animalesca e breve”; para fugir desse estado, reúnem-se em sociedade e firmam o contrato social, estabelecendo uma autoridade soberana com poder ilimitado e incontestável para impor a ordem (Estado – Leviatã); o pacto é de submissão e não pode ser quebrado; justificação do absolutismo. Obra: O Leviatã. Rousseau em sua obra “O contrato social”, datada de 1762, comentava que “deve-se conceber o homem sempre como homem social”. C. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE Em consequência do pluralismo social é necessário estabelecer uma caracterização geral das complexas sociedades,delineando os pontos comuns através da análise do conjunto de regras de atuação de cada uma delas. Considerando que para os contratualistas a sociedade é fruto da vontade humana; já para os naturalistas defendem que a sociedade decorre da natureza humana. É muito comum que um grupo de pessoas se reúnam em determinados lugares em função de objetivos comuns. Esta reunião, mesmo que muito numerosa e motivada por interesses relevantes para o grupo, não se pode dizer que tenha se constituído uma sociedade. 28 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Como poderemos saber se um determinado agrupamento de pessoas é uma sociedade? Será que uma mera reunião de pessoas pode ser caracterizada como uma sociedade? Dalmo de Abreu Dallari, sugere que o aludido estudo considere necessário, para que o agrupamento humano seja reconhecido como sociedade, os seguintes elementos: a) Finalidade ou valor social b) Manifestações de conjunto ordenadas c) O poder social Vejamos cada um desses elementos: a) Finalidade ou valor social (bem comum) Considera que para que um grupo de pessoas seja considerado como uma sociedade, deve ter como objetivo uma finalidade comum. Esta afirmação pressupõe um ato de escolha, um objetivo conscientemente estabelecido. Pela concepção de São Tomás de Aquino, defendida por DALLARI, o homem tem consciência de que deve viver em sociedade e procurar fixar, como objetivo da vida social, uma finalidade condizente com suas necessidades fundamentais e com aquilo que lhe parece ser mais valioso. Desta maneira, a finalidade social escolhida pelo homem é o bem comum, que consiste no conjunto de todas as condições de vida que possibilitem e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. b) Manifestações de conjunto ordenadas Para que estes objetivos da sociedade sejam alcançados, é necessário que os membros da sociedade se manifestem através de ação conjunta permanentemente reiterada, atendendo a três requisitos: reiteração, ordem e adequação. Vejamos então estes três itens, conforme a seguir: 29 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 1. Reiteração - Tendo em vista que em cada momento e lugar surgem fatores que influem na noção de bem comum, é indispensável que os membros da sociedade se manifestem em conjunto reiteradamente visando à consecução de sua finalidade, sendo necessário, para que haja o sentido de conjunto e se chegue a um rumo certo, que os atos praticados isoladamente sejam conjugados e integrados num todo harmônico, surgindo aqui a exigência de ordem. 2. Ordem As manifestações de conjunto se reproduzem numa ordem, para que a sociedade possa atuar em função do bem comum. Esta ordem é regida por leis sujeitas ao princípio da imputação, não exclui a vontade e a liberdade dos indivíduos, uma vez que todos os membros da sociedade participam da escolha das normas de comportamento social. 3. Adequação Para que seja assegurada a permanente adequação é indispensável que não se impeça a livre manifestação, a expansão das tendências e aspirações dos membros da sociedade no sentido de orientar suas ações no que consideram o seu bem comum. c) O poder social Para que possamos chegar a uma noção do poder é necessário analisar algumas características como: 1. Socialidade O poder é um fenômeno social, jamais podendo ser explicado pela simples consideração de fatores individuais; 2. Bilateralidade Indicando que o poder é sempre a correlação de duas ou mais vontades, havendo uma que predomina. 30 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Existe a teoria que nega a necessidade do poder social, dos anarquistas representado por Diógenes, que é originada dos filósofos gregos antigos do século V e VI a.C., denominados de Cínicos, pregavam que o homem deve viver de acordo com a natureza, sem se preocupar em obter bens, sem respeitar convenções ou instituições sociais. Outra demonstração de anarquismo está no Cristianismo, apontando os próprios evangelhos inúmeras passagens que condenam o poder de uns sobre os outros, pregando a fraternidade universal. Com Santo Agostinho surgiu a mais avançada expressão do anarquismo cristão em sua obra “Da cidade de Deus”. Daí para frente começaria a tomar corpo a ideia de que a Igreja deveria assumir o poder temporal com a finalidade formar um grande Império Cristão. Enfim, todas as teorias propostas podem ser reduzidas a duas: 1. Teorias Religiosas Revelam a presença de uma crença capaz de influir poderosamente na ação humana; 2. Teorias Econômicas As que indicam a predominância de um fator de natureza econômica, na base da diferenciação entre governantes e governados. Em virtude do excessivo apelo à violência o anarquismo foi perdendo adeptos e é com os Contratualistas que a ideia de povo, como uma unidade, fonte de direito e de poder, toma força, chegando-se à afirmação da existência de uma vontade geral e de direitos sociais, situados na base de toda a organização social. Por sua vez, Max Weber aponta três hipóteses para conferir a legitimidade do Poder, conforme a seguir: a) O Poder Tradicional Característico das monarquias, que independem da legalidade formal. 31 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política b) O Poder Carismático Que é aquele exercido pelos líderes autênticos, que interpretam os sentimentos e aspirações do povo. c) O Poder Racional Exercido pelas autoridades investidas pela lei, havendo coincidência necessária, apenas neste caso, entre a legitimidade e a legalidade. As configurações atuais do poder e seus métodos de atuação estão sintetizadas em: 1.O poder, reconhecido como necessário, quer também o reconhecimento de sua legitimidade, o que se obtém mediante o consentimento dos que a ele se submetem. 2. Embora o poder não chegue a ser puramente jurídico, ele age concomitantemente com o direito, buscando uma coincidência entre os objetivos de ambos. 3. Há um processo de objetivação, que dá precedência à vontade objetiva dos governados ou da lei, desaparecendo a característica de poder pessoal. 4. Atendendo a uma aspiração à racionalização, desenvolveu-se uma técnica do poder, que o torna despersonalizado (poder do grupo, poder do sistema), ao mesmo tempo em que busca meios sutis de atuação, colocando a coação como forma extrema. Assim, Poder Social consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. 32 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política D. SOCIEDADES POLÍTICAS São aquelas que, visando criar condições para a consecução dos fins particulares de seus membros, ocupam-se da totalidade das ações humanas, coordenando-as em função de um fim comum. A sociedade política de maior importância devida a sua capacidade de influir e condicionar, bem como sua amplitude é o ESTADO. Finalidade das sociedades: Considerando as respectivas finalidades, podemos distinguir “duas espécies de sociedades”: a) Sociedades de fins particulares Que têm a finalidade definida, voluntariamente escolhida porseus membros. Suas atividades visam direta e imediatamente o objetivo que inspirou sua criação, por ato consciente e voluntário; b) Sociedades de fins gerais Cujo objetivo, indefinido e genérico, é criar as condições necessárias para que os indivíduos e as demais sociedades, que nela se integram, consigam atingir seus fins particulares. A participação nestas sociedades quase sempre independe de um ato de vontade. Estas sociedades, não se prendem a um objetivo determinado e não se restringem a setores limitados da atividade humana buscando integrar todas as atividades sociais que ocorrem no seu âmbito. As sociedades de fins gerais são comumente denominadas de sociedades políticas, sendo todas aquelas que visam criar condições para a consecução dos fins particulares de seus membros, consistindo na totalidade das ações humanas e coordenando-as em função de um fim comum. Para reflexão: “A sociedade é produzida por nossas necessidades e o governo por nossa perversidade” (Thomas Paine, Senso comum) 33 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política BIBLIOGRAFIA PESQUISADA DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. P.21 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P.24 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.25 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso Bastos. 2004. P.23 SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999 BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São Paulo: Paz e Terra. 2001. DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. P37 SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013; LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013 Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. pg.58 e 59 34 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política TEMA TGE 04 O ESTADO 1. INTRODUÇÃO O Prof. Cláudio Decicco afirma que as relações entre DIREITO e ESTADO podem ser vistas de diversas maneiras, por exemplo como: Uma realidade única, Ou como realidades distintas e independentes Ou ainda como realidades distintas, mas necessariamente interdependentes. Desta forma, tem-se as seguintes correntes, que correspondem as definições citadas acima: A. Teoria dos monistas B. Teoria dos dualistas C. A teoria do paralelismo A. TEORIA MONÍSTICA Esta teoria monista é também conhecida como Estatismo Jurídico, pois considera que Direito e Estado são duas realidades sinônimas, como sendo dois conceitos que se confundem e se complementam como uma mesma realidade. Esta teoria tem Hans Kelsen como seu maior adepto, onde defende a ideia que não existem outras fontes para o Direito Estatal, que não sejam provenientes do Estado, resumindo desta forma: “São atos do Estado não apenas as ações humanas por meio das quais se executa a ordem jurídica, mas também as ações humanas pelas quais se cria a ordem jurídica, não apenas os atos executivos, mas também os legislativos (...) O Estado, como pessoa, nada mais é que a personificação dessa unidade. Um ‘órgão do Estado’ que equivale a um ‘órgão do Direito’”. (DE CICCO. 2012. p.43) 35 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Além de Kelsen, outros doutrinadores também defendem esta conceituação, tais como: Hegel, Thomas Hobbes, Rudolf von Ihering, George Jellinek e outros. Como uma representação ilustrada, pode-se representar esta teoria da seguinte forma: (DE CICCO. 2012. p.44) B. TEORIA DUALISTA Esta teoria é também conhecida como teoria dualista em sentido contrário à monista, explicando que o Estado e Direito, são duas realidades distintas e inconfundíveis. Esta afirmativa também é defendida por Sahid Maluf quando explica que: Para os Dualistas, o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem também princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade”. (MALUF. 1999, p.2) Outros doutrinadores também defendem esta corrente de pensamento, tais como: Otto Von Gierke e Georges Gurvitch e Duguit, que foi um grande defensor desta teoria, por ser um naturalista social, quando afirmava que Direito é uma força social, ou seja todo direito é social. 36 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Como uma representação ilustrada, pode-se representar esta teoria da seguinte forma: C. TEORIA DA GRADAÇÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA Os defensores desta teoria procuram defender o pensamento de que é mais importante explicar as relações entre Direito e Estado. Explicam que o Direito e o Estado são duas realidades distintas, mas que no entanto são interdependentes. Desta forma o Estado interfere mais ou menos na esfera da sociedade conforme a repercussão que os problemas sociais possam afetar o “bem comum”. Autores como Giorgio Del Vecchio apresenta uma gradação da positividade jurídica, reconhecendo a existência de um Direito não estatal, ou seja, existem outros centros de determinação jurídica que não o Estado, embora este seja o principal centro de irradiação do Direito Positivo. Afirma ainda, que o Estado intervém muito pouco no Direito, temos o que podemos chamar de Estado minimalista (abstencionista), por outro lado, caso o Estado interfira muito no Direito, temos um Estado intervencionista. Transportamos a representação esquematizada proposta pelo mestre DE CICCO: 37 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 2. CONCEITO DE ESTADO Considera-se Estado em uma definição simplista como: “É uma organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público comum, com governo próprio e território determinado”. Estado – Provém do Latim, status, que significa “estar firme”. Política – Significa “a arte de governar” Acredita-se que esta denominação “Estado” surgiu primeiramente na obra de Maquiavel, em “O Príncipe”, meditado em 1513. A. ORIGEM DO ESTADO Sob o aspecto da época do surgimento do Estado existem três posições fundamentais: 38 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política 1. O Estado, assim como a própria sociedade, sempre existiu visto que o homem desde que vive na terra está integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinaro comportamento social de todo o grupo. 2. Outros autores defendem que a sociedade existiu sem o Estado durante um certo período e depois, por diversos motivos, foi se constituindo o Estado para atender às necessidades dos grupos sociais. 3. Alguns autores somente admitem como Estado a sociedade política dotada de certas características bem definidas, o que só ocorreu a partir do século XVII. B. FORMAÇÃO DO ESTADO Existem duas teorias sobre a formação originária do Estado: a formação natural, que afirma que o Estado se formou naturalmente e não por ato voluntário; a formação contratual, afirmando que um acordo de vontades de alguns homens ou de todos que levou à criação do Estado. Quanto às causas determinantes do aparecimento do Estado existem as seguintes teorias: a) Origem familial ou patriarcal Cada família primitiva se ampliou e deu origem a um Estado. b) Origem em atos de força, de violência ou conquista A superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados. c) Origem em causas econômicas ou patrimoniais O acúmulo de riquezas individuais deteriorou a convivência harmônica, surgindo assim a necessidade do reconhecimento de novas formas de aquisição da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras, num acúmulo acelerado de riquezas que dividia a 39 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política sociedade em classes, sendo a classe possuidora exploradora da não possuidora, dominando- a, nascendo a instituição Estado. d) Origem no desenvolvimento interno da sociedade É o próprio desenvolvimento espontâneo da sociedade que deu origem ao Estado. Independente ou não, o marco do surgimento do Estado Moderno, foi o Tratado de Paz de Westfália, em 1648, sendo um marco importante na história política, colocando fim à Guerra dos 30 anos, sendo o reconhecimento das fronteiras geográficas dos Estados europeus, dentro das quais estes poderiam exercer o poder de forma soberana, excluindo o poder do imperador e do papa e unificando a nação. C. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO ELEMENTOS MATERIAIS Elementos do Estado Conceitualmente são considerados três os elementos do Estado: Povo Território e Governo. No entanto existem alguns autores que defendem que existe um quarto elemento, ou seja, a Soberania, que para outros autores, a soberania está integrada dentro do terceiro elemento que é o governo. O governo pressupõe a soberania, pois se o governo não é soberano, não pode existir o Estado de forma perfeita, sendo subordinado a um outro Estado. a) POVO Conjunto de pessoas, politicamente organizado, sob uma ordem judicial, que é a sua jurisdição, que controla a todos que estão no seu interior e a forma de relacionamento com outros povos. 40 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política População: é o conjunto de habitantes que vivem em um Estado. Nação: é uma comunidade de base histórico-cultural, com suas tradições. Raça: é um conjunto de caracteres somáticos, que identificam um determinado grupo humano, sendo transmitido hereditariamente. b) TERRITÓRIO É o espaço geográfico delimitado no qual o Estado exerce de maneira constante a sua soberania, consistindo de atividade política e jurídica abrangendo as atividades econômicas e morais. c) GOVERNO É a organização política estável, com poder soberano, que mantém a ordem interna e representa o Estado, no relacionamento com os demais membros da comunidade internacional. PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO TERRITÓRIO DO ESTADO Não pode existir Estado sem Território, sendo o espaço físico onde exerce a soberania e sobre o qual possui total autonomia. Do ponto de vista jurídico, os limites do Território são, terrestre, aéreo e marítimo conforme desdobramento a seguir: a) TERRESTRE Solo Considera-se a porção de terra visível e delimitada por fronteiras internacionais e pelo mar territorial. Subsolo Para compreensão, toma-se por base a porção de terra, abaixo da superfície até os limites possíveis do planeta. 41 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política b) AÉREO Considera-se o espaço aéreo imediatamente sobre a superfície do território, com seus contornos terrestres e inclusive acrescido da parte do mar territorial. c) MARÍTIMO Mar Territorial Espaço sobre o mar cujos limites são adotados com base em Convenções Internacionais, sendo composto de 12 milhas marítimas como mar territorial, mais 12 milhas de zona contígua e de 200 milhas consideradas como sendo zona de exploração econômica. Podem também ser considerados como extensão do território de acordo com a Constituição: (DE CICCO. 2012. p.49) a) Navios e aviões militares Em qualquer parte que se encontrem são considerados como parte do Estado, referente a bandeira que representam. b) Navios e aviões de uso comercial ou civil Em sobrevoo ou navegação de território não pertencente a outros Estados. c) Fronteiras São partes limítrofes do território brasileiro, com o território de um outro Estado e podem ser classificadas de duas formas: Naturais São formadas por rios, montanhas e outros acidentes geográficos. 42 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Artificiais São compostos por linhas geométricas, por coordenadas matemáticas orientadas por instrumentos e também por marcos divisórios físicos, que podem ser estacas de concreto ou outros materiais. ELEMENTO FORMAL Governo Os doutrinadores divergem sob o ponto de vista de governo, mas acabam encontrando um referencial em que o governo é o exercício do poder, de forma soberana e exercido pelo povo. O Governo é o poder do Estado, que por sua vez é dividido em funções exercidas em conjunto, representadas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e que devem funcionar de forma harmoniosa e independente, conforme a Constituição de 1988. Soberania Alguns doutrinadores consideram a soberania como elemento constitutivo do Estado, ou outros como sendo o quarto elemento da formação do Estado. NACIONALIDADE Considera-se que a nacionalidade é a característica de um povo e divide-se em dois critérios: Primários Que consistem em jus-soli e o jus sanguinis Secundário Que consiste no processo de aquisição da nacionalidade, pela naturalização. 43 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Os critérios da nacionalidade primários, jus-soli são aqueles elementos originários nascidos no “solo” do Estado ou o jus sanguinis que são aqueles descendentes de pais ou pessoas do mesmo sangue do mesmo Estado. Uma forma de transmissão da nacionalidade é pelo solo = local de nascimento e a outra forma de transmissão é a pelo nascimento dos filhos e a relação de descendência dos pais consanguíneos. Os apátridas, são elementos que por alguma razão perderam ou não possuem nacionalidade definida de nenhum Estado. Convenção Internacional visa minimizar os efeitos desta problemática situaçãoem que a pessoa se encontra. Quanto ao critério de aquisição da nacionalidade secundário é aquele previsto na Constituição de 1988, em seu Art. 12, II do qual resulta no processo de aquisição da naturalização pela prática de atos da vida civil, pela vontade do agente e pelas formas previstas no Estatuto do Estrangeiro – Lei 6.815. A GRANDE FINALIDADE DO ESTADO – ATINGIR O BEM COMUM A finalidade do Estado vem sendo discutida através dos tempos, por muitos pensadores, sendo que cada um argumentando um ponto de vista, como: Hegel que acreditava que o Estado é um fim em si mesmo. Hobbes afirmava que o Estado visava a segurança dos seus indivíduos ou habitantes. Para Locke, o Estado representava a liberdade e propriedade de seus habitantes. Rousseau defendia a tese que o Estado proporcionava a liberdade e igualdade. O grande objetivo do Estado é proporcionar bem comum a todos os indivíduos e sociedades, situadas no interior do seu território, para que possam atingir os respectivos fins (manter a ordem, defesa, promover o bem estar e o progresso da sociedade). 44 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política De forma simplista, pode ser entendido que o Estado seja um meio pelo qual os indivíduos e as forças sociais possam atingir os seus objetivos, visando proporcionar o bem comum. D. FUNDAMENTOS DO ESTADO Religiosos, jurídicos, psicológicos, etc. Pode-se afirmar que o Estado tem vários fundamentos, tais como: Religiosos, jurídicos, psicológicos e outros mais, dependendo do enfoque: A teoria religiosa Explica que o Estado tem fundamento em Deus ou na providência divina. A teoria jurídica Envolve a proteção do Estado em relação à família, ao patrimônio da pessoa. A teoria da força Considera que o Estado é o domínio dos fortes sobre os fracos. A teoria ética Indica que a vida fora do Estado não pode ser considerada válida. A teoria psicológica Menciona que o fundamento do Estado está no impulso que leva os homens a se reunirem e viverem sob o império do Estado. E. FINS DO ESTADO A finalidade do Estado é assegurar a vida humana em sociedade pelo fato que o homem não vive isoladamente e necessita de normas que disciplinem comportamentos. Visa o “bem comum do povo”. 45 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política F. TIPOS DOS ESTADOS Podem ser: simples e compostos: a) Simples (ou unitário) É aquele que apresenta um poder único e centralizado, sendo formado por uma unidade estatal completa por si só. Existe apenas um Poder Legislativo, Executivo e Judiciário e todas as autoridades são delegações do poder central. Exemplo: França. Suíça, Portugal, Holanda, Uruguai, Chile, Paraguai, etc. b) Compostos (Federal) Possuem estrutura complexa, formada por uma coordenação ou associação de estados soberanos e autônomos, possuidores dos mesmos direitos, submetendo-se ao poder soberano e central, que os representa no plano internacional. Exemplo: Brasil, USA, etc. O Brasil é composto por ter uma divisão político administrativa em 26 Estados, 1 Distrito Federal e cada Estado é composto de muitos Municípios, formando a União Federal. G. FORMAS DE GOVERNO Monarquia e República a) Monarquia É o governo do soberano, que é o supremo legislador, consistindo no governo do Rei, que exerce o poder vitaliciamente, a sua sucessão é hereditária e possui amplos poderes ilimitados. 46 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política b) República Vem do latim, que significa “res pública” ou “coisa pública”, onde o povo elege os seus representantes, para fazer as leis importantes para a sociedade, onde o Legislativo e Executivo exercem mandatos temporários e a alternância de poder é obrigatória. H. SISTEMA DE GOVERNO Parlamentar e Presidencialista a) Parlamentar O Parlamento que representa o Estado, escolhe um representante que é o primeiro-ministro para governar e exerce a função de confiança, podendo ser destituído do cargo se não atingir as metas propostas. Este regime de governo apareceu inicialmente na Inglaterra, procurando descentralizar as funções do monarca que era absoluto, criando um conselho privado, formado pela nobreza e pessoas de destaque, que no entanto eram nomeados pelo próprio monarca. Com o passar dos anos, acabou sendo modificado e passou a ter mais poderes de administrar, passou a ser indicado um responsável, denominado de “parlamento” e exercido pelo primeiro ministro, que pode ser destituído pelo parlamento, caso não atenda as expectativas de governo. O chefe de governo é o primeiro-ministro e o chefe de Estado é o rei ou presidente e não possuem qualquer responsabilidade política. Ex. Inglaterra, Espanha (monarquias) e Itália (república). b) Presidencialista O povo elege um representante para ocupar o cargo de Presidente, durante um certo tempo que é o mandato. O presidente é o chefe de governo e chefe de Estado, representa o país e defende os interesses internos do país e escolhe ministros para auxiliar na função de administrar e governar. 47 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política Exemplar. Brasil, Estados Unidos da América. Originado da formação norte americana da Constituição, onde os poderes são interdependentes entre legislativo, executivo e judiciário, devendo atuar em perfeita harmonia. Neste caso o presidente é eleito para chefiar o Estado e o governo, não mantendo relação de dependência ou de responsabilidades perante o parlamento e ainda possui a liberdade de nomear ministros de estado para colaborar com o governo. Como característica especial, temos que a chefia do Estado e o governo são concentrados em uma única pessoa que é o presidente. Ele é eleito por um mandato de 4 anos, podendo ser renovado por igual período e não responde ao legislativo. Possui ampla liberdade para escolher os seus assessores ministeriais, que ajudam a administração do governo. I. REGIME POLÍTICO Democrático, Autocrático, Ditatorial a) Democrático É o governo do povo, pelo povo e para o povo. Os representantes do povo são eleitos por um período, através de eleições diretas, de partidos ou grupos que ocupam o poder para governar e temos ainda a repartição dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, onde procuram fazer o melhor em cada esfera de competência. Os três poderes encontram-se na mesma linha horizontal e um poder não deve sobrepor aos demais. O povo pode se manifestar através de Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular. 48 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política b) Autocrático É o governo absoluto por uma só pessoa, que governa de forma enérgica, sobrepondo a sua vontade sobre todos os demais. c) Ditatorial É o governo de uma só pessoa, sendo soberano e a sua vontade deve ser aceita por todos. Não existe alternância de poder, que fica por muito tempo ocupando o cargo, até que uma revolução ou outro acontecimento o retire do poder. Existe a concentração de poderes em uma pessoa, onde a sua vontade é lei.J. SISTEMAS ELEITORAIS Majoritário, Proporcional e Distrital Na representação Majoritária somente o grupo que tiver a maioria ou seja, majoritário é que elege os seus representantes, não se importando quantos são os partidos. Se tivermos a eleição em apenas um turno, é eleito aquele que tiver a maioria de votos. No entanto se tiver o segundo turno nas eleições, são escolhidos os dois mais votados para uma nova eleição e ficará com o poder, aquele que tiver a maioria dos votos o que acaba favorecendo a governabilidade. Normalmente utilizado para escolher os membros do Executivo, como presidente, Governador e Prefeito. No sistema Proporcional todos os partidos acabam tendo a possibilidade de ter seus representantes, onde é estabelecida uma proporção entre o número de votos recebidos pelos partidos e o número de cargos obtidos. Este sistema é utilizado para eleger os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores. 49 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política O Sistema Distrital é aquele que divide as zonas eleitorais em distritos, podendo o eleitor, votar apenas nos candidatos do seu distrito, o que acaba tendo pelo menos um representante por região ou distrito. A Constituição Federal de 1988, contempla o Sistema Majoritário, nos artigos 77, 28, 29, II e 46 (para os cargos do Poder Executivo e para Senador). Para o Sistema de Representação Proporcional a contemplação legal está no Artigo 46 (para os cargos do Legislativo (vereador, deputado estadual e deputado federal). Não esquecer que o Senador apesar de pertencer ao Legislativo, como trata-se de apenas 3 senadores por Estado, são eleitos pelo sistema Majoritário. K. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Formas de Estados: a) Unitário Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário não possuem autonomia e existe uma centralização do Poder, que é central, que exerce a Soberania em seu território. Observa-se ainda que o Estado Unitário, pode ser composto de divisões meramente administrativas tais como: regiões, condados, províncias e cidades. Federal Existe a descentralização do Poder, compondo os três Poderes, onde os Estados possuem autonomia, mas não possuem a Soberania. É formado pela união de vários Estados, que agrupados, formam a Federação. 50 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política L. CONFEDERAÇÕES Conceito É a união de Estados soberanos, que se reúnem com um determinado objetivo, por meio de um tratado internacional. Exemplo. ONU, Mercosul, Nafta, União Europeia, etc. Observa-se que a Confederação é uma forma instável de união política, em virtude da associação só existe, enquanto existir a vontade dos Estados em se manterem agrupados, enquanto houver interesses e estes Estados não abrem mão de sua soberania. M. TIPOS DE DEMOCRACIA Direta, Indireta e semi-direta. a) Democracia Direta Também denominada de Democracia Pura Ideal, é aquela onde os cidadãos decidem diretamente cada assunto por votação direta (escolha). Este modelo de Democracia nos dias atuais é praticamente inviável, dado a grande quantidade de pessoas que compõem as cidades e se para cada assunto a ser tratado, precisaria ser submetido ao voto de todos o que seria muito complicado, pois quando foi utilizado em Atenas, a população era pequena. b) Democracia Indireta É exercida por representantes do povo, escolhidos periodicamente por meio de votação, sendo também chamada de democracia representativa, que pode ser Democracia Representativa Tradicional e Democracia Representativa por partidos. 51 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política c) Democracia semi-direta Pode ser considerada como um meio termo entre a Democracia Representativa Pura e a Democracia Representativa, no entanto alguns institutos de participação do povo nas decisões do governo, ou seja “o povo participa diretamente de algumas decisões políticas”. Esta forma foi empregada pela Constituição Federal de 1988, quando no Art. 1º parágrafo único e no Art. 14, em seus incisos I, II e III e no parágrafo 2º, estabeleceu alguns institutos da Democracia Semi-Direta. O conceito de participação é fundamentado na existência de um vínculo entre o povo e o poder”, constante da Democracia Semi-direta, quando revela as manifestações da democracia participativa, onde são combinados os institutos da democracia direta e indireta, onde temos: o Plebiscito, o Referendo e a iniciativa popular. Plebiscito Art. 14, I, Plebiscito e Art. 2º ADCT, quando da possibilidade de escolha pelo povo, da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarista ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país, von a votação popular, depois da Constituição de 1988, estar 5 anos em vigência e que o povo votos e preferiu manter a República e o Presidencialismo. Referendo Considera-se como sendo a convocação do povo, para que vote e opine sobre a aprovação ou não de uma ação ou ato de grande importância nacional, como tivemos a votação que rejeitou o “estatuto do desarmamento”. Iniciativa Popular Está prevista na Constituição, no Art. 61, parágrafo 2º da Constituição, sendo a forma pela qual o povo se une por um ideal comum, coleta uma grande quantidade de assinaturas e apresenta um projeto de lei de seu interesse, diretamente na Câmara, para ser apreciado e votado. Exemplo: Lei 8930/94 que tratou da “Ficha Limpa” dos candidatos à disputarem uma eleição. 52 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política SISTEMA POLÍTICO BRASILEIRO FORMA DE ESTADO ESTADO FEDERAL FORMA DE GOVERNO REPUBLICANO REGIME DE GOVERNO PRESIDENCIALISTA REGIME POLÍTICO DEMOCRÁTICO BIBLIOGRAFIA PESQUISADA DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo:Saraiva. 2014. P.59 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 58 KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado. 3.ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 261 e ss BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.149 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso Bastos. 2004. P. 41 SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999. P2. BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São Paulo: Paz e Terra. 2001. DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 5.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2013. P43 SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013; LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013 Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. 53 UMC – Teoria Geral do Estado – Professor Dr. Edison Yague Salgado – 2016 UMC | Teoria Geral do Estado e Ciência Política TEMA TGE 05 O ESTADO E DIREITO O PODER DO ESTADO Ao efetuarmos
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