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APRESENTANDO A TEORIA GERAL DO ESTADO (TGE)
É a disciplina que estuda os fenômenos do Estado, desde sua origem, formação,
estrutura, organização, funcionamento e suas finalidades, compreendendo-se no seu âmbito
tudo que considera existindo no Estado ou sobre ele influindo. Essa teoria sistematiza
conhecimentos jurídicos, filosóficos, sociológicos, políticos, históricos, geográficos,
antropológicos, econômicos e psicológicos.
Ela corresponde à parte geral do Direito Constitucional e é a base do ramo do Direito
Público. Busca o aperfeiçoamento do Estado, concebendo-o, ao mesmo tempo, como um fato
social e uma ordem, que procura atingir os seus fins com eficácia e com justiça.
A TGE pode ser abordada sob múltiplos aspectos. Dalmo Dallari agrupa esses muitos
enfoques em três diretrizes fundamentais: uma que procura encontrar justificativa para o
Estado a partir dos valores éticos humanos e se identifica com a Filosofia do Estado, outra
que foca totalmente em fatos concretos e que aproxima-se da Sociologia do Estado, e,
finalmente, uma terceira perspectiva que analisa seu objeto de acordo com um entendimento
puramente normativo de Estado em seus aspectos técnicos e formais.
Os diferentes enfoques levam à impossibilidade de um método único para a pesquisa
em TGE. Dependendo do ângulo enfocado, haverá um método mais adequado. A disciplina
utiliza dos vários métodos de indução (que partem dos fatos específicos para chegar a
conclusões gerais), do método dedutivo (que parte das conclusões gerais para explicar o
particular) e analógico (para estudos comparativos).
A denominação formal de Teoria geral do Estado é de origem alemã, foi criada em1672
pelo professor Ulrik Huber, o qual é objeto de críticas, pois não pode haver uma ciência que
seja forçadamente geral, e sim uma Teoria Geral do Estado eminente, especulativa e que
analisa o Estado em abstrato.
Em Portugal e no Brasil a Teoria geral do Estado vem, nos últimos tempos, se
identificando com a Ciência Política. Isso advém principalmente de um maior intercâmbio
com o meio acadêmico Estadunidense. Publicaram obras de Ciência Política alguns mestres
consagrados da TGE, como Paulo Bonavides ("Ciência Política") e Darcy Azambuja
("Introdução à Ciência Política").
REFERÊNCIAS
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19ª. Ed. São Paulo:
Saraiva, 1995, pp. 1 a 6.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 33ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2015.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado (atualizador Miguel Alfredo Malufe Neto), 31ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2013.
BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, 6ª ed., São
Paulo: Celso Bastos Editora, 2004.
REALE, Miguel. O Estado Moderno (Liberalismo. Fascismo. Integalismo) - Problemas
Políticos Contemporâneos, nº 1, 1ª ed., Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1934.
SUMÁRIO
TEMA 01
CIÊNCIA POLÍTICA E TEORIA DO ESTADO.......................................................................
06
TEMA 02
DIVISÃO GERAL DO DIREITO E POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO ESTADO..........
18
TEMA 03
A SOCIEDADE..............................................................................................................................
25
TEMA 04
O ESTADO.....................................................................................................................................
34
TEMA 05
O ESTADO E O DIREITO...........................................................................................................
53
TEMA 06
O ESTADO E O GOVERNO........................................................................................................
63
TEMA 07
O ESTADO E A CONSTITUIÇÃO..............................................................................................
75
TEMA 08
CONCEITO, SENTIDOS, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES..
83
TEMA 09
CONSTITUIÇÃO – PODER CONSTITUINTE.........................................................................
94
TEMA 10
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS (Evolução Político-Constitucional do Brasil).................
102
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TEMA TGE 01
CIÊNCIA POLÍTICA E TEORIA DO ESTADO
A. TEORIA GERAL DO ESTADO
1. INTRODUÇÃO
Como início da Disciplina, importante destacar a necessidade de preparar o profissional do
Direito, para ser mais que um manipulador de um processo técnico, formalista e limitado a
fins imediatos, quando reporta as palavras de Ralph Fuchs, enfatizada por Edgar
Bodenheimer. (DALLARI, 2014, p.13).
“O de que mais se precisa no preparo dos juristas de hoje é fazê-los conhecer bem as
instituições e os problemas da sociedade contemporânea, levando-os a compreender o papel
que representam na atuação daquelas (instituições) e aprender as técnicas requeridas para
a solução destes (problemas)” (Bodenheimer)
A Teoria Geral do Estado surgiu no século XIX, foi desenvolvida pelo jurista alemão Gerber.
Este conceito influenciou seu compatriota Gerg Jellinek, que foi considerado como o
verdadeiro autor da concepção moderna desta Disciplina, cuja obra Teoria Geral do Estado,
que foi publicada em 1900 e traduzida para muitos idiomas e serviu de referência para estudo
da matéria.
2. NOÇÃO
A denominação “Teoria Geral do Estado” não é unânime entre os doutrinadores, sendo
muito criticada por aqueles que não a aceitam como ciência autônoma, mas que atualmente
este conceito já foi superado.
Para que se tenha uma NOÇÃO básica do que é a TGE atualmente, importante inicialmente
que se conheça as instituições, uma vez que como cidadãos que somos, precisamos saber
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como uma sociedade é organizada, pois que se não estivermos muito bem conscientizados,
não seremos na realidade: cidadãos e sim apenas participantes dessa sociedade. Outro fator
importante é saber como e através de que MÉTODOS os problemas sociais serão
conhecidos e as soluções planejadas e elaboradas para que tais problemas sejam
beneficiados ou não ao meio social.
A TGE possui como ponto fundamental e principal, “o estudo do Estado”. Com o advento
do Direito Positivado, a TGE abrange também, conhecimentos filosóficos, políticos,
históricos, antropologia, economia, psicologia, entre outros, que serão empregados para um
aperfeiçoamento do Estado, procurando atingir suas respectivas finalidades com eficácia e
justiça. Na antiguidade, já existiam escritos de pensadores como Platão, Aristóteles e Cícero,
que já previam uma organização do Estado, como um Estado atual, procurando atingir suas
respectivas finalidades com eficácia e justiça.
Em seguida analisando-se que outros pensadores estudiosos como Santo Agostinho e São
Tomás de Aquino, também apontavam em seus estudos, a organização do Estado, a partir de
considerações de natureza teológica, como sendo fundamental para o bom viver se seus
cidadãos, mas sempre com fundamento de cunho teológico. No entanto, quem veio a
revolucionar os estudos com relação ao Estado e a TGE, foiMaquiavel, que para isto ignorou
os valores humanos, incluindo os de cunho moral e religioso, procurando observar
profundamente todos os fatos ocorridos em sua época, principalmente em relação à
organização e estruturação do Estado.
Constata-se que na obra de Maquiavel, foi que se estabeleceu um ponto inicial muito
importante na formação do Estado e a colocação da exigência de enfoque dos fatos políticos.
Por outro lado, após os conceitos de Maquiavel, surgiram outros estudiosos importantes,
como Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau, sendo que acabam tendo a influência do
Direito Natural e buscaram as razões deste, da sociedade organizada e do poder da política,
nos seres humanos e na sociedade organizada e do poder da política, nos seres humanos e na
sociedade.
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Desta forma, acabaram sendo os precursores e pioneiros na antropologia cultural aplicada no
estudo estatal. Sendo somente no final da Idade Média que ocorrem a reação a esta
abordagem, com autores defendendo a separação da Igreja do Estado.
3. ORIGEM DA PALAVRA ESTADO
ESTADO
Segundo os doutrinadores, os gregos consideravam que os Estados não deveriam ultrapassar
os limites da cidade e empregavam o termo “polis” o que deu origem a “política”, que é a
arte ou ciência de governar a cidade.
Por sua vez, os romanos consideravam “civitas” e ”respublica” para tratar o Estado.
No entanto, foi no século XVI que o “Estado” aparece em sua primeira vez, em “O
Príncipe” de Maquiavel e começou aos poucos ser tratado com a terminologia dos povos
ocidentais, como: “o État francês, Staat alemão, State inglês, Stato italiano e em português e
espanhol “Estado”.
4. INÍCIO DOS ESTUDOS NO BRASIL
Através de pesquisas, foi constatado que no Brasil, o estudo sobre o Estado foi inicialmente
incorporado ao Direito Público e Constitucional. No entanto em 1940 os estudiosos separam
a TGE e o Direito Constitucional, para uma melhor compreensão e entendimento e já em uma
ocasião mais recente, a TGE foi considerada como Ciência Política.
Outros autores brasileiros também oferecem contribuição direta à conceituação da Teoria
Geral do Estado, tais como: Pedro Calmon conceituou a TGE como estudo de estrutura do
Estado, sob aspectos jurídico, sociológico e histórico.
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Por sua vez, Orlando Carvalho, depois de acentuar as divergências terminológicas, sintetiza
seu trabalho, como sendo: “A Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo sistemático
do Estado”.
Sousa Sampaio conceituou como: “uma ciência que estuda os fenômenos políticos em seu
tríplice aspectos: jurídico, político e filosófico e que melhor caberia a designação de “Ciência
Política”.
Por outro lado, Queirós Lima considerava-a parte teórica do Direito Constitucional.
O doutrinador Pinto Ferreira define Direito Constitucional como “a ciência positiva das
Constituições” e Teoria Geral do Estado como a “ciência positiva do Estado”.
O grande mestre Miguel Reale afirma que: “embora o termo política seja o mais próprio aos
povos latinos, mas fiéis às concepções clássicas, é inegável que, por influência germânica, já
está universalizado o uso das expressões “Teoria Geral do Estado” para designar o
conhecimento unitário e total do Estado.
A palavra “política” é conservada em sua acepção restrita para indicar uma parte da Teoria
Geral, ou seja, a ciência prática dos fins do Estado e a arte de alcançar esses fins”.
De uma forma geral, é possível afirmar que a TGE estuda os fenômenos ou fatos políticos
como fatos sociais e não históricos.
A TGE tem por OBJETIVO o estudo estatal em todos os seus aspectos: origem, organização,
funcionamento e finalidades, bem como as influências sofridas pelo Estado.
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5. CARACTERÍSTICAS DA TEORIA GERAL DO ESTADO
FINALIDADE
A TGE proporciona uma preparação de caráter abrangente do operador do Direito
para que não se limite meramente aos aspectos formais e diretos da técnica jurídica,
mediante aquisição de conhecimentos profundos acerca das instituições e da
sociedade.
Disciplina ESPECULATIVA
Trata-se de uma disciplina que não tem “prática”, que estuda o Estado como conceito
abstrato e não como algo específico e concreto.
Disciplina DE SÍNTESE
Emprega não só os conhecimentos jurídicos, mas engloba também as outras demais
disciplinas correlatas, tais como: a Filosofia, História, Ciência Política...
6. CORRENTES DE PENSAMENTO
Segundo a corrente denominada Filosófica, o objeto da TGE é a busca da razão, da existência
do Estado e de suas finalidades como um agente regulador da sociedade, mas sempre em um
plano real.
Por outro lado a corrente Sociológica entende que o objeto da TGE é tratar o Estado pelo
prisma do fato social concreto, numa abordagem realista.
A corrente Formalista é aquela para a qual o Estado deve ser estudado somente segundo seu
aspecto normativo, ou seja, como criador de leis e regras jurídicas.
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7. CULTURALISMO REALISTA
O Prof. Miguel Reale acredita que a TGE é mais abrangente que as outras demais disciplinas,
que faz uma fusão das correntes filosóficas, possibilitando que o Estado seja estudado na
totalidade de seus aspectos, dentro de uma perspectiva dinâmica de sua atuação.
8. MÉTODOS PARA ESTUDO DA TEORIA GERAL DO ESTADO
DEDUTIVO
Consiste em enquadrar os fatos particulares e isolados na TGE.
INDUTIVO
Trata de analisar fatos concretos e isolados, mas similares e procurar obter uma
conceituação teórica que os aplique.
ANALÓGICO
Procura estudos de comparação, ou seja uma análise do Estado e das suas instituições,
segundo suas manifestações e, realidades políticas e jurídicas diversas.
9. CONCEITO DE TEORIA GERAL DO ESTADO
É a ciência que investiga e expõe os princípios fundamentais da sociedade política
denominada Estado, sua origem, estrutura, formas, finalidade e evolução.
10. TRÍPLICE ASPECTO DA TGE
Sociológico (estudo das sociedades humanas e fatos sociais a ela ligados),
Político
Jurídico
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11. FONTES DIRETAS DA TGE
Compreendem os dados da paleontologia (estudo dos animais e vegetais fósseis) e da
paleoetnologia (estudo dos povos e raças antigas), os dados da história e as instituições
políticas passadas e vigentes. Os mais antigos documentos que esclarecem o estudo da matéria
são o “Código de Hamurabi”, Rei da Babilônia (2.300 a. C.), as leis de Manu da Índia (XII
século), o “Código da China” (XI século), as leis de Zaleuco, Charondas e Sólon (VII século).
As leis de Gortina (V século) e as “Leis das XII Tábuas” (541 a.C.).
FONTES INDIRETAS DA TGE
As Fontes Indiretas compreendem o estudo das sociedades animais, os estudos das sociedades
humanas primitivas e o estudo das sobrevivências.
NOÇÃO CLÁSSICA DE TGE
Platão (Século IV a.C)
Escreveu a obra denominada “aRepública” que descrevia o Estado ideal, de como
deveria ser para atender os seus cidadãos de acordo com sua própria concepção do
homem e do mundo.
Aristóteles (Século IV a. C)
Estudou o Estado real, tal como existia na época, procurando descobrir os princípios
que o regiam em sua obra denominada “A Política” já escrevia sobre o Estado,
começando pela organização política de Atenas e Esparta, os órgãos de governo dessas
cidades, chegando a uma classificação de todas as formas de governos então existentes,
podendo ser considerado o fundador da ciência do Estado.
Cícero (Século II a.C)
Faz uma análise jurídica e moral do Estado romano, do que ele era e do que deveria
ser.
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Maquiavel (Século XVI)
Escreveu “o Príncipe”, lançando os fundamentos da política, como a arte de atingir,
exercer e conservar o poder. Com as Constituições escritas, codificação de suas normas
fundamentais, o estudo da organização de cada Estado demonstra a ocorrência de
elementos comuns e permanentes, bem como as instituições que neles existem, sendo
possível conceituá-los e classificá-los, destacando-se progressivamente o Direito
Constitucional e a Ciência Política.
OBJETO DA TGE
É o estudo do Estado, sua origem, organização, estrutura, funcionamento, finalidades e
evolução.
NOÇÃO DE ESTADO
O Estado é uma sociedade natural, no sentido de que decorre naturalmente do fato de os
homens viverem necessariamente em sociedade e aspirarem realizar o bem geral que lhes é
próprio, isto é, o BEM COMUM.
Por isso e para isso a sociedade se organiza em Estado.
Num determinado momento o homem sentiu o desejo vago e indeterminado de um bem que
ultrapassasse o seu bem particular e imediato – O BEM COMUM – mas que ao mesmo
tempo fosse capaz de garanti-lo e promovê-lo.
Este é o bem comum ou bem público que somente é alcançado através da coordenação de
esforços e inter cooperação organizada de um grupo específico. Assim, com intensidade
diversa, conforme o desenvolvimento social e a mentalidade de cada grupo, o instinto social
leva ao Estado.
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O homem é envolvido na teia do Estado antes de seu nascimento, com a proteção dos direitos
do nascituro, e até depois de sua morte o Estado disciplina o cumprimento de suas últimas
vontades.
O Estado moderno é uma sociedade à base territorial, dividida em governantes e governados,
e que pretende, dentro do território que lhe é reconhecido, a supremacia sobre todas as demais
instituições. Põe sob seu domínio todas as formas de atividade cujo controle ele julgue
conveniente.
O Estado pode coercitivamente impor sua vontade a todos que habitam seu território, pois,
seus objetivos são os de ordem e defesa social para realizar o bem público. Por isso e para
isso o Estado tem autoridade e dispõe de poder, cuja manifestação concreta é a força por meio
da qual se faz obedecer.
Assim, Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar
o bem público/comum, com governo próprio e território determinado.
B. CIÊNCIA POLÍTICA
1. A CIÊNCIA POLÍTICA e o nascimento do Estado Moderno
No Estado Antigo, a característica principal era que a família e a religião estavam
relacionadas ao Estado, o que determinava a natureza unitária do Estado à religiosidade e não
admitia qualquer divisão interior, nem territorial, nem de funções.
Verifica-se desta forma que a Religiosidade tinha uma grande influência no comando do
Estado e o governante era considerado como representante do poder divino. Com isto
procurava influenciar o povo, a respeitarem quem estava no poder.
Com o passar do tempo, surgiu o período do “Estado Medieval”, que foi uma noite negra da
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história da humanidade. Foi um período de criação, que preparou os instrumentos e abriu os
caminhos para o mundo pudesse atingir a verdadeira noção do Estado Universal.
Foi também no período do Estado Medieval, onde tiveram os períodos mais difíceis e
instáveis, com pontos de destaque e características como: Cristianismo, as invasões dos
bárbaros e o feudalismo.
No Cristianismo o Estado era universal, existia a unidade política e o império da cristandade.
Com relação as invasões bárbaras, os povos armados provenientes de várias partes
da Europa, que foram denominados pelos romanos de “bárbaros” invadiram e
saquearam muitas cidades. Eram pessoas denominadas como “não civilizadas”.
Ainda no Estado Medieval, tivemos o “feudalismo”, as invasões de territórios, com guerras
internas, que provocaram difícil o comércio e a valorização da “posse da terra” como meio de
subsistência.
Outro ponto de estaque foi que o feudalismo no Estado Medieval, provocou uma confusão
entre o que era público e o privado, sendo que a vassalagem com guerreiros armados
submetia ao senhor feudal, do qual tinham a proteção do senhor ou “suserano”.
Surgiu também a denominação de “servo” que era o chefe de família sem patrimônio. Enfim,
no Estado Medieval dominava a pluralidade de poderes.
Observa-se também que existiam incontáveis multiplicidades de ordens jurídicas, como a
ordem imperial, a ordem eclesiástica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal,
as ordenações de feudos e regras desenvolvidas pelas corporações de ofício.
Desta feita, o Estado Medieval tinha necessidade de ordem e de autoridade.
No Estado Moderno, surgiu com a necessidade de ordem e de autoridade, provocada pela
situação já citada, com as deficiências da sociedade política medieval.
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O Estado Moderno baseia-se na autoridade que possui o poder centralizado, no povo com
direitos e deveres uniformes e ainda no território muito bem definido.
2. OJETO DA CIÊNCIA POLÍTICA
É o estudo dos fatos políticos, dos sistemas políticos, das organizações e dos processos
políticos.
Envolve o estudo da estrutura e dos processos de governo ou qualquer sistema equivalente de
organização humana que tente assegurar segurança, justiça e direitos civis.
Os cientistas políticos podem estudar instituições como empresas, sindicatos, igrejas, ou
outras organizações cujas estruturas e processos de ação se aproximem de um governo, em
complexidade e interconexão.
BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo:
Saraiva. 2014. P.13
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P.8
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.25
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AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso
Bastos. 2004
SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo:Saraiva. 1999
BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São
Paulo: Paz e Terra. 2001.
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência
Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013
SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013; Direito Constitucional
Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. pg.58 e 59
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TEMA TGE 02
DIVISÃO GERAL DO DIREITO E POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO ESTADO
A. CONCEITO BÁSICO DE DIREITO
Não podemos compreender o Direito, senão em função da sociedade. Se fosse possível ao
indivíduo viver em estado de completo isolamento, ele não precisaria do Direito, porque não
teria relações com os seus semelhantes a serem disciplinadas.
Porém, o homem é um ser puramente social, precisa viver em sociedade e assim precisa
manter uma série interminável de relações dentro da sociedade e por isto precisa do Direito.
Acredita-se que o Direito tenha nascido no mesmo momento em que dois ou mais indivíduos
sentiram a necessidade de regular as relações recíprocas para que continuassem existindo.
Podemos então analisar o Direito sob dois aspectos:
A. Direito Objetivo
É o conjunto de normas escritas, de regras obrigatórias, que impõe obediência a todos, para
que possa existir a harmonia e paz social. É portanto, a norma de como se deve agir.
B. Direito Subjetivo
É o poder de agir que o indivíduo possui e cujo limite é o Direito do seu semelhante. É a
faculdade que o indivíduo tem para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e é assegurado pela
ordem jurídica. É a faculdade de agir.
Conceito de Direito
Direito é um complexo de normas, de regras (Direito Objetivo) ou de faculdades (Direito
Subjetivo), que disciplinam as atividades humanas, por si mesmo obrigatórias e exigíveis
(através de Coação), mediante a aplicação de penalidades.
Finalidade do Direito
Visa regular as atividades do Estado para com o povo, que através de um sistema de justiça,
cada cidadão possa encontrar o máximo de felicidade individual.
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Esta felicidade individual, unida a de outro cidadão, estabelece a felicidade geral, denominada
também de "Bem estar coletivo". Art. 193 da Constituição de 1988.
B. NORMA JURÍDICA
São normas ou regras sociais que disciplinam a convivência social humana que são
chamadas de Normas Jurídicas. Podemos dizer que temos então:
NORMAS MORAIS
Que se baseiam-se na consciência moral das pessoas (conjunto de valores e princípios sobre
o bem e o mal que orientam o comportamento humano).
NORMAS RELIGIOSAS
Baseiam-se na fé revelada em cada religião. Porém estas normas não são dotadas de coerção
para o seu cumprimento.
CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS
1. Coercibilidade
É o emprego da força ou repressão, por parte do Estado, para que a norma seja aplicada,
mesmo sem a vontade das pessoas. Ex. Uma pessoa acaba matando uma outra. Portanto a que
matou desrespeitou uma norma prevista no Código Penal e portanto será punido, conforme a
norma determinada pelo Estado, visando punir a que desrespeitou a norma e matou, como
uma medida punitiva e intimidar a todas as outras pessoas para que também não matem outras,
como sendo uma forma de intimidar as pessoas. Ex. A obrigação de pagar imposto de renda.
2. Sistema Imperativo e Atributivo
O caráter Imperativo da norma, porque ela se impõe a uma parte como sendo necessário o
cumprimento como um dever. Atributiva, porque a norma atribui a outra parte, o cumprimento
do dever imposto pela norma.
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3. Promoção da Justiça
O conteúdo da norma jurídica deve ter como finalidade, estabelecer a justiça entre os homens,
solucionando os conflitos de forma equilibrada.
DEFINIÇÃO DE NORMA JURÍDICA
É a regra social garantida pelo poder de coerção do Estado, tendo como objetivo teórico a
promoção da justiça.
C. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Importante destacar que para o início
dos estudos neste Tema, precisamos conhecer a grande ramificação dos Direitos, que se
desdobra em tantos quantos forem os ramos da sociedade, afim de poder regular as atividades
humanas de forma adequada para poder proporcionar o “bem comum”.
1. DIREITO NATURAL
Supõe a existência de certos princípios com uma ideia superior de justiça, aos quais
os homens não se podem contrapor. Este conceito é discutível. Decorre de ações
cujo valor não dependem do juízo que se tenha sobre elas. Os doutrinadores
entendem que existe um sistema de normas de conduta independentemente da
vontade humana, sendo que as leis editadas pelos homens, são conclusões da lei
natural, onde não pode interferir. Ex. Direito de reproduzir, Direito de constituir
família, Direito de Viver. etc.
2. DIREITO POSITIVO
Consiste em um conjunto de normas que são impostas e estabelecidas pelo Estado,
afim de organizar e controlar a sociedade em um certo espaço de tempo. É o
mesmo que Direito normativo, objetivo, escrito. Descreve as ações que antes de
serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro
e uma vez que estas ações passam a ser reguladas pela lei, devem ser
desempenhadas da forma prevista de acordo com a lei escrita. É a norma escrita,
positivada.
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D. FONTES DO DIREITO
Podemos dizer que sob o ponto de vista científico, o Direito tem como fonte principal, a
própria natureza humana. No sentido positivo o Direito é originário dos Usos e Costumes, da
Lei, da Doutrina e da Jurisprudência.
A. USOS E COSTUMES
Como podemos observar, já nos povos primitivos os costumes transformavam-se em
normas de conduta, como se fossem lei expressas. Era a repetição de atos e de
comportamentos que passavam à compreensão de todos como forma obrigatória e este
sentimento de obrigatoriedade dava ao ato o caráter de Direito.
B. LEI
É empregada como sendo a vontade soberana do poder e como sendo o próprio
costume revelado expressamente. A Lei deve necessariamente representar a declaração
solene do Direito, porque se assim não ocorrer, não poderá atingir o seu fim.
C. DOUTRINA
É a opinião dos autores e escritores, que pode ter influência na elaboração das regras
de Direito. Sendo o Direito uma ciência social de investigação, os interpretadores
deverão utilizá-la, porém não perdendo de vista o seu fim. Essa investigação traz
conhecimentos importantíssimos, pois são nestes conhecimentos que se fundam a
Doutrina e daí conclui-se que é uma das fontes do Direito.
D. JURISPRUDÊNCIA
É a repetição de decisões dos tribunais com respeito de determinada matéria jurídica,
que pode vir a constituir uma norma jurídica, baseada na lei. É a consequência da
aplicação das leis em um só sentido. Desde que a Lei em sua interpretação geral
consiga, através dos Tribunais, formar um pensamento comum quanto aos atos
jurídicos por ela elaborados, forma uma Jurisprudência que poderá ser aceita como
fonte do Direito. Porém salientamos que asdecisões mesmo repetidas, porém
contrárias às Leis, não conseguirão transformarem-se em jurisprudência.
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E. RAMOS DO DIREITO POSITIVO
Considera-se como o Direito Positivo, como uma grande árvore, que seria possível reconhecer
dois grandes ramos, que seriam considerados como: Direito Natural e Direito Positivo.
Por sua vez o ramo do Direito Positivo deve ser desdobrado em:
Direito Público
São as leis que tratam das relações da sociedade política em si mesma e em suas
interações com os indivíduos.
Regula todas as coisas do Estado.
Direito Privado
São as leis que regulam a relação entre os indivíduos, as pessoas físicas ou pessoas
jurídicas.
Regula todas as relações e interesses dos particulares.
Difusos, Coletivos e individuais homogêneos
Está é a mais nova classificação que vem surgindo modernamente.
Tratam de garantias de qualidade de vida dos indivíduos referentes à dignidade da
pessoa humana.
É a defesa coletiva de interesses da sociedade.
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POSIÇÃO DA T. G. E. NA ÁRVORE DO DIREITO POSITIVO
A T.G.E. está no ramo do Direito Público Interno que consiste em uma verdadeira Introdução
ao estudo do Direito Constitucional que por sua vez se divide em: geral e especial.
Observa-se também que a TGE como base para o Direito Internacional, dado que os conceitos
importantes de nossa disciplina são utilizados também pelo Direito Internacional.
NOTA: Autores: De Cicco; GONZAGA, Alvaro de Azevedo. 2012. P. 36
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F. DIREITO, MORAL É ÉTICA
A. DIREITO
É considerado como sendo tudo aquilo que é justo de acordo com a Lei e a Justiça.
B. MORAL
É um conjunto de regras que trata dos atos dos seres humanos, dos bons costumes e dos
deveres dos homens na sociedade e perante os elementos de sua classe.
C. ÉTICA
É o conjunto de princípios morais que devem ser observados no exercício de uma profissão.
Uma regra a ser seguida, como dever profissional, perante aquele que contrata o seu serviço.
A ética deve ser seguida na prática em todos os momentos profissionais.
A moral e o direito têm a seguinte base: a moral tem efeito dentro da pessoa, ela atua como
um valor, aquilo que se aprendeu como certo e o direito tem uma relação com a sociedade, o
direito é aquilo que a pessoa pode exigir perante seus semelhantes, desde que esteja de acordo
com a lei, aquilo imposto pela sociedade.
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TEMA TGE 03
A SOCIEDADE
1. ORIGEM DA SOCIEDADE
Inicialmente pode-se considerar que sociedade: “é uma coletividade de indivíduos reunidos
e organizados para alcançar um objetivo comum”.
O ser humano é um ser eminentemente social e desta forma não sobrevive sozinho e para
sobreviver precisa se associar e se unir com outros humanos. Existe ainda a ideia ou teoria da
sociedade natural, que é fruto da própria natureza humana, bem como a que sustenta que a
sociedade é “tão somente a consequência de um ato de escolha”.
TEORIAS QUANTO A ORIGEM DA SOCIEDADE
Naturalista e Contratualista.
A. TEORIA DA SOCIEDADE NATURAL (natureza)
Pode-se afirmar que é a teoria que possui o maior número de adeptos e a que exerce maior
influência na vida concreta do Estado, sem excluir a participação da consciência e da vontade
humana.
Aristóteles, no século IV a. C, afirmava que “o homem é naturalmente um animal
político” e para ele somente o indivíduo de natureza vil ou superior ao homem, procurava
viver isolado dos outros homens, sem que a isso fosse constrangido.
Cícero afirmava que a “primeira causa da agregação de uns homens a outros é menos a
sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espécie humana
não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo
na abundância de todos os bens, a leva a procurar o apoio comum”.
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Com isto consideravam que não seriam as necessidades materiais o motivo da vida em
sociedade, tendo independente dela, uma disposição natural dos homens para avida
associativa.
Por sua vez, São Tomás de Aquino, em concordância com Aristóteles, afirmava que a
vida solitária é exceção, que pode ser enquadrada numa de três hipóteses:
1. Excellentia Naturae
Quando se tratar de indivíduo notavelmente virtuoso, que vive em comunhão com a própria
divindade, como ocorria com os santos eremitas.
2.Corruptio Naturae
Referente aos casos de anomalia mental.
3. Mala Fortuna
Quando só por acidente, como no caso de naufrágio ou de alguém que se perdesse numa
floresta, o indivíduo passa a viver em isolamento.
No entanto autores modernos, filiam-se nessa mesma corrente e entendem que o homem é
induzido fundamentalmente por uma necessidade natural, porque ao associar-se com outros
é condição essencial de vida, pois só desta maneira poderá conseguir satisfazer as suas
necessidades. São muitos os autores que se filiam a esta corrente, como o italiano Ranelletti,
que dizia:
“Só na convivência e com a cooperação dos semelhantes o homem pode beneficiar-
se das energias, dos conhecimentos, da produção e da experiência dos outros,
acumuladas através de gerações, obtendo, assim, os meios necessários para que
possa atingir os fins de sua existência, desenvolvendo todo o seu potencial de
aperfeiçoamento, no campo intelectual, moral ou técnico.”
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B. TEORIA CONTRATUALISTA (vontade)
Esta corrente de pensadores, afirma que a sociedade é tão somente “o produto de um
acordo de vontades, um contrato hipotético, celebrado entre os homens, onde
transferem mutuamente direitos, que é cumprido por temor ao castigo imposto pelas
normas”. Esta definição aparece de forma clara e precisa, por Thomas Hobbes em sua obra
“Leviatã, que foi publicada em 1651.
Thomas Hobbes(1588-1689): a natureza humana não muda, é sempre a mesma (“conhece-te
a ti mesmo”); o homem é mau, invejoso, ambicioso, cruel e não sente prazer na
companhia do outro; o estado de natureza é uma “guerra de todos contra todos”; o
“homem é o lobo do homem”; sem lei nem autoridade, todos têm direito a tudo; a vida é
“solitária, pobre e repulsiva, animalesca e breve”; para fugir desse estado, reúnem-se em
sociedade e firmam o contrato social, estabelecendo uma autoridade soberana com poder
ilimitado e incontestável para impor a ordem (Estado – Leviatã); o pacto é de submissão e
não pode ser quebrado; justificação do absolutismo. Obra: O Leviatã.
Rousseau em sua obra “O contrato social”, datada de 1762, comentava que “deve-se
conceber o homem sempre como homem social”.
C. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SOCIEDADE
Em consequência do pluralismo social é necessário estabelecer uma caracterização geral das
complexas sociedades,delineando os pontos comuns através da análise do conjunto de regras
de atuação de cada uma delas.
Considerando que para os contratualistas a sociedade é fruto da vontade humana; já para
os naturalistas defendem que a sociedade decorre da natureza humana.
É muito comum que um grupo de pessoas se reúnam em determinados lugares em função de
objetivos comuns. Esta reunião, mesmo que muito numerosa e motivada por interesses
relevantes para o grupo, não se pode dizer que tenha se constituído uma sociedade.
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Como poderemos saber se um determinado agrupamento de pessoas é uma sociedade?
Será que uma mera reunião de pessoas pode ser caracterizada como uma sociedade?
Dalmo de Abreu Dallari, sugere que o aludido estudo considere necessário, para que o
agrupamento humano seja reconhecido como sociedade, os seguintes elementos:
a) Finalidade ou valor social
b) Manifestações de conjunto ordenadas
c) O poder social
Vejamos cada um desses elementos:
a) Finalidade ou valor social (bem comum)
Considera que para que um grupo de pessoas seja considerado como uma sociedade, deve
ter como objetivo uma finalidade comum. Esta afirmação pressupõe um ato de escolha,
um objetivo conscientemente estabelecido.
Pela concepção de São Tomás de Aquino, defendida por DALLARI, o homem tem
consciência de que deve viver em sociedade e procurar fixar, como objetivo da vida social,
uma finalidade condizente com suas necessidades fundamentais e com aquilo que lhe parece
ser mais valioso.
Desta maneira, a finalidade social escolhida pelo homem é o bem comum, que consiste no
conjunto de todas as condições de vida que possibilitem e favoreçam o desenvolvimento
integral da personalidade humana.
b) Manifestações de conjunto ordenadas
Para que estes objetivos da sociedade sejam alcançados, é necessário que os membros da
sociedade se manifestem através de ação conjunta permanentemente reiterada, atendendo
a três requisitos: reiteração, ordem e adequação. Vejamos então estes três itens, conforme
a seguir:
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1. Reiteração - Tendo em vista que em cada momento e lugar surgem fatores
que influem na noção de bem comum, é indispensável que os membros da
sociedade se manifestem em conjunto reiteradamente visando à consecução de
sua finalidade, sendo necessário, para que haja o sentido de conjunto e se chegue
a um rumo certo, que os atos praticados isoladamente sejam conjugados e
integrados num todo harmônico, surgindo aqui a exigência de ordem.
2. Ordem
As manifestações de conjunto se reproduzem numa ordem, para que a sociedade
possa atuar em função do bem comum. Esta ordem é regida por leis sujeitas ao
princípio da imputação, não exclui a vontade e a liberdade dos indivíduos, uma
vez que todos os membros da sociedade participam da escolha das normas de
comportamento social.
3. Adequação
Para que seja assegurada a permanente adequação é indispensável que não se
impeça a livre manifestação, a expansão das tendências e aspirações dos
membros da sociedade no sentido de orientar suas ações no que consideram o
seu bem comum.
c) O poder social
Para que possamos chegar a uma noção do poder é necessário analisar algumas características
como:
1. Socialidade
O poder é um fenômeno social, jamais podendo ser explicado pela simples consideração de
fatores individuais;
2. Bilateralidade
Indicando que o poder é sempre a correlação de duas ou mais vontades, havendo uma que
predomina.
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Existe a teoria que nega a necessidade do poder social, dos anarquistas representado por
Diógenes, que é originada dos filósofos gregos antigos do século V e VI a.C., denominados
de Cínicos, pregavam que o homem deve viver de acordo com a natureza, sem se preocupar
em obter bens, sem respeitar convenções ou instituições sociais.
Outra demonstração de anarquismo está no Cristianismo, apontando os próprios evangelhos
inúmeras passagens que condenam o poder de uns sobre os outros, pregando a fraternidade
universal.
Com Santo Agostinho surgiu a mais avançada expressão do anarquismo cristão em sua obra
“Da cidade de Deus”. Daí para frente começaria a tomar corpo a ideia de que a Igreja deveria
assumir o poder temporal com a finalidade formar um grande Império Cristão.
Enfim, todas as teorias propostas podem ser reduzidas a duas:
1. Teorias Religiosas
Revelam a presença de uma crença capaz de influir poderosamente na ação humana;
2. Teorias Econômicas
As que indicam a predominância de um fator de natureza econômica, na base da diferenciação
entre governantes e governados. Em virtude do excessivo apelo à violência o anarquismo foi
perdendo adeptos e é com os Contratualistas que a ideia de povo, como uma unidade, fonte
de direito e de poder, toma força, chegando-se à afirmação da existência de uma vontade geral
e de direitos sociais, situados na base de toda a organização social.
Por sua vez, Max Weber aponta três hipóteses para conferir a legitimidade do Poder,
conforme a seguir:
a) O Poder Tradicional
Característico das monarquias, que independem da legalidade formal.
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b) O Poder Carismático
Que é aquele exercido pelos líderes autênticos, que interpretam os sentimentos e
aspirações do povo.
c) O Poder Racional
Exercido pelas autoridades investidas pela lei, havendo coincidência necessária, apenas neste
caso, entre a legitimidade e a legalidade.
As configurações atuais do poder e seus métodos de atuação estão sintetizadas
em:
1.O poder, reconhecido como necessário, quer também o reconhecimento de sua
legitimidade, o que se obtém mediante o consentimento dos que a ele se submetem.
2. Embora o poder não chegue a ser puramente jurídico, ele age
concomitantemente com o direito, buscando uma coincidência entre os objetivos
de ambos.
3. Há um processo de objetivação, que dá precedência à vontade objetiva dos
governados ou da lei, desaparecendo a característica de poder pessoal.
4. Atendendo a uma aspiração à racionalização, desenvolveu-se uma técnica do
poder, que o torna despersonalizado (poder do grupo, poder do sistema), ao mesmo
tempo em que busca meios sutis de atuação, colocando a coação como forma
extrema.
Assim, Poder Social consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem.
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D. SOCIEDADES POLÍTICAS
São aquelas que, visando criar condições para a consecução dos fins particulares de seus
membros, ocupam-se da totalidade das ações humanas, coordenando-as em função de
um fim comum.
A sociedade política de maior importância devida a sua capacidade de influir e condicionar,
bem como sua amplitude é o ESTADO.
Finalidade das sociedades: Considerando as respectivas finalidades, podemos distinguir
“duas espécies de sociedades”:
a) Sociedades de fins particulares
Que têm a finalidade definida, voluntariamente escolhida porseus membros. Suas atividades
visam direta e imediatamente o objetivo que inspirou sua criação, por ato consciente e
voluntário;
b) Sociedades de fins gerais
Cujo objetivo, indefinido e genérico, é criar as condições necessárias para que os indivíduos
e as demais sociedades, que nela se integram, consigam atingir seus fins particulares. A
participação nestas sociedades quase sempre independe de um ato de vontade. Estas
sociedades, não se prendem a um objetivo determinado e não se restringem a setores limitados
da atividade humana buscando integrar todas as atividades sociais que ocorrem no seu âmbito.
As sociedades de fins gerais são comumente denominadas de sociedades políticas, sendo
todas aquelas que visam criar condições para a consecução dos fins particulares de seus
membros, consistindo na totalidade das ações humanas e coordenando-as em função de um
fim comum.
Para reflexão:
“A sociedade é produzida por nossas necessidades e o governo por nossa perversidade”
(Thomas Paine, Senso comum)
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BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo:
Saraiva. 2014. P.21
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P.24
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.25
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso
Bastos. 2004. P.23
SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999
BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São
Paulo: Paz e Terra. 2001.
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência
Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. P37
SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013;
LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. pg.58 e 59
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TEMA TGE 04
O ESTADO
1. INTRODUÇÃO
O Prof. Cláudio Decicco afirma que as relações entre DIREITO e ESTADO podem ser vistas
de diversas maneiras, por exemplo como:
Uma realidade única,
Ou como realidades distintas e independentes
Ou ainda como realidades distintas, mas necessariamente interdependentes.
Desta forma, tem-se as seguintes correntes, que correspondem as definições citadas acima:
A. Teoria dos monistas
B. Teoria dos dualistas
C. A teoria do paralelismo
A. TEORIA MONÍSTICA
Esta teoria monista é também conhecida como Estatismo Jurídico, pois considera que
Direito e Estado são duas realidades sinônimas, como sendo dois conceitos que se confundem
e se complementam como uma mesma realidade.
Esta teoria tem Hans Kelsen como seu maior adepto, onde defende a ideia que não existem
outras fontes para o Direito Estatal, que não sejam provenientes do Estado, resumindo desta
forma: “São atos do Estado não apenas as ações humanas por meio das quais se executa a
ordem jurídica, mas também as ações humanas pelas quais se cria a ordem jurídica, não
apenas os atos executivos, mas também os legislativos (...) O Estado, como pessoa, nada mais
é que a personificação dessa unidade. Um ‘órgão do Estado’ que equivale a um ‘órgão do
Direito’”. (DE CICCO. 2012. p.43)
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Além de Kelsen, outros doutrinadores também defendem esta conceituação, tais como: Hegel,
Thomas Hobbes, Rudolf von Ihering, George Jellinek e outros.
Como uma representação ilustrada, pode-se representar esta teoria da seguinte forma: (DE
CICCO. 2012. p.44)
B. TEORIA DUALISTA
Esta teoria é também conhecida como teoria dualista em sentido contrário à monista,
explicando que o Estado e Direito, são duas realidades distintas e inconfundíveis.
Esta afirmativa também é defendida por Sahid Maluf quando explica que: Para os Dualistas,
o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde.
O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas
existem também princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que
se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos
omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade”. (MALUF. 1999, p.2)
Outros doutrinadores também defendem esta corrente de pensamento, tais como: Otto Von
Gierke e Georges Gurvitch e Duguit, que foi um grande defensor desta teoria, por ser um
naturalista social, quando afirmava que Direito é uma força social, ou seja todo direito é
social.
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Como uma representação ilustrada, pode-se representar esta teoria da seguinte forma:
C. TEORIA DA GRADAÇÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA
Os defensores desta teoria procuram defender o pensamento de que é mais importante explicar
as relações entre Direito e Estado.
Explicam que o Direito e o Estado são duas realidades distintas, mas que no entanto são
interdependentes.
Desta forma o Estado interfere mais ou menos na esfera da sociedade conforme a repercussão
que os problemas sociais possam afetar o “bem comum”.
Autores como Giorgio Del Vecchio apresenta uma gradação da positividade jurídica,
reconhecendo a existência de um Direito não estatal, ou seja, existem outros centros de
determinação jurídica que não o Estado, embora este seja o principal centro de irradiação do
Direito Positivo.
Afirma ainda, que o Estado intervém muito pouco no Direito, temos o que podemos chamar
de Estado minimalista (abstencionista), por outro lado, caso o Estado interfira muito no
Direito, temos um Estado intervencionista.
Transportamos a representação esquematizada proposta pelo mestre DE CICCO:
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2. CONCEITO DE ESTADO
Considera-se Estado em uma definição simplista como: “É uma organização político-jurídica
de uma sociedade para realizar o bem público comum, com governo próprio e território
determinado”.
Estado – Provém do Latim, status, que significa “estar firme”.
Política – Significa “a arte de governar”
Acredita-se que esta denominação “Estado” surgiu primeiramente na obra de Maquiavel, em
“O Príncipe”, meditado em 1513.
A. ORIGEM DO ESTADO
Sob o aspecto da época do surgimento do Estado existem três posições fundamentais:
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1. O Estado, assim como a própria sociedade, sempre existiu visto que o homem
desde que vive na terra está integrado numa organização social, dotada de poder e
com autoridade para determinaro comportamento social de todo o grupo.
2. Outros autores defendem que a sociedade existiu sem o Estado durante um certo
período e depois, por diversos motivos, foi se constituindo o Estado para atender
às necessidades dos grupos sociais.
3. Alguns autores somente admitem como Estado a sociedade política dotada de
certas características bem definidas, o que só ocorreu a partir do século XVII.
B. FORMAÇÃO DO ESTADO
Existem duas teorias sobre a formação originária do Estado: a formação natural, que afirma
que o Estado se formou naturalmente e não por ato voluntário; a formação
contratual, afirmando que um acordo de vontades de alguns homens ou de todos que levou
à criação do Estado.
Quanto às causas determinantes do aparecimento do Estado existem as seguintes teorias:
a) Origem familial ou patriarcal
Cada família primitiva se ampliou e deu origem a um Estado.
b) Origem em atos de força, de violência ou conquista
A superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco,
nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados.
c) Origem em causas econômicas ou patrimoniais
O acúmulo de riquezas individuais deteriorou a convivência harmônica, surgindo assim a
necessidade do reconhecimento de novas formas de aquisição da propriedade, que se
desenvolviam umas sobre as outras, num acúmulo acelerado de riquezas que dividia a
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sociedade em classes, sendo a classe possuidora exploradora da não possuidora, dominando-
a, nascendo a instituição Estado.
d) Origem no desenvolvimento interno da sociedade
É o próprio desenvolvimento espontâneo da sociedade que deu origem ao Estado.
Independente ou não, o marco do surgimento do Estado Moderno, foi o Tratado de Paz
de Westfália, em 1648, sendo um marco importante na história política, colocando fim à
Guerra dos 30 anos, sendo o reconhecimento das fronteiras geográficas dos Estados europeus,
dentro das quais estes poderiam exercer o poder de forma soberana, excluindo o poder do
imperador e do papa e unificando a nação.
C. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO
ELEMENTOS MATERIAIS
Elementos do Estado
Conceitualmente são considerados três os elementos do Estado:
Povo
Território e
Governo.
No entanto existem alguns autores que defendem que existe um quarto elemento, ou seja, a
Soberania, que para outros autores, a soberania está integrada dentro do terceiro elemento
que é o governo. O governo pressupõe a soberania, pois se o governo não é soberano, não
pode existir o Estado de forma perfeita, sendo subordinado a um outro Estado.
a) POVO
Conjunto de pessoas, politicamente organizado, sob uma ordem judicial, que é a sua
jurisdição, que controla a todos que estão no seu interior e a forma de relacionamento com
outros povos.
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População: é o conjunto de habitantes que vivem em um Estado.
Nação: é uma comunidade de base histórico-cultural, com suas tradições.
Raça: é um conjunto de caracteres somáticos, que identificam um determinado
grupo humano, sendo transmitido hereditariamente.
b) TERRITÓRIO
É o espaço geográfico delimitado no qual o Estado exerce de maneira constante a sua
soberania, consistindo de atividade política e jurídica abrangendo as atividades econômicas e
morais.
c) GOVERNO
É a organização política estável, com poder soberano, que mantém a ordem interna e
representa o Estado, no relacionamento com os demais membros da comunidade
internacional.
PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO TERRITÓRIO DO ESTADO
Não pode existir Estado sem Território, sendo o espaço físico onde exerce a soberania e sobre
o qual possui total autonomia. Do ponto de vista jurídico, os limites do Território são,
terrestre, aéreo e marítimo conforme desdobramento a seguir:
a) TERRESTRE
Solo
Considera-se a porção de terra visível e delimitada por fronteiras internacionais e pelo
mar territorial.
Subsolo
Para compreensão, toma-se por base a porção de terra, abaixo da superfície até os
limites possíveis do planeta.
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b) AÉREO
Considera-se o espaço aéreo imediatamente sobre a superfície do território, com seus
contornos terrestres e inclusive acrescido da parte do mar territorial.
c) MARÍTIMO
Mar Territorial
Espaço sobre o mar cujos limites são adotados com base em Convenções
Internacionais, sendo composto de 12 milhas marítimas como mar territorial, mais 12
milhas de zona contígua e de 200 milhas consideradas como sendo zona de exploração
econômica.
Podem também ser considerados como extensão do território de acordo com a Constituição:
(DE CICCO. 2012. p.49)
a) Navios e aviões militares
Em qualquer parte que se encontrem são considerados como parte do Estado, referente a
bandeira que representam.
b) Navios e aviões de uso comercial ou civil
Em sobrevoo ou navegação de território não pertencente a outros Estados.
c) Fronteiras
São partes limítrofes do território brasileiro, com o território de um outro Estado e podem
ser classificadas de duas formas:
Naturais
São formadas por rios, montanhas e outros acidentes geográficos.
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Artificiais
São compostos por linhas geométricas, por coordenadas matemáticas orientadas por
instrumentos e também por marcos divisórios físicos, que podem ser estacas de
concreto ou outros materiais.
ELEMENTO FORMAL
Governo
Os doutrinadores divergem sob o ponto de vista de governo, mas acabam encontrando
um referencial em que o governo é o exercício do poder, de forma soberana e exercido
pelo povo. O Governo é o poder do Estado, que por sua vez é dividido em funções
exercidas em conjunto, representadas pelos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário e que devem funcionar de forma harmoniosa e independente, conforme a
Constituição de 1988.
Soberania
Alguns doutrinadores consideram a soberania como elemento constitutivo do Estado,
ou outros como sendo o quarto elemento da formação do Estado.
NACIONALIDADE
Considera-se que a nacionalidade é a característica de um povo e divide-se em dois critérios:
Primários
Que consistem em jus-soli e o jus sanguinis
Secundário
Que consiste no processo de aquisição da nacionalidade, pela naturalização.
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Os critérios da nacionalidade primários, jus-soli são aqueles elementos originários nascidos
no “solo” do Estado ou o jus sanguinis que são aqueles descendentes de pais ou pessoas do
mesmo sangue do mesmo Estado.
Uma forma de transmissão da nacionalidade é pelo solo = local de nascimento e a outra forma
de transmissão é a pelo nascimento dos filhos e a relação de descendência dos pais
consanguíneos.
Os apátridas, são elementos que por alguma razão perderam ou não possuem nacionalidade
definida de nenhum Estado. Convenção Internacional visa minimizar os efeitos desta
problemática situaçãoem que a pessoa se encontra.
Quanto ao critério de aquisição da nacionalidade secundário é aquele previsto na
Constituição de 1988, em seu Art. 12, II do qual resulta no processo de aquisição da
naturalização pela prática de atos da vida civil, pela vontade do agente e pelas formas previstas
no Estatuto do Estrangeiro – Lei 6.815.
A GRANDE FINALIDADE DO ESTADO – ATINGIR O BEM COMUM
A finalidade do Estado vem sendo discutida através dos tempos, por muitos pensadores, sendo
que cada um argumentando um ponto de vista, como:
Hegel que acreditava que o Estado é um fim em si mesmo.
Hobbes afirmava que o Estado visava a segurança dos seus indivíduos ou habitantes.
Para Locke, o Estado representava a liberdade e propriedade de seus habitantes.
Rousseau defendia a tese que o Estado proporcionava a liberdade e igualdade.
O grande objetivo do Estado é proporcionar bem comum a todos os indivíduos e sociedades,
situadas no interior do seu território, para que possam atingir os respectivos fins (manter a
ordem, defesa, promover o bem estar e o progresso da sociedade).
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De forma simplista, pode ser entendido que o Estado seja um meio pelo qual os indivíduos e
as forças sociais possam atingir os seus objetivos, visando proporcionar o bem comum.
D. FUNDAMENTOS DO ESTADO
Religiosos, jurídicos, psicológicos, etc. Pode-se afirmar que o Estado tem vários
fundamentos, tais como: Religiosos, jurídicos, psicológicos e outros mais, dependendo do
enfoque:
A teoria religiosa
Explica que o Estado tem fundamento em Deus ou na providência divina.
A teoria jurídica
Envolve a proteção do Estado em relação à família, ao patrimônio da pessoa.
A teoria da força
Considera que o Estado é o domínio dos fortes sobre os fracos.
A teoria ética
Indica que a vida fora do Estado não pode ser considerada válida.
A teoria psicológica
Menciona que o fundamento do Estado está no impulso que leva os homens a se
reunirem e viverem sob o império do Estado.
E. FINS DO ESTADO
A finalidade do Estado é assegurar a vida humana em sociedade pelo fato que o homem não
vive isoladamente e necessita de normas que disciplinem comportamentos. Visa o “bem
comum do povo”.
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F. TIPOS DOS ESTADOS
Podem ser: simples e compostos:
a) Simples (ou unitário)
É aquele que apresenta um poder único e centralizado, sendo formado por uma unidade estatal
completa por si só. Existe apenas um Poder Legislativo, Executivo e Judiciário e todas as
autoridades são delegações do poder central.
Exemplo: França. Suíça, Portugal, Holanda, Uruguai, Chile, Paraguai, etc.
b) Compostos (Federal)
Possuem estrutura complexa, formada por uma coordenação ou associação de estados
soberanos e autônomos, possuidores dos mesmos direitos, submetendo-se ao poder soberano
e central, que os representa no plano internacional.
Exemplo: Brasil, USA, etc.
O Brasil é composto por ter uma divisão político administrativa em 26 Estados, 1 Distrito
Federal e cada Estado é composto de muitos Municípios, formando a União Federal.
G. FORMAS DE GOVERNO
Monarquia e República
a) Monarquia
É o governo do soberano, que é o supremo legislador, consistindo no governo do Rei, que
exerce o poder vitaliciamente, a sua sucessão é hereditária e possui amplos poderes ilimitados.
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b) República
Vem do latim, que significa “res pública” ou “coisa pública”, onde o povo elege os seus
representantes, para fazer as leis importantes para a sociedade, onde o Legislativo e Executivo
exercem mandatos temporários e a alternância de poder é obrigatória.
H. SISTEMA DE GOVERNO
Parlamentar e Presidencialista
a) Parlamentar
O Parlamento que representa o Estado, escolhe um representante que é o primeiro-ministro
para governar e exerce a função de confiança, podendo ser destituído do cargo se não atingir
as metas propostas.
Este regime de governo apareceu inicialmente na Inglaterra, procurando descentralizar as
funções do monarca que era absoluto, criando um conselho privado, formado pela nobreza e
pessoas de destaque, que no entanto eram nomeados pelo próprio monarca.
Com o passar dos anos, acabou sendo modificado e passou a ter mais poderes de administrar,
passou a ser indicado um responsável, denominado de “parlamento” e exercido pelo primeiro
ministro, que pode ser destituído pelo parlamento, caso não atenda as expectativas de governo.
O chefe de governo é o primeiro-ministro e o chefe de Estado é o rei ou presidente e não
possuem qualquer responsabilidade política. Ex. Inglaterra, Espanha (monarquias) e Itália
(república).
b) Presidencialista
O povo elege um representante para ocupar o cargo de Presidente, durante um certo tempo
que é o mandato. O presidente é o chefe de governo e chefe de Estado, representa o país e
defende os interesses internos do país e escolhe ministros para auxiliar na função de
administrar e governar.
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Exemplar. Brasil, Estados Unidos da América.
Originado da formação norte americana da Constituição, onde os poderes são
interdependentes entre legislativo, executivo e judiciário, devendo atuar em perfeita
harmonia.
Neste caso o presidente é eleito para chefiar o Estado e o governo, não mantendo relação de
dependência ou de responsabilidades perante o parlamento e ainda possui a liberdade de
nomear ministros de estado para colaborar com o governo.
Como característica especial, temos que a chefia do Estado e o governo são concentrados em
uma única pessoa que é o presidente. Ele é eleito por um mandato de 4 anos, podendo ser
renovado por igual período e não responde ao legislativo.
Possui ampla liberdade para escolher os seus assessores ministeriais, que ajudam a
administração do governo.
I. REGIME POLÍTICO
Democrático, Autocrático, Ditatorial
a) Democrático
É o governo do povo, pelo povo e para o povo. Os representantes do povo são eleitos por um
período, através de eleições diretas, de partidos ou grupos que ocupam o poder para governar
e temos ainda a repartição dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, onde procuram
fazer o melhor em cada esfera de competência.
Os três poderes encontram-se na mesma linha horizontal e um poder não deve sobrepor aos
demais. O povo pode se manifestar através de Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular.
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b) Autocrático
É o governo absoluto por uma só pessoa, que governa de forma enérgica, sobrepondo a sua
vontade sobre todos os demais.
c) Ditatorial
É o governo de uma só pessoa, sendo soberano e a sua vontade deve ser aceita por todos. Não
existe alternância de poder, que fica por muito tempo ocupando o cargo, até que uma
revolução ou outro acontecimento o retire do poder. Existe a concentração de poderes em uma
pessoa, onde a sua vontade é lei.J. SISTEMAS ELEITORAIS
Majoritário, Proporcional e Distrital
Na representação Majoritária somente o grupo que tiver a maioria ou seja, majoritário é que
elege os seus representantes, não se importando quantos são os partidos.
Se tivermos a eleição em apenas um turno, é eleito aquele que tiver a maioria de votos. No
entanto se tiver o segundo turno nas eleições, são escolhidos os dois mais votados para uma
nova eleição e ficará com o poder, aquele que tiver a maioria dos votos o que acaba
favorecendo a governabilidade.
Normalmente utilizado para escolher os membros do Executivo, como presidente,
Governador e Prefeito.
No sistema Proporcional todos os partidos acabam tendo a possibilidade de ter seus
representantes, onde é estabelecida uma proporção entre o número de votos recebidos pelos
partidos e o número de cargos obtidos.
Este sistema é utilizado para eleger os Deputados Federais, Deputados Estaduais e
Vereadores.
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O Sistema Distrital é aquele que divide as zonas eleitorais em distritos, podendo o eleitor,
votar apenas nos candidatos do seu distrito, o que acaba tendo pelo menos um representante
por região ou distrito.
A Constituição Federal de 1988, contempla o Sistema Majoritário, nos artigos 77, 28, 29, II
e 46 (para os cargos do Poder Executivo e para Senador).
Para o Sistema de Representação Proporcional a contemplação legal está no Artigo 46 (para
os cargos do Legislativo (vereador, deputado estadual e deputado federal).
Não esquecer que o Senador apesar de pertencer ao Legislativo, como trata-se de apenas 3
senadores por Estado, são eleitos pelo sistema Majoritário.
K. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
Formas de Estados:
a) Unitário
Os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário não possuem autonomia e existe uma centralização
do Poder, que é central, que exerce a Soberania em seu território.
Observa-se ainda que o Estado Unitário, pode ser composto de divisões meramente
administrativas tais como: regiões, condados, províncias e cidades.
Federal
Existe a descentralização do Poder, compondo os três Poderes, onde os Estados
possuem autonomia, mas não possuem a Soberania.
É formado pela união de vários Estados, que agrupados, formam a Federação.
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L. CONFEDERAÇÕES
Conceito
É a união de Estados soberanos, que se reúnem com um determinado objetivo, por
meio de um tratado internacional.
Exemplo. ONU, Mercosul, Nafta, União Europeia, etc.
Observa-se que a Confederação é uma forma instável de união política, em virtude da
associação só existe, enquanto existir a vontade dos Estados em se manterem
agrupados, enquanto houver interesses e estes Estados não abrem mão de sua
soberania.
M. TIPOS DE DEMOCRACIA
Direta, Indireta e semi-direta.
a) Democracia Direta
Também denominada de Democracia Pura Ideal, é aquela onde os cidadãos decidem
diretamente cada assunto por votação direta (escolha).
Este modelo de Democracia nos dias atuais é praticamente inviável, dado a grande quantidade
de pessoas que compõem as cidades e se para cada assunto a ser tratado, precisaria ser
submetido ao voto de todos o que seria muito complicado, pois quando foi utilizado em
Atenas, a população era pequena.
b) Democracia Indireta
É exercida por representantes do povo, escolhidos periodicamente por meio de votação, sendo
também chamada de democracia representativa, que pode ser Democracia Representativa
Tradicional e Democracia Representativa por partidos.
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c) Democracia semi-direta
Pode ser considerada como um meio termo entre a Democracia Representativa Pura e a
Democracia Representativa, no entanto alguns institutos de participação do povo nas decisões
do governo, ou seja “o povo participa diretamente de algumas decisões políticas”.
Esta forma foi empregada pela Constituição Federal de 1988, quando no Art. 1º parágrafo
único e no Art. 14, em seus incisos I, II e III e no parágrafo 2º, estabeleceu alguns institutos
da Democracia Semi-Direta. O conceito de participação é fundamentado na existência de
um vínculo entre o povo e o poder”, constante da Democracia Semi-direta, quando revela as
manifestações da democracia participativa, onde são combinados os institutos da democracia
direta e indireta, onde temos: o Plebiscito, o Referendo e a iniciativa popular.
Plebiscito
Art. 14, I, Plebiscito e Art. 2º ADCT, quando da possibilidade de escolha pelo
povo, da forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarista ou presidencialismo) que deveriam vigorar no país, von a votação
popular, depois da Constituição de 1988, estar 5 anos em vigência e que o povo
votos e preferiu manter a República e o Presidencialismo.
Referendo
Considera-se como sendo a convocação do povo, para que vote e opine sobre a
aprovação ou não de uma ação ou ato de grande importância nacional, como
tivemos a votação que rejeitou o “estatuto do desarmamento”.
Iniciativa Popular
Está prevista na Constituição, no Art. 61, parágrafo 2º da Constituição, sendo a
forma pela qual o povo se une por um ideal comum, coleta uma grande quantidade
de assinaturas e apresenta um projeto de lei de seu interesse, diretamente na
Câmara, para ser apreciado e votado.
Exemplo: Lei 8930/94 que tratou da “Ficha Limpa” dos candidatos à disputarem
uma eleição.
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SISTEMA POLÍTICO BRASILEIRO
FORMA DE ESTADO ESTADO FEDERAL
FORMA DE GOVERNO REPUBLICANO
REGIME DE GOVERNO PRESIDENCIALISTA
REGIME POLÍTICO DEMOCRÁTICO
BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São
Paulo:Saraiva. 2014. P.59
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 58
KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado. 3.ed. Trad. Luís Carlos Borges. São
Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 261 e ss
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.149
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso
Bastos. 2004. P. 41
SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999. P2.
BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São
Paulo: Paz e Terra. 2001.
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência
Política. 5.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2013. P43
SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013;
LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva.
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TEMA TGE 05
O ESTADO E DIREITO
O PODER DO ESTADO
Ao efetuarmosuma análise mais criteriosa do Estado, mesmo naquelas sociedades mais
rudimentares, tinham uma “forma de controle” para poder propiciar melhores condições de
vida aos seus componentes, constatamos a presença da ordem jurídica e de um poder
político bem definidos.
Observa-se que mesmo que o poder se apresente com a “aparência de mero poder jurídico”,
acaba sendo um poder jurídico de fato e de direito, em virtude de sua legitimidade
reconhecida pela ordem jurídica, tendo fins jurídicos ou não, que obedece através de normas
jurídicas com as quais exerce a “dominação estatal”.
A ORIGEM DO ESTADO
Os doutrinadores acreditam que existem cinco teorias da origem do Estado:
1. Teoria da Origem Familiar
Esta teoria é inspirada em Aristóteles e São Tomás de Aquino, que defendem a “família como
célula-mãe do Estado”, sendo a própria natureza dos indivíduos que nasce em uma sociedade
e não por intervenção de alguém.
2. Teoria da Origem patrimonial
Esta teoria é defendida por autores como: Heller, Preus, Marx e Engel, onde acreditam que
o Direito à propriedade é um direito natural, portanto anterior e superior ao direito
positivado pelo próprio Estado.
3. Teoria da Origem Contratual
Defendida pelos contratualistas Hobbes, Johen Lockm, Rousseau e Kant, onde afirmam que
vários indivíduos que viviam em uma situação de liberdade plena ou “estado de natureza”,
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com a finalidade de manter a paz social, deliberaram em abrir mão de sua liberdade plena por
um a “liberdade civil”, obedecendo a lei, originando o Estado como um “contrato social”.
4. Teoria da Força
Os doutrinadores que defendem esta corrente, afirmam que a origem do Estado aconteceu nos
tempos primórdios por um grupo dominador, vencedor, que tinha por finalidade manter o
outro grupo dominado. Seria uma espécie de submissão das hordas (tribos) mais fracas em
detrimento às hordas (tribos) mais fortes.
5. Teoria da Origem Natural ou Espontânea do Estado
Entende-se que não há apenas um único elemento que tenha força de originar o Estado. O que
ocorre é a junção de diversos elementos que o fazem existir. O que seria, na verdade, a
conjugação da família, da sociedade, de diversas características que originam o Estado.
PRINCÍPIO DO NASCIMENTO DOS ESTADOS
O nascimento do Estado pode ocorrer de três formas: originaria, secundaria ou derivada,
conforme a seguir:
a) Forma Originária
Considera-se quando ocorreu a primeira vida ao Estado, com a aglomeração de pessoas em
determinado lugar. Para o seu nascimento não há nenhum fator externo, como foi o de Roma
e Atenas.
b) Forma Secundária
Neste caso, pode ocorrer pela união ou divisão de Estados já existentes.
No caso da união, pode ocorrer pelas seguintes formas:
Forma federativa
União perpétua e indissolúvel de estados não soberanos.
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Forma confederativa
União de dois ou mais Estados soberanos por meio de tratados,
convenções, etc.
Forma união pessoal
Um monarca governando dois ou mais Estados
Forma união real
Junção de dois ou mais Estados que perdem suas respectivas
soberanias e prevalece uma delas.
Pelo método da divisão, pode ser:
Nacional
Obtenção de independência
Sucessoral
Que consiste na divisão de monarquias entre os parentes do monarca.
c) Forma Derivada
Pelo modo derivado, o nascimento do Estado pode ser por conta de:
Colonização
Onde neste caso um Estado-colônia adquire a independência e se
torna soberano.
Concessão dos direitos de soberania
Consiste na concessão espontânea do governo de soberania a algum
povo que vivia sob sua égide.
Governo
Acontece quando um governante absoluto, por um ato simples, dá
nascimento a um Estado.
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FINALIDADE DO ESTADO
O Prof. Dalmo Dallari, citando Groppali, sustenta a ideia de que a finalidade é elemento
essencial do Estado.
Por sua vez Groppali e J. J. Gomes Canotilho, consideram que o Estado tem como finalidades
proporcionar a defesa, a ordem, o bem-estar e o progresso aos grupos sociais.
No entanto, Hans Kelsen defendia a teoria que a questão do Estado é política. Por outro
lado, Mortati, afirmava que a Finalidade do Estado é demasiado genérica, não havendo
interesse em estuda-la.
O Estado como sociedade política, tem como finalidade, “um fim geral”, que se constitui em
um meio para que os indivíduos e as demais sociedades, que estão situadas dentro do seu
território, possam atingir os fins, de manter a ordem, assegurar a defesa e promover o bem
estar e o progresso da sociedade.
Desta forma, conclui-se que o fim do Estado é o proporcionar o BEM COMUM, que pode
ser entendido como: “um conjunto de todas as condições de vida que possibilitem e favoreçam
o desenvolvimento integral da personalidade humana”.
FUNÇÕES DO ESTADO
Os doutrinadores consideram que as funções do Estado são “todas as ações necessárias à
execução do bem comum” e podem ser consideradas como sendo as seguintes funções:
a) Função Legislativa
É o exercício pelo Poder Legislativo, que tem a função de elaborar as leis necessárias para a
paz social.
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b) Função Executiva
É aquela exercida pelo Poder Executivo que possui como finalidade a função de administrar
o Estado, procurando atingir os objetivos propostos. Verifica-se que isto acontece quando o
Estado precisa nomear funcionários, criar cargos, executar serviços públicos, arrecada
impostos e outros mais.
c) Função Judiciária
Esta função é exercida pelo Poder Judiciário, cuja maior função é interpretar e aplicar as leis
em todas as oportunidades dos acontecimentos surgidos entre os cidadãos, ou ainda entre os
cidadãos e o Estado. Resumindo, o Poder Judiciário “declara o Direito”, que foi
regulamentado pelo Poder Legislativo.
PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO
As pessoas físicas quando agem como “órgãos do Estado”, externam uma vontade que só
pode ser atribuída a este e que não se confunde com as suas atividades individuais.
Esta “vontade estatal” pode ser facilmente compreendida quando essa vontade estatal é
pressuposto da capacidade jurídica do Estado, é evidente também que essa necessidade dessa
concepção para o tratamento jurídico dos interesses coletivos, evitando-se a ação arbitrária
em nome do Estado, ou ainda dos próprios interesses coletivos.
Com isto, somente as pessoas físicas ou jurídicas, podem ser titulares de direitos e deveres
jurídicos, sendo necessário para o Estado ter direitos e obrigações o seu reconhecimento como
pessoa jurídica.
Considera-se que por meio dessa noção de Estado como pessoa jurídica, existente na ordem
jurídica e procurando atuar segundo o direito, que se estabelecem limites jurídicos eficazes à
ação do Estado no seu relacionamento com os cidadãos.
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Considerando ser inevitável que o Estado se torne titular de direitos, que elecria próprio por
meio de seus órgãos, a possibilidade de que os cidadãos, possam fazer valer contra as suas
pretensões jurídicas.
Desta forma a personalidade jurídica do Estado abrange não só a capacidade de Direito
Público, que se manifesta no exercício do poder público através dos atos de imperium, mas
a capacidade de Direito Privado, que se manifesta pelo exercício de direitos de caráter
patrimonial através de atos de gestão.
Com isto, conclui-se que o Estado é pessoa jurídica de Direito Público.
Direito Público
É um conjunto de normas que organizam o poder soberano do Estado, a ordem política,
regulam as relações e os interesses do Estado entre os seus agentes e a sociedade.
Pessoa Jurídica
Considera-se como sendo a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visam
a obtenção de certas finalidades, reconhecidas pela ordem jurídica como pessoa de
direitos e obrigações.
ESTADO, DIREITO E POLÍTICA
Observa-se que todo Estado desenvolve uma complexa atividade que têm aspectos jurídicos
e conteúdo político, sendo que a fixação de regras de comportamentos se prende a
fundamentos e finalidades, enquanto que a permanência de meios orientados para certos fins
depende de sua inserção em normas jurídicas.
Com isto, fica reduzida a margem de arbítrio e discricionariedade, assegurando a existência
de limites jurídicos à ação do Estado.
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Enquanto a “sociedade política é voltada para fins políticos”, o Estado participa da natureza
política, que convive com a jurídica, que acaba ocorrendo uma interação entre elas.
É o Caráter Político do Estado que lhe dá a função de coordenar os grupos e indivíduos
em vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha dos meios adequados, levando-se
em conta três características conforme a seguir:
a) A necessidade e possibilidade
Deve se identificar as necessidades preponderantes do povo (conjunto de condições e dos
elementos que assegurem a sobrevivência dos indivíduos e dos grupos sociais compatíveis
com a natureza humana) e os meios disponíveis de cada Estado para viabilizá-las.
b) Indivíduos e coletividade
Também deve se considerar ao tomar decisões políticas a conciliação entre as necessidades
dos indivíduos e as da coletividade, pois, não se pode considerar as necessidades do indivíduo
isoladamente.
c) Liberdade e autoridade
Na escolha dos meios de satisfação das necessidades será necessário, não raro, determinar
limitações à liberdade individual a fim de aumentar a eficácia dos meios disponíveis. Além
disso, para que a dinâmica social se oriente no sentido de um fim determinado, será preciso
coordenar a atuação dos indivíduos e dos grupos sociais com o uso da ordem, inclusive com
a possibilidade de se usar de coação.
Considerando o CONCEITO DE POLITICA, de Cassier, que define política como: “arte
de unificar e organizar as ações humanas e dirigi-las para um fim comum”.
De outra forma, verificando o conceito de política proposto por Maquiavel, define como
sendo “a arte de atingir, exercer e conservar o poder”.
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ESTADO E NAÇÃO
Por volta do século XVIII é que foi criado o conceito de nação, com a finalidade de levar a
burguesia que era economicamente poderosa e manipulava emocionalmente o povo
visando conquistar o poder político.
Verifica-se que em nome da Nação é que se lutava contra a monarquia absoluta, procurando
de forma disfarçada, que era justo e necessário que o povo assumisse o seu próprio governo.
Mas foi com as revoluções: Americana e Francesa, que a Nação passou a ser identificada com
o próprio Estado, em virtude de o termo Nação ser muito vago e abrangente e já era utilizado,
como símbolo de reinvindicações populares, desviando a atenção de reações emocionais e
atingiu o ponto maior, na derrubada ou enfraquecimento das monarquias.
Desta forma, os novos governantes passaram a adotar a força mística da expressão para
justificar as suas investidas sobre os pequenos Estados.
Verifica-se que no século XX aconteceu a exploração de sentimentos nacionais, que acabou
por detonar duas guerras mundiais, com o pretexto de reunir em uma só unidade política os
componentes de uma mesma nação, com a afirmativa de se tratar de surgimento de uma nação
superior.
Desta forma, o conceito de Nação, passou a ser um artifício para envolver o
povo em conflitos de interesses alheios, sem fundamentação jurídica. Com o conceito
atual, que possui a conotação do plurinacionalismo, onde cada Estado existe indivíduos de
várias Nações, mostrando que dentro de cada Estado, existem claramente grupos sociais
distintos, resultando de sua cultura e costumes, criando uma nova unidade jurídica, que
respeita as diferenças de cada uma delas.
No entanto, é favorável ao Estado que exista a possibilidade de estabelecer a maior quantidade
de regras gerais, disciplinando a unidade jurídica que respeita todas as diferenças existentes
no povo.
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De forma resumida, pode ser considerado como:
Estado é uma sociedade e Nação é uma comunidade.
Estado
É uma organização político-jurídica de uma sociedade, para a realização do bem público, com
governo próprio e um território determinado.
Sociedade
É uma coletividade de indivíduos reunidos e organizados para alcançar uma finalidade
comum.
Na conceituação de Aristóteles, o homem é “um animal social”, acredita que vivemos em
sociedade naturalmente, porque este é o instinto humano.
Já os “contratualistas” Rousseau, Locke e Hobbes convergem no que diz respeito à sociedade.
Deste ponto, dizem que sociedade é resultado de contrato hipotético entre os homens. Eles
negam que a sociedade tenha se formado por um impulso natural no estado de natureza.
Nação é um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum (por exemplo:
raça), por valores “históricos-culturais” (como por exemplo: língua, dialetos, formação
histórica) e ainda por motivos psicológicos (como por exemplo: consciência de um povo em
ser livre), pelos interesses comuns e por ideias e aspirações comuns.
BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso
Bastos. 2004. P. 41
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BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São
Paulo: Paz e Terra. 2001
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.149
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo:Saraiva.
2014. P.123
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência
Política. 5.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2013. P43
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política.7.ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 66
KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado. 3.ed. Trad. Luís Carlos Borges. São
Paulo:Martins Fontes. 1998, p. 261 e ss
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva
LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013
SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999. P2.
SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013;
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TEMA TGE 06
O ESTADO E GOVERNO
A. ESTADO MODERNO E DEMOCRACIA
O conceito de Estado Moderno e Democracia, é proveniente do “governo do povo”, que
nasceu das lutas do povo contra o absolutismo, principalmente quando surgiram as
necessidades de defesa dos direitos naturais da pessoa humana, propostos devido a grande
influência dos jusnaturalistas como Locke e Rousseau.
Os Jusnaturalistas, eram os que defendiam os direitos naturais, independentemente de sua
posição social, que consideravam estes direitos como inalienáveis, como o direito de
propriedade, que incluía não só os bens materiais, como também os direitos à vida, liberdade,
os bens produzidos pelo trabalhador, dentre outros.
O Estado Democrático implica na afirmação de certos valores fundamentais da pessoa
humana (DALLARI.2014,145) bem como a existência de organização e funcionamento do
Estado visando proteger estes valores. A base do conceito de Estado Democrático é a noção
de “governo do povo” revelado pelo próprio conceito de Democracia. Este Estado
Democrático nasceu de muitas lutas contra o absolutismo principalmente pela afirmação de
direitos materiais da pessoa humana. Três grandes movimentos políticos-sociais conduziram
ao Estado democrático:
1. REVOLUÇÃO INGLESA
Influência de John Locke – “Bill of Rigths” em 1689 – estabeleceu limites ao poder absoluto
do monarca e a influência do protestantismo promovendo os direitos naturais dos indivíduos
que nasciam livres e iguais – governo da maioria pregando a liberdade de todos.
2. REVOLUÇÃO AMERICANA
Com princípios constantes na Declaração de Independência das treze colônias americanas
em 1776.
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3. REVOLUÇÃO FRANCESA
Promovendo a universalidade aos seus princípios que constaram da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão de 1789, com a influência de Rousseau.
Eram contra o governo absolutista, os lideres franceses enfrentavam grande instabilidade
interna, que também dependia de grande preocupação, o que acabou por favorecer ao
aparecimento da ideia de nação, como elemento unificador de vontades e de interesses. Por
sua vez, a religião acabou por favorecer o movimento que na França a igreja e o Estado eram
inimigos, o que acabou por influenciar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
em 1789, para tomar uma amplitude universal, sem limitações impostas pelas lutas religiosas
locais.
Encerrando a fase da sociedade política, destacou-se a importância da conservação dos
direitos naturais e imprescritíveis do homem, como: a liberdade, a propriedade, a segurança
e a resistência à opressão.
Consagrou-se que a limitação somente poderia ser imposta aos indivíduos, através da lei, que
seria a expressão da vontade geral. Com este ideal, todos os indivíduos poderiam concorrer,
pessoalmente ou por intermédio de seus representantes, para a formação da vontade geral,
traduzida em lei.
Com este cenário, a base a organização do Estado deve ser a preservação da possibilidade de
participação popular no governo, para que fossem garantidos os direitos naturais.
Pontos fundamentais dos Estados democráticos:
a) Supremacia da vontade popular
A participação popular no governo, possibilitando experiência das mais diversas,
principalmente no tocante à representatividade, a extensão do sufrágio e ainda aos sistemas
eleitorais e partidários.
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b) Preservação da Liberdade
Possibilitando fazer tudo o que não incomodasse o próximo, assim como o poder de dispor
de sua pessoa e de seus bens, sem qualquer interferência do Estado.
c) Igualdade de direitos: era considerado como proibição de distinções no gozo de direitos,
principalmente por motivos econômicos ou ainda de discriminação entre classes sociais. A
maior preocupação durante os séculos XIX e parte do século XX era a realização e busca por
estes direitos e a participação do povo na organização do Estado, na formação e atuação do
governo, dado que o povo queria a expressão livre da sua vontade soberana, resguardando a
liberdade e a igualdade, como elementos primordiais, na oportunidade.
CARACTERÍSTICAS
ESTADO
Em singela conceituação, verifica-se que o Estado é uma sociedade política, que possui como
finalidade “o bem comum” dos seus cidadãos, ou seja, através do funcionamento, segundo
as regras do Direito, cria condições de vida social para que as demais sociedades de fins
particulares, que estão contidas, possam servir para a expressão e o desenvolvimento da
personalidade humana em todos os seus aspectos.
PODER
É outro elemento essencial para a formação do Estado, pois trata-se de um dos conceitos mais
importantes da Teoria Geral do Estado. Pode ser definido de forma genérica, como a
possibilidade de uma pessoa determinar o comportamento de outra ou ainda de outras pessoas.
Características do PODER
Considera-se o Poder como um fenômeno social, porque está presente em qualquer sociedade,
como família, escola, igreja, Estado, etc. Pode-se afirmar ainda que é um fenômeno bilateral,
porque implica sempre uma vontade sobrepondo-se à outra submetida. Pode ser considerado
ainda como relação (sujeitos) ou como processo (dinâmica, funcionamento).
Questionamentos existem quanto a necessidade e a justificativa do Poder.
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GOVERNO
É o exercício da autoridade da unidade política, que tem o objetivo de regrar uma sociedade
política e exercer autoridade. O governo deve variar de acordo com o tamanho do Estado e
pode ser ainda, governo nacional, regional ou local. Por outro lado, governo é a instância
máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado,
de uma nação, sendo formado por dirigentes executivos do Estado, assessorado por ministros.
Estado e Governo
O Governo faz parte do Estado.
DIFERENÇAS ENTRE GOVERNO E ESTADO
Estado é perene, continuo e permanente,
representa a sociedade nacional que é
igualmente perene continua e permanente.
O Governo é por definição temporário, ou
seja, quem governa é temporário.
O Estado é geral, nele se abrigam os
interesses de todos os cidadãos do governo
é particularizado ao esquema de poder
dominante.
O governo é predominante.
O Estado tem delegações (Comissão dada a
uma ou mais pessoas para representação)
permanente da nacionalidade.
O governo tem delegação temporária de
uma parcela do eleitorado. Ex: prefeitura
não existe para sempre, há sempre uma
renovação de quem exerce o cargo
O Estado tem inúmeras funções, por
exemplo, a função do executivo, legislativo,
e judiciário e também outras funções que
ganharam relevo Ex: Função Diplomática -
um embaixador é cargo de confiança e
representao Estado.
O Governo exerce somente a função
executiva do estado, isto é, o conjunto dos
cargos que atuam decisória e
temporariamente no campo político,
imprimindo meios e procedimento da
administração pública.
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B. O ESTADO MODERNO
O Estado Moderno está dividido em:
a) Estado Absoluto
b) Estado Liberal
c) Estado Social
a) Estado Absoluto
Causas
O fim do feudalismo, época das trevas, economia de subsistência.
Fim da Influência da igreja sobre as autoridades políticas.
Características
O poder era forte e centralizado, capaz de unir ou juntar territórios separados e
dominar povos dispersos.
Expressão Política: Monarquia absoluta (o rei detém todo e qualquer poder).
Estado nacional: Soberania Nacional
Expressão econômica: Capitalismo mercantil.
Absolutismo
Governo de uma só pessoa, vontade do monarca estava acima das demais vontades.
Poder absoluto é diferente de poder Ditatorial (pois o ditatorial respeita os direitos
individuais)
Despotismo Esclarecido (quando ele percebe que está perdendo ou pode perder o poder)
O Governo cede poder, mas não perde totalmente o poder.
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b) Estado Liberal
Causas
Sucesso e avanço do socialismo
Quebra da bolsa de Nova York em 1929
Plano econômico social “ New Deal “ (nova Era)
Estado intervém na sociedade.
Economia
Sistema de infraestrutura: água, transporte, energia. Com o propósito de dar
empregabilidade e oxigenar a economia.
Social
Educação, saúde, saneamento.
Características
Estado intervém na sociedade.
Estado está preocupado com o cidadão e com a sociedade.
Permanece grande valoração da iniciativa privada. O estado não toma conta de tudo.
O individualismo perde influencia, ganha relevo o coletivismo.
Consolidação dos seguintes direitos fundamentais
Direitos sociais (Transporte, previdência etc.)
Direitos coletivos (associação sindical etc.).
A partir daí o liberalismo puro deixa de existir.
Comunismo
Tudo é do estado não admite propriedade particular.
Estado Socialista tem forte atuação do governo e quase nenhuma iniciativa privada.
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c) Estado Social
Causas
Excesso de liberalismo.
Movimentações populares no sentido de proteção a sociedade.
Características
Estado intervém na sociedade
Estado Social: ganha duas conotações – estado Socialista e estado neoliberal.
Socialismo: É uma forma econômica na qual o estado detém para si os bens de
produção e reserva para a iniciativa privada os bens de consumo.
C. DEMOCRACIA
a) Conceito e Origem Histórica
O Conceito de Democracia, assim como a própria palavra, é originada da antiga Grécia –
Atenas e pode ser entendido como o poder exercido pelo povo.
No entanto, mesmo em Atenas, este poder nunca foi um governo exercido diretamente e
exclusivamente pelo povo. A Democracia em seu sentido formal pode ser definida como
sendo a forma de governo, onde o povo é o detentor de seu próprio destino, ou seja, o povo
governa a si mesmo, por intermédio de seus representantes.
Este governo, ocorre diretamente mediante as técnicas de consulta popular, ou indiretamente
por intermédio de representantes dos cidadãos, que possuem a responsabilidade e a obrigação
de manifestar o seu pensamento e a vontade dos próprios representantes.
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b) Democracia dos “antigos” e dos “modernos”
A Democracia dos “antigos” pode ser entendida como aquela praticada pelos antigos
atenienses, fundada na participação do cidadão, influenciou na construção do conceito que
acabou por ser aceito nos dias atuais.
A Democracia “dos modernos” tem as suas raízes no século XVII e fundada nos valores da
pessoa humana (liberdade e igualdade). Na realidade, consiste em uma forma de governo que
tem como fundamentos, a liberdade e a igualdade, como princípios cujas bases são
encontradas no espírito de solidariedade e no respeito às diferenças que existem entre as
pessoas. Em sentido mais amplo, verifica-se a democracia como um ambiente de vida social
cujos pilares de sustentação encontram-se na admissão, na garantia e na efetividade dos
direitos fundamentais da pessoa humana.
No entanto, com as constantes transformações da sociedade, desenvolvimentos de diversas
áreas como sociais, políticas, econômicas, culturais e científicas e ultimamente com o advento
da globalização, como consequência, vem acontecendo mudanças nas visões da Democracia,
conforme a seguir:
1. Democracia Capitalista
Está predominante em todas as sociedades e carece de uma revisão em seus conceitos básicos.
Importante observar que a Democracia não se limita apenas em ser um processo eleitoral,
nem deve ser exercida apenas pela ação dos políticos, mas por toda a sociedade.
2. Democracia política
Infelizmente a grande maioria dos brasileiros vota pensando somente nos seus interesses
pessoais, particulares e regionais e muito raramente em uma visão nacional.
3. Democracia Dinâmica: as mudanças aconteceram com o transcorrer do tempo e por
consequência novas necessidades surgiram e desta forma, a Democracia deve passar por uma
fase adaptativa. Acredita-se que a Democracia não deve ser classificada somente como uma
forma de governo.
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c) Democracia e Igualdade
Pode ser considerada como uma proposta que surgiu do Estado Moderno e pode ser
considerada como sendo: Formal e Material.
1 . Democracia Formal
É aquela em que a lei é uma só para todos, ou seja: povo, nobreza e clero,
destacando que as pessoas são iguais entre si.
2. Democracia Liberal
No sentido jurídico, as pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo
relativo.
d) Democracia de Liberdade
Consiste no poder do ser humano em buscar a sua realização pessoal. É na Democracia que
alcança a sua maior atuação. Pode ser verificado no Art. 5º da Constituição Federal de 1988,
onde encontramos: XV - liberdade de locomoção; VI, VII – pensamento; XIII escolha
profissional e outros.
e) Formas e exercício do poder Democrático: poder político (soberania popular)
1. Democracia Direta
É aquela onde o povo exerce por si, os poderes governamentais, fazendo leis,
administrando e julgando (como na Grécia antiga). No entanto para a existência de
uma Democracia direta, o homem precisava ocupar-se somente dos negócios
públicos, conservando sempre aceso os interesses pela cidadania e da democracia.
No entanto, o Estado para exercer a Democracia direta, precisa ser pequeno, devido
o número de cidadãos e a sua extensão territorial, o que é impraticável hoje em dia.
2. Democracia Indireta
Para resolver os problemas da forma de governo dos grandes Estados, foi feita a
transição para a Democracia indireta (representativa) e para a democracia
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semidireta. A Democracia indireta ou representativa é aquela em que o povo é a
fonte primária do poder, não dirigindo o Estado diretamente e sim por delegação
aos seus representantes. O Professor Dallari, citando Montesquieu que afirmava
que o povo era excelente para escolher, mas péssimo para governar. O povo
precisava de representantes que iriam decidir e querer em nome do povo.
As principais características da Democracia indireta ou representativa são:
Soberania popular
Como fonte de poder legítimo do povo, a vontade geral
O sufrágio universal
Com pluralidade partidária e de candidatos, a distinção e
Separação dos poderes
O regime presidencialista, a limitação das prerrogativas do Estado e a igualdade de
todos perante a lei.
3. Democracia semidireta
É a modalidade na qual se alternam as formas clássicas de democracia
representativa. Verifica-se que seu nascimento ocorreu na Suíça. Nesta forma de
democracia, a soberania está com o povo e o governo mediante o qual está
soberania é exercitada, pertence por igual ao elemento popular no que diz respeito
às matérias mais importantes da vida pública.
Existem alguns institutos da Democracia semidireta, que atualmente são
conhecidos e praticados, tais como: o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular
que já foram abordados no Tema 04 – O Estado.
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PARA RECORDAR
Para o exercício do governo, emprega-se:
Forma de governo
É a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como
se dá a relação entre governantes e governados, podendo ser república ou monarquia.
Sistema ou Regime de governo
Pode ser: Parlamentarismo
Presidencialismo
Constitucionalismo ou
Absolutismo.
Tipos de Governo
Anarquismo é quando existe ausência ou falta de governo
Democracia
Ditadura
Monarquia
Oligarquia
Tirania e outros mais.
Sistemas Eleitorais
Majoritário
Proporcional e
Distrital.
Regime Político
Pode ser: Democrático
Autocrático
Ditatorial
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BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo:
Saraiva. 2014. P. 145
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 101
KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado. 3.ed. Trad. Luís Carlos Borges. São
Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 405
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.161
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.106
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo: Globo. 1997. P.203
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso
Bastos. 2004. P.223
SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999. P 175
BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São
Paulo: Paz e Terra. 2001. P.53
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência
Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. P.99
SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013;
LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva.
SANTOS, Marcelo Fausto Fugueiredo. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Atlas. 2014. P. 19
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TEMA TGE 07
O ESTADO E A CONSTITUIÇÃO
1. FUNDAMENTOS DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Inicialmente, a “Teoria da Constituição”, de acordo com a tese defendida por José Joaquim
Gomes Canotilho, “é uma ciência que estuda a teoria política e científica da Constituição”.
Explica que é política porque pretende compreender a ordenação constitucional através da
análise, discussão e crítica da força normativa, possibilidades e limites do Direito
Constitucional.
É também, científica porque procura descrever, explicar e refutar os fundamentos, ideias,
postulados, construção, estruturas e métodos do Direito Constitucional. (CANOTILHO,
1999, 1246).
Portanto em síntese, a Teoria da Constituição procura: estudar, analisar, compreender e
aplicar as regras políticas estabelecidas pela sociedade e o modo estrutural do Estado.
2. INTRODUÇÃO AO ESTADO CONSTITUCIONAL
De acordo com o Prof. Miguel Reale, Estado é ao mesmo tempo uma realidade social (fatos),
política (valores) e jurídica (normas). Num Estado democrático de Direito, é a ordem jurídica
que organiza o Estado, determina sua finalidade e limita o seu poder. A lei que organiza o
Estado, determina a sua finalidade e limita o poder é a Constituição. (REALE. 2000, 8).
Na linguagem comum, Constituição é a forma ou ainda a composição de um objeto, ou um
ato de constituir ou formar algo novo. Em nossas vidas, tudo que temos ou fazemos, tem uma
constituição e desta forma o Estado e a sociedade também precisam de uma constituição.
Portanto, Constituição é o particular modo de ser de um Estado, conforme parecer de
Aristóteles, após estudar muitas constituições do Estados na antiguidade.
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Na atualidade, temos a nova visão da Constituição, com o surgimento de estudiosos que
consideram o Constitucionalismo, como um conceito formal de Constituição, que pretende
qualificar criticamente o objeto da definição de Constituição, como afirma Manoel Gonçalves
Ferreira Filho.
Afirmam que Constituição não é qualquer lei, mas sim a lei suprema que tenha certas
características especiais, bem definidas. (FERREIRA FILHO. 2006. 3).
Desde a antiguidade tem-se a ideia de que entre as leis, temos algumas que organizam o
próprio poder. Estas leis determinam os seus órgãos, estabelecem as suas atribuições, ou seja,
são consideradas de Constituição.
Aristóteles em sua obra “A política”, esclarece que entre o universo de leis, existe distinção
entre as constitucionais e as demais leis, comuns ou ordinárias.
Esta distinção entre as leis constitucionais e as leis ordinárias, somente passaram a ser
valorizadas a partir do século XVIII, na Europa ocidental. Aconteceu justamente para limitar
o poder, destacando a existência de leis que seriam anteriores e superiores e deveriam ser
respeitadas, quando da elaboração de leis recentes.
A partir disto, a denominação de “Constituição” passou a ser adotada para denominar as
regras definidoras da organização fundamental do Estado.
3. ORIGEM DO CONSTITUCIONALISMO (Acontecimentos importantes)
O movimento do Constitucionalismo nasceu com o surgimento do Estado Moderno, buscando
dotar os Estados de uma lei superior, de preferência escrita, que além de organizar o Estado,
pudesse limitar o poder e garantir os direitos individuais do povo.
Pode-se afirmar que foi uma reação do arbítrio do absolutismo e teve influência do iluminismo
e contratualismo (humanismo,individualismo e racionalismo).
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a) O Constitucionalismo liberal-burguês
Surgiu das teorias dos jusnaturalistas como Locke, Montesquieu, Rousseau e
outros, onde afirmavam que a burguesia buscava ascensão política, limitação do
poder e garantia dos direitos individuais como a propriedade privada, liberdade
religiosa, liberdade d e associação e outros que eram importantes, naqueles
tempos. As principais manifestações aconteceram na Inglaterra, nos Estados
Unidos e França.
b) O Constitucionalismo Inglês
Foi na Inglaterra que teve a formação precoce como Estado Moderno, devido à
centralização decorrente da denominação pelos reis normandos no século XI. Em
1215, barões e o clero se revoltaram e obrigaram o rei João Sem Terra a assinar
um documento, denominado de Magna Carta, aceitando algumas limitações em
seu poder, como a necessidade de autorização para a criação de impostos, o
habeas corpus e o julgamento dos crimes por seus pares e segundo a lei (júri e
devido processo legal).
Em 1265 aconteceu a criação do Parlamento, com representantes da nobreza, do
clero e alguns burgueses, para exercer o Poder Legislativo, elaborando leis do
interesse do povo.
O Parlamento em 1332, dividiu-se em duas casas como: Câmara dos Lordes e
Câmara dos Comuns.
Outros acontecimentos importantes, na luta constante entre o rei e o Parlamento,
seguiram-se a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e finalmente
a Revolução Gloriosa e o Bill of Rigths (1689), que reforçaram a limitação do
poder real e a garantia dos direitos individuais. (DALLARI. 2014. 208).
A partir do século XVIII, a Câmara dos Comuns, composta por representantes
eleitos pelo povo, passa a prevalecer e desenvolve-se o Parlamentarismo, sistema
em que a chefia de governo cabe a um representante da corrente política
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majoritária segundo a votação popular, cabendo ao rei apenas chefia de Estado.
Todos esses documentos e costumes políticos formam a Constituição Inglesa,
que tem a peculiaridade de não ser condensada num único documento legal
escrito.
c) Constitucionalismo Norte-americano
As colônias inglesas da América do Norte foram formadas por pessoas sem título
de nobreza e que buscavam a liberdade religiosa e de comércio. Em 1620, no
navio que trouxe os primeiros colonos, foi assinado o Mayflower Compact, uma
espécie de contrato social fixando as normas de convivência na colônia. Contra a
opressão praticada pela Inglaterra e sob a influência das ideias de Locke, as
colônias declararam a independência em 1776 e redigiram a Declaração de
Independência, proclamando que a finalidade do governo é a garantia dos direitos
naturais (vida, liberdade, propriedade e busca da felicidade). Em 1787 as 13 ex-
colônias se uniram num Estado de tipo federal e redigiram uma Constituição,
incorporando os princípios de declaração e organizando o Estado seguindo a
teoria de Montesquieu da tripartição do poder. Em 1791, foi promulgado o Bill
of Rights, consistente nas 10 primeiras emendas à Constituição, explicitando os
direitos individuais a serem garantidos pelo governo. Em 1803, no julgamento do
caso Marbury x Madison, a Suprema Corte afirmou a supremacia da
Constituição e estabeleceu o controle de constitucionalidade, determinando que
o governo está submetido à Constituição e nenhuma lei pode contrariá- la,
(conforme já abordado no Tema 06). A Constituição de 1787, possui 27 emendas,
vigora até hoje nos EUA, sendo constantemente reinterpretada pela Suprema
Corte. (DALLARI. 2014. 198).
d) Constitucionalismo Francês
Na França, o absolutismo sobreviveu até o final do século XVIII, quando foi
derrubado pela Revolução de 1789. Em meio a uma crise social e econômica, o
rei Luís XVI convocou os “Estados Gerais”, com representantes das três classes
em que estava rigidamente dividida a sociedade francesa (clero, nobreza e povo).
Liderado pela burguesia e representando a grande maioria da população, o
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“terceiro estado” predominou sobre os outros e declarou-se “Assembleia
Nacional Constituinte”, passando a redigir uma Constituição para a França.
Seguem a teoria do Abade de Sieyès, segundo a qual o Poder Constituinte
Originário (poder de elaborar a Constituição, superior aos poderes constituídos)
pertence à nação e é exercido por seus representantes. Em 1789 editam a
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, cujo artigo 16 resume o credo
do Constitucionalismo.
Em 1791 é promulgada uma Constituição tendo a Declaração de Direitos como
preâmbulo, estabelecendo a tripartição do poder e implantando a monarquia
constitucional. No entanto aconteceu um movimento radical, denominado de
“jacobinos” é implantado o terror, onde o rei é guilhotinado e editada a
Constituição republicana de 1793. Movimentos estes que não se sustentaram e
em 1795 foi promulgada uma Constituição conservadora, propondo apaziguar a
situação.
Seguem-se outras Constituições e, já no século XIX, o Império Napoleônico. Por
influência da França, o Constitucionalismo é espalhado pela Europa e pela
América Latina. A Constituição passa a ser vista como um documento de cunho
político, uma declaração de princípios sem eficácia jurídica. O Código Civil
francês de 1804 (“Código Napoleão”) é visto como a lei eficaz para a garantia
dos direitos individuais. (DALLARI. 2014. 208).
e) Constitucionalismo Social. Com a revolução industrial, surge no século XIX
o proletariado, sendo uma massa de trabalhadores urbanos pobres e que
enfrentam péssimas condições de trabalho. Predomina o pensamento liberal
segundo o qual a desigualdades sociais são decorrências naturais de relações
livres, nas quais o Estado não deve interferir.
Os trabalhadores se unem em sindicatos para reivindicar melhores condições de
trabalho, mas são duramente reprimidos. Marx e Engels criticam a concepção
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burguesa de direitos individuais, que se preocupa apenas com a liberdade e não
garante a igualdade social, permitindo a exploração dos trabalhadores pelos
detentores do capital. Pregam a revolução para acelerar o processo de extinção
do capitalismo. Segundo eles, numa primeira fase seria necessária a ditadura do
proletariado para possibilitar a extinção da propriedade privada e a expropriação
dos meios de produção pelo Estado (socialismo). Em seguida, o Estado seria
extinto e não haveria mais classes sociais nem exploração (comunismo).
Em 1891, a Igreja Católica lança a sua doutrina social, exposta na encíclica
Rerum Novarum, pregando a solidariedade social ao invés da luta de classes, a
garantia de condições de vida digna a todos os seres humanos e a função social
da propriedade. A propriedade não deve ser extinta, mas deve servir para um fim
socialmente útil.
Na Rússia, a Revolução bolchevique de 1917, liderada por Lênin, implanta o
socialismo, com a ditadura do partido comunista, apresentado como a vanguarda
do proletariado. As Constituições da URSS de 1919 e 1933 implantaram direitos
sociais, mas, na prática, suprimiram a liberdade. Milhões de soviéticos são
assassinados ou mandados paracampos de concentração (Gulag) por serem vistas
como inimigos do regime. Diz Lênin: “Temos gasto muito tempo em discussões
e tenho que dizer que agora é muitíssimo melhor ‘discutir com fuzis’ que com
teses de oposição. Não necessitamos de oposições, camaradas! Não é o momento
disso. Deste lado ou do outro – com um fuzil, não com oposição” (DALLARI.
2014. 210). Na Alemanha, em 1919, a República de Weimar edita uma
Constituição socialdemocrata, procurando compatibilizar a democracia, os
direitos sociais e o capitalismo.
Por influência de Kelsen, a Constituição passa a ser vista como norma suprema,
mas a supremacia é apenas formal, porque sua efetividade prática é reduzida pela
teoria predominante, que vê a maioria das normas constitucionais como
programáticas, sem aplicabilidade imediata, dependendo de regulamentação
pelas leis.
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4. Neoconstitucionalismo
Após as atrocidades da II Guerra Mundial, é editada pela ONU a Declaração Universal
dos Direitos Humanos (1948), determinando que os Estados devem garantir a todos os seres
humanos os direitos políticos, civis e sociais, compatibilizando liberdade e igualdade.
(DALLARI. 2014. 211).
Na Itália (1947), Alemanha (1949) Portugal (1976), Espanha (1978), Brasil (1988) e outros
países editam novas Constituições segundo esses princípios.
Com isto surge uma nova teoria constitucional, sustentando a força normativa da
Constituição e a sua aplicabilidade imediata, vinculando os legisladores e aplicadores da lei.
É o neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Humanista, segundo Dalmo Dallari.
Essa nova visão constitucional vem encontrando respaldo no Brasil, inclusive no Supremo
Tribunal Federal.
“Em conclusão, pode-se afirmar que a proclamação dos Direitos Humanos, com a amplitude
que teve, objetivando a certeza e a segurança dos direitos, sem deixar de exigir que todos os
seres humanos tenham a possibilidade de aquisição e gozo dos direitos fundamentais,
representou um progresso. Mas sua efetiva aplicação ainda não foi conseguida, apesar do
geral reconhecimento de que só o respeito a todas as suas normas poderá conduzir a um
mundo de paz e de justiça social”. (DALLARI. 2014. 212)
BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.3.ed.
Lisboa: Livraria Almedina, 1999.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5,ed. São Paulo: Saraiva. 2000. P. 8
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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo:
Saraiva. 2014. P. 197 a 221
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 32.ed. São Paulo:
Saraiva. 2006. P.3
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed.
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BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. P. 334
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.281
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência
Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 201 3. P43
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva.
Informações obtidas pelo Google na Internet
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TEMA TGE 08
CONCEITO, SENTIDOS, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
Para José Afonso da Silva, a Constituição é considerada a lei fundamental, de organização do
Estado, a organização dos seus elementos essenciais, um sistema de normas jurídicas, escritas
ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição
e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos
fundamentais do homem e as respectivas garantias; em síntese, é o conjunto de normas que
organiza os elementos constitutivos do Estado. (SILVA, 2002, p. 37)
Portanto, Constituição é considerada a lei fundamental, essencial e mostra o modo de ser do
Estado. Sob os pontos de vista:
a) Material
Constituição é um conjunto de regras que determinam a forma do Estado (unitário ou federal);
a forma de governo (republicano ou monárquico); a constituição de poderes, limites de
competências, estabelece fundamentos do ordenamento econômico e social, reconhece os
direitos e garantias individuais.
b) Formal
Constituição é a lei escrita, uma carta ou estatuto que contém as regras formadoras de todos
os direitos da nação. Em princípio, verifica-se que todo Estado moderno tem uma
Constituição.
2. SENTIDOS
Explica José Afonso da Silva, que constituição indica a multiplicidade de “sentidos” da
palavra constituição, elenca vários de seus significados, para, afinal, concluir que “a
Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus
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elementos essenciais; um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a
forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o
estabelecimento de seus órgãos".
Observa-se que a Constituição de um Estado pode ser analisada de diversos ângulos:
a) Sentido político
Constituição é algo que emana de um ato de poder soberano. O ato de um poder soberano,
fazendo-se prevalecente, determina a estrutura mínima do Estado, ou seja, as regras que
definem a titularidade do poder, a forma de seu exercício, os direitos individuais etc., dando
lugar à Constituição em sentido próprio.
b) Sentido sociológico
A Constituição tem necessidade de ser o reflexo das forças sociais que estruturam o poder,
sob pena de encontrar-se apenas uma “folha de papel”. Assim, se inexistir coincidência entre
o documento escrito e as forças determinantes do poder, não estaremos diante de uma
Constituição.
c) Sentido formal
Constituição é o conjunto de normas que se situa num plano hierarquicamente superior a
outras normas. Nesse sentido, pouca valia tem o conteúdo, sendo preponderante a
formalização (em posição hierárquica superior) desse conjunto de normas.
Diversos são os enfoques e diferentes são os sentidos atribuídos à Constituição enquanto
instituto sociológico, político e jurídico, conforme a seguir:
1. Sentido sociológico: Ferdinand Lassale
Considera a constituição, como uma soma de fatores reais de poder, não passando a escrita
de uma “folha de papel ” que poderia ser rasgada a qualquer momento, sempre que
contrariasse os fatores reais de poder. Segundo esta concepção de Lassale, Constituição seria
então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
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2. Sentido Político: Carl Schmitt
Considera a constituição, como uma decisão política fundamental, estabelecendo uma
distinção entre ela e as leis constitucionais. A Constituição disporia somente sobre normas
fundamentais (estrutura do Estado e direitos individuais),enquanto as demais normas
contidas em seu texto seriam leis constitucionais. Portanto, pode-se afirmar, em
complemento, que, na visão de Carl Shimitt, em razão de ser a Constituição produto de uma
certa “decisão política”, ela seria, nesse sentido, a “decisão política do titular do poder
constituinte”.
3. Hans Kelsen (destaca o sentido jurídico das constituições)
Considera a constituição como uma norma hipotética fundamental; dessa forma, é o vértice
de todo o sistema normativo, leva-se em consideração a posição de superioridade jurídica; as
normas constitucionais são hierarquicamente superiores a todas as demais normas jurídicas.
CONSTITUIÇÃO (sob o ponto de vista Jurídico)
Entende-se como o conjunto de regras referentes à forma do Estado, à forma do governo, ao
modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua
ação. São as regras principais e as regras complementares serão reguladas por leis ordinárias.
3. CLASSIFICAÇÃO
Importante esclarecer que existe uma série enorme de “Classificações” das constituições, que
de acordo com a abordagem dos doutrinadores ultrapassam a casa dos 50 tipos e variam de
acordo com as conceituações de renomados autores, tais como: Jorge Miranda, J.J.G.
Canotilho, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Pinto Ferreira, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, Pedro Lenza, Uadi Lamego Bulos, Alexandre de Moares, Kildade Gonçalves Carvalho,
André Ramos Tavares e outros.
Pedro Lenza esclarece que para efeito de estudos iniciais, serão consideradas as classificações
a seguir: (LENZA, 2011, p.80):
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A. QUANTO A ORIGEM
Outorgadas
São elaboradas sem a participação, que surgem em períodos de grande centralização
do poder, ou mesmo na ausência de liberdades individuais, em regimes autoritários e
são impostas ao povo.
Exemplos: As constituições brasileiras de 1824, de 1937, de 1967 e de 1969
Promulgadas
São as democráticas ou populares, cuja origem está em uma Assembleia Constituinte
composta por representantes escolhidos pelo povo com a finalidade de elaborar um
texto constitucional.
Exemplos: As constituições brasileiras de 1891, de 1934, de 1946 e de 1988.
Cesarista ou Bonapartista
Quando uma constituição é outorgada e depende de ratificação popular para entrar
em vigor. Exemplos: Constituição da Bolívia e Equador.
Pactuada
São aquelas realizadas com um pacto entre o soberano e um corpo representativo
nacional.
Exemplos: A Magna Carta foi um exemplo típico deste tipo.
B. QUANTO À FORMA
Podem ser escritas e não escritas.
1. Escritas
São as constituições mais recentes, consistindo um conjunto de regras codificado
e sistematizado em um único documento, para fixar-se a organização fundamental.
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Alguns doutrinadores denominam de constituição “instrumental”.
Exemplos: A Constituição dos Estados Unidos (com 7 artigos)
A Constituição do Brasil (com 245 artigos)
2. Não Escritas
Também denominadas de “costumeira” são as que possuem as regras baseadas
nos usos e costumes e as suas normas não estão contidas em um documento único
e sim em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções.
Exemplo: Grã-Bretanha
C. QUANTO À EXTENSÃO
Podem ser analíticas ou dirigentes e sintéticas.
1. Analíticas ou Dirigentes
São aquelas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam
relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. Descem em
minúcias que deveriam ser colocadas em legislação infraconstitucional.
Exemplo: Constituição de 1988
2. Sintéticas
São aquelas que abordam somente os princípios e as normas gerais de regência do
Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos
e garantias fundamentais.
Exemplo: Constituição Americana de 1787
D. QUANTO AO CONTEÚDO
A constituição pode ser: material e formal.
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1. Material
São aquelas constituições que possuem em seu texto, normas fundamentais e
estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, direitos e garantias
fundamentais.
Exemplo: A Constituição Imperial de 1824
2. Formal
São aquelas constituições que elegem como critério o processo de sua formação e
não o conteúdo de suas normas. Desta forma, quaisquer normas nelas contidas,
serão de caráter constitucional.
E. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO
Podem ser consideradas como: dogmáticas e históricas.
1. Dogmáticas
Se como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de
princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante.
Elaboradas racionalmente por uma Assembleia Constituinte.
Exemplo: Constituição de 1988
2. Históricas
São constituídas através de um lento e contínuo processo de formação, ao longo
do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo. Alguns autores
comentam, que se aproximam das constituições “costumeiras”.
Exemplo: Constituição Inglesa.
F. QUANTO À ALTERABILIDADE
As constituições podem ser: rígidas, flexíveis ou plásticas e semirrígidas.
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1. Flexíveis
São aquelas Constituições que podem ser alteradas pelo mesmo processo de
elaboração das leis normais.
Exemplo: Constituição Itáliana de 1848
2. Rígidas
São as constituições escritas que só podem ser alteradas mediante um processo
legislativo mais solene e dificultoso que o existente para a edição das demais
espécies normativas.
Exemplo: Constituição Federal de 1988 (Brasil)
2. Semirrígidas
Contêm regras que podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, ao lado
de outras regras específicas que só podem ser alteradas por um processo legislativo
especial e mais dificultoso.
Exemplo: Constituição Imperial de 1824 (Brasil)
G. QUANTO Á SISTEMÁTICA
As constituições podem ser: reduzidas e variadas.
1. Reduzidas
As que materializam em um só código básico e sistemático.
2. Variadas
Aquelas que se distribuíram em vários textos e documentos esparsos, sendo
formadas de várias leis constitucionais.
Exemplo: Constituição Belga de 1830 e Constituição Francesa de 1875
H. QUANTO À DOGMÁTICA
São as constituições ortodoxa e eclética:
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1. Ortodóxa
As constituições que são formadas de uma só ideologia.
Exemplo: Constituição Soviética de 1977 e diversas da China Marxista.
2. Eclética
Aquelas formadas por ideologias conciliatórias.
Exemplo: Constituição brasileira de 1988
I. QUANTO À CORRESPONDENCIA COM A REALIDADE
São as constituições normativas e semânticas.
1. Normativas
São as constituições em que o controle do poder está fortemente disciplinado e
limitado por controle procedimental.
Exemplo: Constituições Brasileiras de 1824, 1891, 1934 e 1946
2. Semânticas
Estas constituições buscam conferir legitimidade meramente formal aos detentoresdo poder, em seu próprio benefício.
Exemplo: Constituições Brasileiras de 1937, 1967 e 1969
J. QUANTO AO SISTEMA
Podem ser: principiológica e preceitual.
1. Principiológias
São aquelas em que predominam os princípios identificados como normas
constitucionais providos de alto grau de abstração.
Exemplo: Constituição brasileira de 1988
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2. Preceitual
Prevalecem as regras individualizadas como normas constitucionais, revestidas de
pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a
aplicação coercitiva.
Exemplo: Constituição mexicana
K. QUANTO À FUNÇÃO
São as constituições provisórias ou definitivas.
1. Provisórias
São as constituições provenientes de revoluções, sendo um conjunto de normas
com dupla finalidade para definição do regime de elaboração e aprovação da
constituição formal para estruturação do poder político.
2. Definitivas
São as constituições surgidas após a eliminação ou erradicação de resquícios do
antigo regime.
CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Quanto ao conteúdo Formal
Quanto à forma Escrita e Analítica
Quanto ao modo de elaboração Dogmática
Quanto à origem Promulgada
Quanto a estabilidade Rígida
Quanto à função Definitiva e Dirigente
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4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Rigidez e supremacia constitucional
A rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificação do que as demais; dela
emana o princípio da supremacia da constituição, colocando-a no vértice do sistema
jurídico.
Supremacia da Constituição Federal
Por ser rígida, toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e
competências governamentais; exerce, suas atribuições nos termos dela; sendo que
todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se
conformarem com as normas constitucionais federais.
5. QUANTO A ALTERABILIDADE
a) Rígida – Limitações Formais (Procedimentais)
• Rígida
• Flexível
• Semirrígida ou semiflexível
• Imutável (?)
• Super-rígida (?) – confrontar com a posição do STF – “princípio da
solidariedade” – taxação dos inativos (ADI 3.105/DF e ADI 3.128/DF, Rel.
orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, 18.08.2004)
b) Rígida – Limitações Formais (Procedimentais)
• Iniciativa (art. 60, I, II e III)
• Quorum de votação (art. 60, § 2º)
• Promulgação (art. 60, § 3º)
• Proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (art. 60, § 5º) – ver
art. 67 da CF/88
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BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. 2011. p. 69 à 94.
Direito Constitucional ao alcance de todos. Uadi Lammêgo Bulos. 2 ed. São Paulo:Saraiva
2010. p. 66 à 78
Elementos de Direito Constitucional. José Cretela Junior. 2 ed. São Paulo: RT. 1998. p.22 à
85.
Curso de Direito Constitucional Positivo. José Afonso da Silva. 20 ed. São Paulo:Malheiros,
p.37
Direito Constitucional. Alexandre de Moraes, 23 ed. São Paulo: Atlas. p. 6
Curso de Direito Constitucional. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 32 ed. São Paulo:Saraiva.
2006. P.7
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TEMA TGE 09
CONSTITUIÇÃO – O PODER CONSTITUINTE
1. CONCEITO
O Poder Constituinte é o “Poder” que pertence ao povo, que o transfere aos seus
representantes eleitos, para elaborar uma Constituição em nome do próprio povo.
Esta Constituição visa consolidar as aspirações do povo, traduzidas em um instrumento
jurídico positivado, contendo todos os direitos e a forma de ser desse povo, a forma de
composição e administração do poder, determina as diretrizes fundamentais de estruturação
do Estado, a renovação do exercício do poder e ainda, como o Estado deve se relacionar com
os outros Estados do mundo.
O “Poder Constituinte” é o poder que “tudo pode”, pois não está limitado a nenhum outro,
consistindo na manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado. O Poder Constituinte tem como características de elaborar uma
Constituição (Poder Constituinte Originário), ou de atualizar a Constituição (Poder
Constituinte Reformador).
O titular do Poder Constituinte “é o povo”, conforme determinado no Art. 1º da Constituição
Federal de 1988. A titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, logo a vontade do
constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.
Quem exerce o Poder é um órgão colegiado, especialmente eleito para isto, denominado de
“Assembleia Constituinte”, que se constitui em um grupo de pessoas, aos quais é investido
esse Poder de elaborar uma Constituição, no caso das Constituições Promulgadas. (Ex.
Constituição de 1988).
Nas Constituições Outorgadas, quem está de posse do Poder do Estado é quem está investido
do poder de fazer a Constituição para o povo. (Ex. Don Pedro I)
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2. PODER CONSTITUÍNTE ORIGINÁRIO
É subdividido em: Histórico e Revolucionário
a) Histórico
É o “Poder” que elabora uma Constituição para criar um novo Estado, uma nova ordem
jurídica, pela primeira vez. Não é derivado de nenhum outro, não sofre qualquer limite e
ainda, não se subordina a nenhuma condição.
Características
Inicial
Este poder não está fundamentado em nenhum outro e constitui-se na base jurídica do
Estado.
Soberano
Não está limitado pelo direito anterior, não respeita limites estabelecidos pelo direito
positivo anterior e não existe condicionamento material.
Incondicionado
Não está sujeito a qualquer forma estabelecida de manifestação de vontade, não está
submisso a nenhum procedimento de ordem formal.
b) Revolucionário
É o Poder rompendo com a ordem do Estado anterior, criando uma nova ordem e um novo
Estado.
Exemplo: Revolução em Cuba de 1954, que tomou o governo, prometendo uma nova
constituição ao povo e apenas instituíram uma provisória
Hiato constitucional
Acontece em certos momentos, quando existe uma “quebra ou ruptura” com a
Constituição que estava em vigor, até que surja uma nova Constituição, ou seja,
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período normalmente de muita tensão no Estado, quando fica sem Constituição e por
consequência, também fica sem os direitos do povo assegurados.
Mutação constitucional
Acontece quando acontece uma alteração do significado e sentido de se interpretar
de um texto constitucional. Não é uma mudança física no texto constitucional, mas
apenas alteração no modo se interpretar o alcance do assunto ou tema analisado,
atribuindo um novo sentido ao texto constitucional. (BULOS, 2010, 22 e 23).
Exemplo: Pedro Lenza em sua obra, cita um caso paraelucidar o assunto, que antes do
advento da Lei nº 11.106/2005 os artigos 215, 216 e 219 do Código Penal traziam a
expressão “mulher honesta”. Esta expressão sofreu mutação interpretativa, pois com
o passar do tempo, o conceito foi sendo alterado em razão da evolução da sociedade,
adquirindo significados diversos, diferentes de quando o Código foi editado em 1940.
Resumindo (LENZA, 2011, 136)
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É o Poder que deve manter a Constituição sempre atualizada e jovem, fazendo as
modificações necessárias, para que a Constituição não fique ultrapassada e se tenha a
necessidade de elaborar uma nova. Desta forma o Poder Constituinte Derivado é subordinado
as regras impostas pelo Poder Constituinte Originário, para poder fazer as modificações de
acordo com as regras estabelecidas.
a) Derivado
É derivado de outro poder que o instituiu, recebendo a sua força do poder Constituinte
Originário.
b) Subordinado: está subordinado a regras materiais que foram impostas e encontra
limitações no texto constitucional.
Exemplos: “cláusulas pétreas”
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c) Condicionado
Seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da própria
Constituição e condicionado a regras formais do procedimento legislativo.
Prevendo a possibilidade de surgirem mudanças, o Constituinte de 1988, incorporou na
Constituição as seguintes formas de modificações: Reformador, Decorrente e Revisor.
a) Reformador
Está indicado no corpo da própria Constituição, é realizado por intermédio de “Emendas
Constitucionais”, com as limitações que foram impostas pelo constituinte originário e podem
ser: Explícitas, Implícitas e Circunstanciais.
Limitações Explícitas
São aquelas limitações impostas pelo Art. 60, § 4º da própria Constituição, que proíbe
a elaboração de proposta de emenda que vise abolir: a forma federativa de Estado (Art.
1º); o voto direto, secreto, universal e periódico (Art. 14); a separação dos poderes (Art.
2º) e os direitos e garantias individuais (Art. 5º).
Portanto, estes direitos estão assegurados em muitas oportunidades, pulverizados no
texto constitucional e sempre que forem identificados, deverão ser considerados como
“cláusulas pétreas” e somente podem ser tocados se forem para adicionar ou
implementar o seu alcance. Nunca para retirar ou abolir.
Limitações Implícitas
São limitações que impedem a mudança do próprio Art. 60 da Constituição, pois se
eventualmente isto fosse possível, o legislador complementar poderia alterar este
Artigo, retirando as limitações impostas e poderia mudar todo o texto Constitucional
sem restrições, o que não é permitido de forma alguma.
Limitações Circunstanciais
São limitações que impedem que sejam apreciadas propostas de Emendas, em certas
situações, como: na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado
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de sítio (art. 60, § 1º) Alguns Doutrinadores desdobram em mais uma classificação,
denominada de MATERIAIS, mas que no entanto, acredita-se que o seu objetivo já
esteja incutido dentro de IMPLICITAS, já citada acima. Ou seja, nas Limitações
Implícitas o legislador posterior reformador, “não poderá eliminar os termos do Artigo
60”, sendo uma garantia implícita, pois se o Artigo 60, sofrer alterações por Emendas
Constitucionais, o legislador poderá retirar os impedimentos de alterações e com isto
poderá mudar tudo o que não for do seu agrado ou interesse.
Portanto o próprio Artigo 60, não é objeto de modificações, sendo considerado também
como “cláusula pétrea”, não podendo ser alterado por vontade do legislador
reformador.
b) Decorrente
É o Poder transmitido aos Estados para elaborarem as suas próprias Constituições, de acordo
com o Art. 25 da Constituição de 1988. Por sua vez, os Municípios possuem capacidade para
se organizarem por meio de suas Leis Orgânicas Municipais, observando as diretrizes da
Constituição Federal e das Constituições Estaduais, conforme determina o Art. 11, parágrafo
único do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias)
.
c) Revisor
O Constituinte de 1988, estabeleceu um prazo de 5 anos, com a finalidade de fazer uma
revisão na Constituição, conforme o Art. 3 do ADCT, o que aconteceu em 1993. A revisão
destinava-se a realizar pequenos ajustes, para principalmente melhorar o alcance de certos
direitos, que poderiam não estar contemplados em sua plenitude, no texto constitucional
original. Com a finalidade de “revisão constitucional” foram elaboradas e promulgadas, 6
Emendas Constitucionais e foi dado por encerrado o processo revisional da Constituição de
1988.
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4. PODER CONSTITUINTE DIFUSO
É um Poder de fato, que se manifesta por meio de mutações constitucionais com o transcorrer
do tempo da aplicabilidade das suas normas.
São alterações do significado e no sentido de se interpretar a Constituição e o texto na
realidade não é alterado, apenas o sentido.
Exemplo: mulher honesta; casamento de homossexuais, aborto de feto anencefálico e outros,
que com o transcorrer do tempo, passaram a ter uma nova visão pela sociedade.
5. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
É o Poder proveniente dos princípios da “globalização”, onde os Direitos aplicados de forma
Internacional, por intermédio dos tratados, acordos e convenções ingressam em nosso Direito
Interno, fazendo parte do ordenamento jurídico nacional.
Importante citar o caso dos Art. 5º, § 3º ao permitir o ingresso de tratados e convenções sobre
direitos humanos em nosso direito, com força de Emendas Constitucional, em aprovação
específica.
Destaca-se ainda o Art. 5º, § 4º, quando o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
6. EMENDAS CONSTITUCIONAIS
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, foi
elaborada pelo Poder Constituinte Originário e conferiu poderes ao Poder Constituinte
Derivado, que é exercido pelo Congresso Nacional, para fazer as devidas atualizações
constitucionais.
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Estas Emendas Constitucionais visam manter a Constituição sempre atualizada, com grande
aplicabilidade e sempre proporcionando os direitos importantes para o povo. Se isto sempre
acontecer, a Constituição terá vida longa e sempre estará em vigor.
PARA REFLEXÃO
“Uma constituição é anterior a um governo e o governo é o produto de uma
constituição. A constituição de um país não é um ato do seu governo, mas do povo
que constitui o governo”. (THOMAS PAINE, 1737 – 1809 – Direitos do Homem.)
BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva. 2014.
P. 197
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política.7.ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 251
DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política.
5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. P. 133
BONAVIDES,Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. P. 315
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza, São Paulo: Saraiva. p. 171 ss, p. 525 e ss.
Poder Constituinte. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 3ª ed. São Paulo: Saraiva. 1999. p.3 ss
Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituição) José Afonso da Silva. 1ª ed., 2ª ed.
São Paulo:Malheiros. 2002. p. 66 ss.
101
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Direito Constitucional ao alcance de todos. Uadi Lammêgo Bulos. 2 ed. São Paulo:Saraiva 201 0. p.
100 ss.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição. J.J. Canotilho. 2 ed. Coimbra.Portugal/ Almedina.
P.937 ss.
Curso de Direito Constitucional. J. H. Meirelles Teixeira. Organizado por Maria Garcia. Rio de
Janeiro: Forense Universitária. p. 1 98 ss
Curso de Direito Constitucional Positivo. José Afonso da Silva. 20 ed. São Paulo:Malheiros. p.61 ss
Curso de Direito Constitucional. Paulo Bonavides. 9ª ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p.120 ss.
Poder Constituinte Reformador. Limites e possibilidades da revisão constitucional brasileira.
Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. SãoPaulo:Saraiva. 1993. p. 15 ss
Teoria de La Constitución. Karl Loewenstein. 2.ed. Barcelona.Espanha:Editora Ariel.1976. p.170 ss
Teoria do Estado e da Constituição. Jorge Miranda. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 389 ss.
Curso de Direito Constitucional. Alexandre de Moraes. 23 ed. São Paulo: Atlas. 2008. p 26 ss
Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos, 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p 21 ss
102
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TEMA TGE 10
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A - EVOLUÇÃO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
I. FASE COLONIAL
1.1 Capitanias Hereditárias
A colonização do Brasil - organização das capitanias hereditárias - divisão do território
colonial em doze porções irregulares. Das doze capitanias, poucas prosperaram, mas serviram
para criar núcleos de povoamento dispersos e quase sem contatos, o que veio a repercutir na
estruturação do futuro Estado brasileiro.
As capitanias eram organizações sem qualquer vínculo entre elas. A dispersão do poder
político e administrativo era assim completa, sem um elo que permitisse qualquer
interpretação, salvo apenas a fonte comum que era a metrópole.
1.2 Governadores Gerais
Em 1549, introduz-se um elemento unitário na organização colonial, o primeiro governador
nomeado – Tomé de Souza – vem munido de um documento de grande importância: o
Regimento do Governador-Geral.
1.3. Fragmentação e Dispersão do Poder Político na Colônia
O sistema unitário rompe-se em 1572, instituindo-se o duplo governo da colônia.
Em 1621, é a colônia dividida em dois “Estados”: o estado Brasil, compreendendo todas as
capitanias, do Rio Grande do Norte até São Vicente, ao sul; e o Estado do Maranhão,
abarcando as capitanias do Ceará até o extremo norte.
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II. FASE MONÁRQUICA
2.1. Brasil, Reino Unido a Portugal
Em 1815, o Brasil é elevado à categoria de Reino Unido a Portugal, pondo em consequência
fim ao Sistema Colonial, e monopólio da metrópole. Transferida a sede da família reinante
para o Rio de Janeiro, era preciso instalar as repartições, os tribunais e as comodidades
necessárias a organização do governo; cumpria estabelecer a ordem, com a polícia, a justiça
superior, os órgãos administrativos, que tinham faltado a colônia.
2.2. A Constituição Imperial de 1824
Outorgada por Don Pedro I, em 25/03/1824, sendo uma Monarquia Constitucional.
O sistema foi estruturado pela constituição política do império do Brasil. Declara, de início,
que o Império do Brasil é a associação política de todos os cidadãos brasileiros, que formam
uma nação livre e independente que não admite, com qualquer outro, laço de união ou
federação, que se oponha à sua independência.
O território do império foi dividido em províncias, nas quais foram transformadas as
capitanias então existentes. Seu governo era monárquico hereditário, constitucional e
representativo. Inicialmente a Constituição de 1824 tinha a estrutura dos 3 Poderes
Independentes e harmônicos entre si.
No entanto com o passar do tempo e Don Pedro percebendo que estava perdendo poder,
determinou uma reforma constitucional e criou um quarto poder, denominado de Poder
Moderador, sendo exercido pelo próprio príncipe e que tinha a autonomia de aprovar tudo o
que estivesse sendo feito, pelos outros demais poderes.
2.3. Centralização Monárquica
As províncias foram subordinadas ao poder central, através do seu presidente, escolhido e
nomeado pelo imperador, e do chefe de polícia, também escolhido e nomeado pelo imperador,
com atribuições não só policiais como judiciais até 1870, do qual dependiam órgãos menores,
com ação nas localidades, cidades, vilas, lugarejos e distritos.
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Este poder não se limita a agir através desses órgãos locais: opulenta-se com atribuições, que
lhe dão meios de influir sobre os próprios órgãos da autonomia local.
Pontos relevantes
O Senado era vitalício, o Estado brasileiro era unitário, as províncias não tinham autonomia,
sendo concentrado no poder central.
III. FASE REPUBLICANA
3.1 Organização do Regime Republicano
Assumindo o poder, os republicanos cuidaram da transformação do regime, implantando o
governo provisório sob a presidência do presidente Marechal Deodoro da Fonseca.
O segundo reinado abafa-o momentaneamente, jogando com os partidos e cortando os
elementos mais exaltados.
Não tardou, o governo provisório providenciou a organização do regime. Os republicanos
elaboraram o projeto de constituição que serviria de base para os debates na assembleia
constituinte a ser convocada.
Pouco mais de três meses de trabalho e a constituição republicana já estava aprovada, com
pequenas alterações introduzidas no projeto executivo.
A Constituição de 1824 vigorou até 1889 quando da Proclamação da República, quando foi
eleita uma Assembleia Constituinte, para elaborar uma nova Constituição, que foi aprovada
em 24 de fevereiro de 1891.
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3.2 A Constituição de 1891
Com a promulgação da Constituição de 1891, que teve grande influência norte-americana:
Foram retomados os 3 Poderes
Implantou-se a forma Federativa de Estado
Sistema Presidencialista de governo
Senado passou a não ser mais vitalício
Foi abolida a pena de morte
Instituído o “habeas corpus”
As eleições passaram a ser diretas
Mas apenas votavam os maiores de 21 anos, pois ainda não votavam: as mulheres,
soldados e analfabetas (que eram a grande maioria naquele tempo)
3.3. A Revolução de 1930 e a Questão Social
Quatro anos depois daquela Emenda à Constituição de 1891, irrompera a Revolução.
Getúlio Vargas assume o Poder em 24 de outubro de 1930. Derrubou a Constituição e Fechou
o Congresso, intervém nos Estados. Liquida com a política dos governadores.Subindo Getúlio Vargas ao poder, como líder civil da Revolução, inclina-se para a questão
social. Logo cria o Ministério do Trabalho; coloca Francisco Campos no da Educação, que
daria impulso à cultura, entorpecida e desalentada.
Mas o desenvolvimento da economia já propiciava condições para o desmonte do
coronelismo, ou, quando nada, o seu enfraquecimento.
Em 1932 o povo não suportando mais, os mandos e desmandos do governo federal, aconteceu
a Revolução Constitucionalista em 1932, com as forças políticas e militares de São Paulo,
buscando os anseios de liberdade que faltava ao povo, revoltaram-se e obrigaram o Ditador a
convocar uma nova Assembleia Constituinte em 1933, para elaborar uma nova Constituição.
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3.4. A Constituição de 1934
Em 16 de julho de 1934 foi promulgada a nova Constituição, manteve a República
Presidencialista e a Federação, fortemente inspirada na Constituição de Weimar, adotou o
voto feminino, o voto para os maiores de 18 anos; com o sufrágio secreto e universal,
preocupou -se com as leis econômicas e sociais, criação da Justiça Eleitoral; instituição do
Mandado de Segurança; Restrições ao Federalismo; permissão à organização sindical;
instituição do repouso semanal e férias remuneradas e criação do salário mínimo.
Aconteceram muitas crises políticas, quando ocorreu novo golpe de Getúlio Vargas.
3.5. A Constituição de 1937
Em 10 de novembro de 1937, foi outorgada uma nova Constituição, também apelidada de
“polaca”, que serviu para ampliar a ditadura de Getúlio Vargas criando o “Estado Novo”, do
tipo facista, que manteve o Legislativo, mas extinguiu o Senado, limitou o Judiciário e a
Federação; introduziu os decretos-lei; vinculação direta com os sindicatos, tremendamente
clientelista; os Estados eram governados por Interventores; foi suspenso o “habeas corpus”;
o direito de greve; suspensão do direito da livre expressão, intervencionismo estatal e
permitindo prisões arbitrárias de opositores e estabelecia o mandato presidencial de 6 anos.
Previa ainda um Plebiscito para aprova-la e como nunca se realizou, muitos comentam que
nunca entrou em vigor, oficialmente.
Vigorou até 29/10/1945, quando o ditador foi deposto e o Ministro José Linhares convocou
nova Assembleia Constituinte.
3.6. A Constituição de 1946
Foi promulgada em 18/09/1946, promovendo o fim da ditadura getulista, procurou restaurar
a democracia, a república, a separação dos poderes e os direitos civil e políticos que foram
retirados do povo, possibilitando uma re-democratização, permitindo a liberdade de
pensamento e expressão política, sendo ainda restabelecida a autonomia dos estados;
possibilitando a harmonia e independência entre os três Poderes; o Federalismo com maior
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autonomia municipalista, sendo assegurado o pluripartidarismo; o instituto do habeas corpus
e mandado de segurança foram restabelecidos, assim como o direito de greve, com incentivo
à cultura e educação e o Legislativo voltou a ser bicameral, restabelecendo o Senado.
Proclamação e respeito dos Direitos Humanos, fortemente difundidos após o término da
Segunda Guerra Mundial e importante destacar que implantou a Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Importante destacar que tivemos o Parlamentarismo no período de
1961 até 1963, quando aconteceu a Revolução de 1964, motivada por manifestações
populares, apontando a insatisfação do povo, quando ocorreu o golpe militar em 31 de março
de 1964. A Constituição de 1946 foi suprimida, tendo sido editados vários atos institucionais,
com o intuito de consolidar o regime estabelecido com a revolução vitoriosa, fortalecendo o
Poder Executivo e impondo barreiras contra a expansão do radicalismo de esquerda. O
Presidente Castelo Branco determinou a elaboração de um novo texto constitucional que foi
aprovado pelo Congresso em 24 de janeiro de 1967 e entrou em vigor em 24 de março de
1967.
3.7. A Constituição de 1967
Outorgada em 24 de janeiro de 1967, embora formalmente votada pelo Congresso; resultante
do golpe militar de 1964, com bombardeio de atos institucionais, tendo como presidente o
General Castelo Branco; sendo um misto de ditadura e democracia; foi instituído o
bipartidarismo (Arena e MDB); as eleições para presidente eram indiretas; instituída a Lei de
Segurança Nacional e a formação do Conselho de Segurança Nacional. Com base no Ato
Institucional nº 12 de 31 de agosto de 1969, consagrou -se no Brasil, um governo de “Juntas
Militares”, permitindo que enquanto o Presidente Costa e Silva, estivesse afastado por
problemas de saúde, o Brasil seria governado pelos Ministros da Marinha de Guerra, do
Exército e da Aeronáutica Militar.
A situação político-social-militar vinha se agravando até que em 17 de outubro de 1969, foi
promulgada a Emenda Constitucional nº 1, que acabou por alterar substancialmente o texto
constitucional de 1967, dando origem à uma nova Constituição, devido as muitas
modificações estruturais.
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José Afonso da Silva explica que:
“Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova
constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga,
uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformado, a começar pela denominação que se lhe deu:
Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto a de
1967 se chamava apenas Constituição do Brasil”.
3.8. A Constituição de 1969
Outorgada em 17 de outubro de 1969, pelos três Ministros militares, que manteve a ditadura
militar com centralização do poder através dos decretos-leis; eleições indiretas; possibilidade
de fechamento do Congresso; editada a Lei Falcão; ampliou o mandato presidencial para 6
anos novamente; centralizando o poder político nas mãos do Executivo Federal; o pacote de
abril permitia a criação dos senadores biônicos, que eram indicados pelo governo, compondo
até um terço do Congresso e permitindo a mudança da Constituição mediante maioria do
Congresso e ainda a mudança do nome do País para República Federativa do Brasil.
Uma série de acontecimentos acabaram por mudar o cenário político, tais como: em 1978 o
fim do famigerado AI-5; em 1979 a volta do pluripartidarismo; em 1980 a eleição para
governadores volta a ser direta e em 1982 o voto é vinculado e proibida a coligação partidária.
Importante destacar que o Congresso foi fechado várias vezes e muitos políticos de oposição
foram cassados de forma arbitrária; sendo que o Judiciário tinha limitados poderes, para coibir
as arbitrariedades que eram praticadas e pode-se afirmar que foi o mais violento período
ditatorial da história brasileira.
A EC nº 26 de 27/11/1985 determinou a convocação de uma Assembleia Constituinte que
foi instalada em 01/02/1987, sob a presidência do Ministro do Supremo Tribunal Federal
José Carlos Moreira Alves e passou a realizar intenso trabalho de elaboração de proposta
para uma nova Constituição.
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3.9. A Constituição de 1988
Promulgada a nova Constituição em 05 de outubro de 1988, após ter sido votada pelo
Congresso Constituinte; durante o mandato do Presidente José Sarney; determinandoo
mandato para presidente de 4 anos; eleições em dois turnos; criação das medidas provisórias
substituindo os Decretos-leis.
Para o processo de elaboração da nova Constituição, foram recebidas mais de 12 mil sugestões
de todas as origens da sociedade para poder compor o texto da Constituição; sendo analisadas
as propostas, sistematizadas para serem votadas a sua inclusão.
No texto preliminar, foram introduzidas 61.020 emendas apresentadas, bem como 122
emendas populares, algumas com mais de um milhão de assinaturas e louvou a presença diária
de cerca de 10.000 pessoas, em livre trânsito pelas dependências do Congresso Nacional,
durante os trabalhos dos constituintes.
Tivemos muitos avanços importantes na área de direitos e garantias fundamentais, tais como:
Instituiu o Estado Democrático de Direito
Habeas data
Mandado de injunção
Mandado de segurança coletivo
Ação popular
Jornada de trabalho de 6 horas para turnos de revezamento
1/3 de férias remuneradas
Voto para maiores de 16 anos
Dignidade da Pessoa Humana
Limitação do Poder do Estado Federal
Fortaleceu o Federalismo
Recriou o pluripartidarismo.
Procurou remover instituições autoritárias do regime militar
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Avançou muito na área social garantindo os direitos individuais: da mulher, da criança,
do adolescente, o direito das minorias, como deficientes, homossexuais,
afrodescendentes e populações indígenas.
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Declarações dos Direitos
Igualdade perante a lei
Liberdade física
Liberdade de pensamento
Liberdade política
Liberdade moral
Liberdade econômica
Liberdade e certeza do Direito
Segurança
“Não é a Constituição dos nossos sonhos, mas neste momento, é a Constituição, que
conseguimos fazer para o povo brasileiro”.
Ulisses Guimarães
NOÇÃO POLÊMICA DE CONSTITUIÇÃO
“Constituição é um documento escrito e solene, que organiza o Estado, adotando
necessariamente a separação dos poderes e visando a garantir os direitos humanos”.
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FERDINAND LASSALE – KONRAD HESSE
Defendem a Constituição como a “lei máxima do país” sendo a “força normativa da
vontade do povo”
4. RESUMO DAS CONSTITUIÇÕES
4.1 Constituições Promulgadas
1891
1934
1946
1988
4.2 Constituições Outorgadas
1824
1937
1967
1969
4.3 Períodos de Incerteza e Convulsão Interna sem Constituição (Hiato Constitucional)
1° de: 15/11/1889 à 24/02/1891
2° de: 24/10/1930 à 16/07/1934
3° de: 29/10/1945 à 18/09/1946
4° de: 15/02/1964 à 24/01/1967
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BIBLIOGRAFIA PESQUISADA
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Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos, 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p 21 ss
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PROFESSOR DR. EDISON YAGUE SALGADO
Doutor em Direito do Estado - Direito Constitucional, pela Pontifícia
Universidade Católica (PUC.SP), Mestre em Direito Constitucional pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Pós Graduação pela
Universidade Mackenzie, em Direito Constitucional e Direito Ambiental;
Graduação em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade Braz
Cubas (1972), e Filosofia (1976), Grande experiência na área
administrativa industrial. Atualmente é professor titular da Universidade de Mogi das Cruzes.
Tem experiência de docência nas áreas: de Direito, Administração, Ciências Contábeis e
Ciências Biológicas e Gestão Ambiental, com ênfase em: Direito Constitucional,
Internacional, Filosofia do Direito, Direito Ambiental, atuando principalmente nos seguintes
temas: Constituição brasileira de 1988, direito internacional, direito tributário, direito
comercial, direito do trabalho, qualidade de vida e constitucionalidade das leis. No Curso de
Administração: a disciplina de Gestão de Projetos, No Curso de Gestão Ambiental leciona
disciplinas de Produção Mais Limpa (P+L) e no Curso de Pós Graduação em Gestão
Ambiental, leciona as disciplinas de: Sistema de Gestão Ambiental Norma ISO 14001,
Auditoria Ambiental norma ISO 19011 e Produção Mais Limpa (P+L).