Direito Constitucional

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
TEORIA GERAL DOS 
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Módulo X
DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS
Dificuldade em se distinguir, com precisão um direito fundamental de uma garantia fundamental - 
há quem diga que não exista efetivamente uma distinção.
Direitos fundamentais seriam aqueles que tem como objeto imediato um bem específico de uma 
pessoa, como a vida, a liberdade, a honra, a propriedade, a liberdade física, de expressão, 
etc.,havendo outras normas que protegem estes direitos indiretamente, ao limitar, 
procedimentalmente o exercício do poder.
As garantias asseguram ao indivíduo, a possibilidade de exigir dos poderes públicos o respeito ao 
direito que instrumentalizam. Exemplo disso seriam as normas relativas ao direito processual 
penal (MENDES, 2012, p. 192 a 193). Ex: se garante a propriedade por meio do devido processo 
legal.
• As garantias estão l igadas,por tanto, a 
mecanismos de defesa, podendo ser adotada 
aqui o entendimento de Rosah Russomano, 
para quem as garantias seriam as determinações 
e procedimentos mediante os quais os direitos 
inerentes à pessoa humana obtém tutela 
concreta. (CARVALHO, Kildare gonçalves, 2004, 
p. 411).
• Exemplos:
 A) a inafastabilidade da prestacão jurisdicional no caso de lesao ou 
ameaça a direitos (art. 5. XXXV);
 B) a garantia das relações jurídicas, onde a lei não poderá retroceder seus 
efeitos para atingir a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito 
adquirido (art. 5, XXXVI);
 C) Garantias criminais, como a proibição de juízos ou tribunais de 
exceção (XXXVII); julgamento dos crimes dolosos contra a vida por Tribunal 
do Juri (XXXVIII); Garantia do juiz competente (LIII e LXI); comunicação de 
toda prisão ao juiz competente (LXII), Identificação dos responsáveis pela 
prisão ou pelo interrogatório (LXIV); presunção de inocência (LVII), etc.
 D) Garantias tributárias, expressas no art. 150;
•
 E) garantias civis, como obtenção, nas repartições públicas 
de certidões para a defesa de direitos independentemente do 
pagamento de taxas e emolumentos (Art. 5, XXXIV, "a" e "b");
 F) Remédios constitucionais tais como o Habeas Corpus 
(LXVIII), o Mandado de Segurança individual e coletivo(LXIX e 
LXX); o Mandado de Injunção (LXXI) o Habeas Data (LXXII) 
e a Ação Popular (LXXIII).
 G) Garantias políticas, como o direito de petição aos 
poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade 
ou abuso de poder (XXXIV, "a"), etc. 
APLICABILIDADE DAS NORMAS 
DEFINIDORAS DOS DIREITOS E 
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem 
distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no País a inviolabilidade do 
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos 
seguintes:
• § 1º - As normas definidoras dos direitos e 
garantias fundamentais têm aplicação 
imediata.
 Nos termos do art. 5, par. 1 as normas definidoras dos direitos 
e garantias fundamentais tem aplicação imediata, de modo que 
são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua 
pronta inc idência aos fatos , s i tuações, condutas ou 
comportamentos que elas regulam.
 
Não confundir aplicação com aplicabilidade, pois como já 
assinalado em outra oportunidade, se os direitos e garantias 
fundamentais ligados à matriz liberal, ou como pretendem alguns, 
aos direitos de 1a geração, estes teriam aplicabilidade imediata, 
sendo que os direitos fundamentais sociais, culturais e econômicos 
(de 2a geração) demandariam a atuação do legislador 
infraconstitucional. Não teriam, portanto, aplicabilidade imediata
DIREITOS E DEVERES 
 
Muito se fala em Direitos fundamentais; todavia é importante compreender a 
existência de deveres fundamentais, que poderiam ser assim resumidos:
 1. Dever de efetivação dos direitos fundamentais. - Dever de uma 
atuação positiva do Estado, sobretudo no que diz respeito aos direitos sociais, o que 
deve ser implementado com ações apropriadas (políticas públicas). Da mesma forma, 
o descumprimento do dever de abster-se de condutas que inviabilizem um dado 
direito, em alguma medida, justificam o direito de resistência.
 2. Deveres específicos do Estado diante dos indivíduos, como se 
percebe do Art. 5, LXXV, onde o Estado deverá indenizar o condenado por erro 
judiciário.
 Outro exemplo: o principal destinatário do art. 5. IV é o Estado, o que 
não significa que, verificada uma certa área de proteção, que os particulares estão 
isentos de determinados deveres.
 3. De outro lado, temos deveres dos particulares, como por 
exemplo no dever de respeitar a liberdade de manifestação do 
pensamento, abstendo-se de atos de censura. 
Todavia, isto tem de ser visto com certa cautela, sob pena da 
colonização, pelo Estado do mundo da vida. Ex: 
a) Cláusula de sigilo, onde não seria de todo possível a liberdade de 
expressão, que, todavia, nao restaria violada, ante a própria idéia de 
liberdade dos indivíduos no plano contratual;
b) Associação comercial pode em tese excluir membro 
ideologicamente inoportuno e que violasse as regras estatutárias. Não 
se poderia alegar, de maneira simplista, a liberdade de expressão.
b.1) No mesmo sentido: agremiação partidária ou um grupo religioso - 
problemas caso um membro professasse uma doutrina absolutamente 
contrária a dessas agremiações.
 3. Há também determinados deveres especialmente dirigidos 
aos particulares, como por exemplo o disposto no art. 205, onde a 
educação também é um dever da família, obrigando os membros a uma 
atuação positiva. Da mesma forma é possível citar o dever do serviço 
militar obrigatório (art. 143).
 4. Deveres específicos de criminalização, com o objetivo de que o 
Legislador tipifique, para fins de punição determinadas condutas, como a 
prática da tortura e do racismo (art. 5, XLII e XLII).
 5. Deveres relacionados ao exercício do direito de forma 
solidária, levando em consideração os objetivos do modelo social de 
Estado, como por exemplo, a garantia do direito de propriedade (art. 5, 
XXII) desde que esta atenta a sua função social (art. 5, XXIII).
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