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CCJ0058-WL-B-RA-02-A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988

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Curso de Direito 
Turma A – Manhã - 2012.1 
Direitos Humanos 
WEB AULA 
Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
1 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
APRESENTAÇÂO DA DISCIPLINA: 
DIREITOS HUMANOS 
É do conhecimento de todos que a redemocratização no Brasil deslocou os direitos fundamentais para a 
centralidade do ordenamento jurídico em detrimento das chamadas razões de Estado. Nesse sentido, a 
Constituição passa a ser percebida como norma jurídica e, na sua esteira, desponta a tão propalada força 
normativa da Constituição. 
Destarte, estudar a eficácia dos direitos fundamentais nos dias atuais será a linha dominante do nosso 
aprendizado. Em conseqüência, faz parte da disciplina o entendimento da efetividade dos direitos fundamentais 
em suas diferentes dimensões, vale dizer, a primeira relativa aos direitos civis e políticos, a segunda relativa aos 
direitos sociais e econômicos e finalmente a terceira atinente aos direitos coletivos e difusos. A abordagem da 
disciplina inclui ainda as restrições impostas aos direitos fundamentais em decorrência da implementação dos 
sistemas constitucionais de emergência (estado de sítio e estado de defesa). 
BIBLIOGRAFIA 
 
Bibliografia básica 
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 
BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen&Juris, 2008. 
 
Bibliografia Complementar 
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy 
Livraria Editora e Distribuidora, 2001. 
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de janeiro: 
Malheiros, 2004. 
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen&Juris, 2006. 
AVALIAÇÃO: 
A Avaliação é contínua, com ênfase nos aspectos colaborativos, incluindo tarefas grupais, e contempla o 
diagnóstico, o processo e os resultados alcançados por intermédio de avaliações diagnóstica, formativas e 
somativas, considerando os aspectos de autoavaliação. 
A avaliação somativa da aprendizagem é realizada presencialmente pelo aluno no Polo de EAD da Estácio 
e segue a normativa da universidade, se constituindo em AV1, AV2 e AV3, sendo realizada de acordo com o 
calendário acadêmico divulgado para o aluno. 
Durante o Curso, os alunos realizaram atividades propostas compostas de questões objetivas e discursivas 
referentes ao domínio cognitivo nos níveis de conhecimento, compreensão, aplicação, síntese e avaliação do 
conteúdo do Curso. Os exercícios discursivos são corrigidos e comentados pelo professor. Os exercícios objetivos 
possuem resposta automática, o que permite que o aluno saiba imediatamente a sua performance. 
 
Curso de Direito 
Turma A – Manhã - 2012.1 
Direitos Humanos 
WEB AULA 
Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
2 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
OBJETIVO DA AULA 
Aula 2: A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 e a incorporação dos tratados 
internacionais sobre direitos humanos: 
Ao final desta aula, você deverá ser capaz de: 
1. Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais. 
2. Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 
2º da Constituição Federal). 
 
 
==XXX== 
 
 
Livros Recomendados: 
VER: Bibliografia. 
 
 
RESUMO AULA (WALDECK LEMOS) 
Fonte: Web-Aula Estácio. 
2ª AULA – A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 
e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos 
TELA_01: 2ª AULA – A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação 
dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos 
TELA-02: Objetivo desta Aula: 
Vídeo-01: Fonte: 
 
Ao final desta aula, você será capaz de: 
 
1. Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais. 
2. Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 2º 
da Constituição Federal). 
 
Clique aqui para ver o estudo dirigido desta aula. 
 
ESTUDO DIRIGIDO DA AULA 
 
1. Leia o texto condutor da aula. 
2. Leia os textos selecionados como leitura complementar. 
3. Participe do fórum de discussão Integração e do fórum desta aula. 
4. Leia a chamada para a aula seguinte. 
5. Realize os exercícios de autocorreção. 
 
Na primeira aula, você estudou o perfil de evolução dos direitos humanos. Nesta aula, você irá aprofundar-
se na concepção dos direitos fundamentais relativos à Constituição de 1988. Selecionamos para você este vídeo 
que retoma o momento histórico de promulgação da CRFB. 
TELA-03: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados 
 
Curso de Direito 
Turma A – Manhã - 2012.1 
Direitos Humanos 
WEB AULA 
Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
3 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
Internacionais Sobre Direitos Humanos 
 
Direitos fundamentais na CRFB 
 
José Afonso da Silva sistematiza a concepção dos direitos fundamentais da Constituição de 1988 da 
seguinte maneira 
 
DESCRIÇÃO ARTIGO 
Direitos individuais Art. 5º 
Direitos à nacionalidade Art. 12 
Direitos políticos Arts. 14 a 17 
Direitos sociais Arts. 6º e 193 e ss. 
Direitos coletivos Art. 5º 
Direitos solidários Arts. 3º e 225 
 
TELA-04: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados 
Internacionais Sobre Direitos Humanos 
 
De olho na doutrina 
 
ATENÇÃO! 
 
 No entanto, o próprio José Afonso da Silva alerta que o catálogo de direitos fundamentais do 
cidadão brasileiro não se limita aos direitos acima descritos, ao revés, existem outros direitos espalhados ao longo 
da Constituição, como, por exemplo, os direitos fundados nas relações econômicas (arts. 170 a 192), o direito à 
saúde (artigo 196) e à educação (artigo 205), o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, b), e muitos outros. 
 
Denominador comum 
 
Desta feita, é importante reconhecer que o catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro se 
perfaz mediante direitos explícitos (Título II e outros direitos positivados ao longo da Constituição) e direitos 
implícitos, aqueles decorrentes da autorização do § 2º do art. 5º de nossa Carta Maior, quais sejam, os 
decorrentes do regime, princípios constitucionais e tratados internacionais. 
 
Clique aqui para ver a nova sistematização a partir dessas considerações 
 
a) dos direitos e garantias individuais e coletivos dos 78 incisos do artigo 5º da Constituição de 1988; 
b) dos outros direitos fundamentais previstos no título II de nossa Lei Fundamental; 
c) de vários outros direitos espargidos ao longo da Constituição, e.g., art. 150, I e III, art. 196, art. 204; e 
d) dos chamados princípio constitucionais implícitos que decorrem do regime, dos princípios adotados 
pela Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte 
 
Curso de Direito 
Turma A – Manhã - 2012.1 
Direitos Humanos 
WEB AULA 
Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988Folha: 
4 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
(art. 5 § 2º). 
 
 
 
TELA-05: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados 
Internacionais Sobre Direitos Humanos 
 
O artigo 5° § 2° e a cláusula de abertura do sistema brasileiro de direitos fundamentais 
 
Com efeito, a simples análise literal do artigo 5° § 2° e a cláusula nos revela que: 
 
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 
 
Vamos interpretar o texto constitucional? 
Clique no índice do livro para ver a descrição. ► 
 
Sistema Aberto de Regras e Princípios 
 
A nova interpretação constitucional vê na Constituição um sistema aberto, caracterizado pela coerência do 
conteúdo de suas normas que se harmonizam na sua unidade axiológica do bem comum. Seu fundamento está, 
portanto, na própria Constituição, porém, não sob o ponto de vista meramente formal, na medida em que o 
intérprete constitucional, fazendo uso da força normativa da Constituição, vai dar plena efetividade para os 
princípios constitucionais, ou seja, os princípios constitucionais são normas jurídicas e, portanto, capazes de 
gerarem por si sós direitos subjetivos diretamente sindicáveis perante o poder judiciário. 
 
Desdobramento dessa concepção 
 
O art. 5º, § 2º da Constituição de 1988, projeta a imagem de um “conceito materialmente aberto de direitos 
fundamentais” dentro do sistema constitucional pátrio, na medida em que autoriza a existência de direitos 
fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem 
assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não-escritos, implícitos e 
decorrentes do regime e dos princípios da Constituição. 
 
Sistema Aberto X Fechado 
 
É por tudo isso que podemos afirmar que nossa Constituição é um sistema aberto de regras e princípios e 
não mais um sistema fechado de regras. Isso significa dizer que a nova interpretação constitucional tem um viés 
dinâmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito da ética. Tal fato se dá por meio da 
estrutura aberta dos princípios constitucionais, que evidentemente permite ao exegeta captar o sentido da norma 
consoante o sentimento constitucional de justiça. É nesse passo, que o juiz fica autorizado a invocar valores éticos 
na solução dos problemas jurídicos a resolver, não ficando preso a uma aplicação axiomática da lei, vale dizer, 
uma aplicação pautada na mera subsunção do fato à norma. 
 
Crítica à visão positivista 
 
 
Curso de Direito 
Turma A – Manhã - 2012.1 
Direitos Humanos 
WEB AULA 
Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
5 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
A aplicação axiomática da lei acredita na completude do direito dentro de um sistema fechado de regras, 
como se o direito fosse capaz de regular in abstracto todo o mundo dos fatos. No positivismo jurídico, não há 
espaço para a efetividade de princípios, cuja aplicação é axiológica e não axiomática, uma vez que princípios são 
aplicados mediante um processo de ponderação de valores e não na base do “tudo ou nada” das regras jurídicas. 
TELA-06: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados 
Internacionais Sobre Direitos Humanos 
 
Encerrando o primeiro ponto 
 
Em suma, não se pode negar que a Constituição de 1988 é um sistema aberto, no qual princípios se 
entrelaçam com regras, tendo-se como resultado o equilíbrio entre a distribuição de justiça e a certeza jurídica. 
Com efeito, são as regras jurídicas que garantem a certeza e a segurança do direito, restando aos princípios a 
distribuição da justiça social. 
 
LEITURA 
 
Antes de prosseguir nesta aula, leia o texto A Hierarquia Jurídico-Normativa dos Tratados 
Internacionais no Brasil, também disponível na Biblioteca da Disciplina . 
 
A HIERARQUIA JURÍDICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO BRASIL 
 
A questão da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos ainda está 
indefinida, especialmente se levarmos em consideração o fato de que o STF ainda está discutindo o 
tema. Sua resposta, no entanto, é necessária, na medida em que os mecanismos internacionais de 
proteção aos direitos humanos por vezes são mais abrangentes do que os mecanismos de direito 
constitucional interno. Dois exemplos podem ser utilizados para demonstrar a relevância da 
discussão. 
O primeiro refere-se à possibilidade de prisão civil por dívida no direito brasileiro. A 
Constituição, em seu artigo 5º, LXVII, estabelece que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do 
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário 
infiel”. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) 
estabelece, em seu artigo 7º (7), que “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita 
os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de 
obrigação alimentar”. 
Como se vê, a norma internacional é mais protetiva do que a nossa própria Constituição, já 
que admite apenas a prisão do devedor de alimentos, enquanto a Carta Magna abrange também a 
hipótese do depositário infiel. Muito embora ainda não haja uma decisão definitiva do Plenário do STF 
acerca da possibilidade de prisão do depositário infiel, alguns julgamentos recentes feitos por órgãos 
fracionários indicam que prevalecerá a determinação da Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos, impossibilitando-se a prisão do depositário infiel, muito embora seja necessário aguardar o 
julgamento do RE 466.343, no qual se discute o mérito da questão. 
Uma segunda discussão que envolve a posição hierárquica dos tratados internacionais refere-
se à existência de um princípio constitucional que assegure o acesso ao duplo grau de jurisdição. A 
Constituição de 1988 não fala expressamente sobre o tema, e o STF já se manifestou pela 
inexistência de um princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, reconhecendo apenas força 
legal a tal princípio. Veja-se, a respeito, a ementa do julgamento do RHC 79785-RJ, da lavra do 
Plenário do STF: 
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito 
 
Curso de Direito 
Turma A – Manhã - 2012.1 
Direitos Humanos 
WEB AULA 
Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
6 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção 
Americana de Direitos Humanos. 1. Para 
corresponder à eficácia instrumental que lhe 
costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição 
há de ser concebido, à moda clássica, com seus 
dois caracteres específicos: a possibilidade de um 
reexame integral da sentença de primeiro grau e 
que esse reexame seja confiado à órgão diverso 
do que a proferiu e de hierarquia superior na 
ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - 
sem concessões que o desnaturem – não é 
possível, sob as sucessivas Constituições da 
República, erigir o duplo grau em princípio e 
garantia constitucional, tantas são as previsões, na 
própria Lei Fundamental, do julgamento de única 
instância ordinária, já na área cível, já, 
particularmente, na área penal. 3. A situação não 
se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro 
da Convenção Americana de Direitos Humanos 
(Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 
8º, 2, h, consagrou, como garantia, aomenos na 
esfera processual penal, o duplo grau de 
jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito 
de "toda pessoa acusada de delito", durante o 
processo, "de recorrer da sentença para juiz ou 
tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, 
no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções 
internacionais, incluídas as de proteção aos 
direitos humanos, que impede, no caso, a 
pretendida aplicação da norma do Pacto de São 
José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as 
convenções internacionais de proteção aos direitos 
humanos: prevalência da Constituição que afasta 
a aplicabilidade das cláusulas convencionais 
antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio 
ainda primitivo de centralização e efetividade da 
ordem jurídica internacional - é de ser resolvida 
sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do 
Estado, deriva da Constituição sua própria 
autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, 
senão nessa Constituição mesma, o critério da 
solução de eventuais antinomias entre normas 
internas e normas internacionais; o que é bastante 
a firmar a supremacia sobre as últimas da 
Constituição, ainda quando esta eventualmente 
atribua aos tratados a prevalência no conflito: 
mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da 
Constituição e não de uma apriorística força 
intrínseca da convenção internacional. 2. Assim 
como não o afirma em relação às leis, a 
Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos 
tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos 
inequívocos seus, como os que submetem a 
aprovação e a promulgação das convenções ao 
processo legislativo ditado pela Constituição e 
menos exigente que o das emendas a ela e aquele 
 
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Direitos Humanos 
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Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
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Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
7 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
que, em conseqüência, explicitamente admite o 
controle da constitucionalidade dos tratados (CF, 
art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno 
da estatura infraconstitucional, na ordem positiva 
brasileira, dos tratados a ela incorporados, não 
implica assumir compromisso de logo com o 
entendimento - majoritário em recente decisão do 
STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às 
convenções internacionais de proteção de direitos 
fundamentais, preserva a jurisprudência que a 
todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 
4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer 
sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do 
Pacto de São José, de garantia do duplo grau de 
jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o 
poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe 
limitação oponível à lei como é a tendência do 
relator: mais que isso, seria necessário emprestar 
à norma convencional força ab-rogante da 
Constituição mesma, quando não dinamitadoras 
do seu sistema, o que não é de admitir. III. 
Competência originária dos Tribunais e duplo grau 
de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição 
prescreveu para determinada causa a 
competência originária de um Tribunal, de duas 
uma: ou também previu recurso ordinário de sua 
decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 
4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que 
o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário 
contra decisões de Tribunal, que ela mesma não 
criou, a Constituição não admite que o institua o 
direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja 
convenção internacional: é que, afora os casos da 
Justiça do Trabalho - que não estão em causa – e 
da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe 
a outros Tribunais -, assim como as do Supremo 
Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais 
e Juízos do País, também as competências 
recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ 
e o TSE - estão enumeradas taxativamente na 
Constituição, e só a emenda constitucional poderia 
ampliar. 3. À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, 
no sistema constitucional, indispensáveis a 
viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de 
jurisdição aos processos de competência originária 
dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a 
Constituição da aplicação no caso da norma 
internacional de outorga da garantia invocada. 
(grifou-se). 
 
Ocorre, no entanto, que o julgamento cuja ementa se transcreveu, foi realizado no ano de 
2000, ou seja, antes da promulgação da EC 45/2004. Neste sentido, torna-se necessário reexaminar a 
questão, uma vez que o artigo 8º (1) ‘h’ do Pacto de San José afirma expressamente que toda pessoa 
acusada de delito terá “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”. 
Como se vê, a discussão não é apenas teórica, sendo necessária uma resposta breve às 
dúvidas que se colocam sobre o tema para que questões importantes como as duas acima citadas 
 
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Direitos Humanos 
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Disciplina: 
CCJ0058 
Aula: 
002 
Assunto: 
A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
Folha: 
8 de 15 
Data: 
10/08/2013 
 
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP 
sejam resolvidas definitivamente em nosso direito. 
 
LEITURA 
 
Antes de prosseguir nesta aula, leia o texto Sobre as Teses, também disponível na Biblioteca da 
Disciplina . 
 
Sobre as teses 
 
Note-se que as quatro possíveis teses foram apresentadas em ordem a apresentar, 
primeiramente, aquela que dá maior ênfase aos tratados internacionais sobre direitos humanos, até 
chegar à posição mais tímida das quatro, que equipara tais tratados às leis ordinárias do país. Através 
do mundo o que se nota é uma tendência no sentido de conferir uma proteção reforçada aos direitos 
humanos, especialmente por meio da adoção das teses II ou III. Com efeito, consideram os tratados 
normas supralegais (tese III) a Alemanha, a Colômbia, a Grécia e Guatemala. A Argentina, após uma 
reforma constitucional realizada em 1994, Equador, El Salvador, Venezuela e Honduras são 
exemplos de países que adotam a hierarquia constitucional para os tratados (tese II). 
O Brasil, neste ponto, começa a avançar na proteção aos direitos humanos através do 
reconhecimento de um status privilegiado dos tratados internacionais apenas recentemente, e mesmo 
assim, ainda não se sabe ao certo a dimensão da proteção que será reconhecida pelo Judiciário, 
notadamente pelo seu órgão de cúpula – o Supremo Tribunal Federal (STF). 
No julgamento do RE 80.004/SE, ocorrido no ano de 1977, ficou decidido que os tratados 
internacionais podem ser revogados por leis ordinárias federais, o que significa dizer que o Brasil, 
partir daquele ano, adotou a tese IV (natureza legal) para fins de definir a posição hierárquica de um 
tratado internacional frente ao direito interno. Não havia, à época, qualquer distinção entre os tratados 
internacionais sobre direitos humanos e outros tratados internacionais. A Constituição da República 
de 1988, no entanto, trouxe um dispositivo que contribuiu para uma interpretação mais favorável das 
normas internacionais que se referissem aos direitos humanos: o parágrafo 2º do artigo 5º, verbis: 
CRFB/88, art. 5º, § 2º. Os direitos e garantias previstos nesta Constituição não excluem 
outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em 
que a República Federativa do Brasil seja parte. 
Impulsionada pela redação do dispositivo constitucional acima transcrito, boa parte da doutrina 
brasileira passou a defender que os tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos 
passariam a ter prevalência em face do direito interno. O já falecido internacionalista Celso Duvivier 
de Albuquerque Mello defendia a tese da supraconstitucionalidade, enquanto autores como FláviaPiovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade afirmavam a tese da constitucionalidade dos tratados 
internacionais sobre direitos humanos. O Ministro do STF (já aposentado) Sepúlveda Pertence, por 
sua vez, entendia que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuiriam staus supralegal. 
O STF, no entanto, não corroborou com o avançado entendimento doutrinário, e manteve o 
entendimento segundo o qual os tratados internacionais em geral (ou seja, qualquer que fosse o seu 
conteúdo) seriam equivalentes às leis ordinárias federais. Os principais argumentos a favor desta tese 
são os seguintes: 
a) O artigo 102, III, ‘b’ da Constituição de 1988, ao estabelecer o cabimento do recurso 
extraordinário sempre que houver a declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei 
federal, permite que seja feito o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais, 
o que serve para colocá-los em patamar inferior àquele ocupado pela Constituição; 
b) O artigo 105, III, ‘a’, também da Constituição de 1988, prevê o cabimento do recurso 
especial sempre que a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes 
 
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A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
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vigência”. Com isto, ficaria estabelecido o caráter legal dos tratados, na medida em que o 
STJ não resolve sobre questões de constitucionalidade, colocadas sob a guarda do STF; 
c) O rigoroso procedimento exigido para a aprovação de uma emenda à Constituição (que 
consagra o caráter rígido de nosso texto constitucional), estabelecido no art. 60 da 
CRFB/88, deve ser seguido sempre que se desejar a incorporação de normas com 
hierarquia constitucional. Os tratados internacionais, porém, não se submetem a este 
procedimento, sendo incorporados simplesmente com a sua ratificação, pelo Chefe do 
Executivo, condicionada à prévia aprovação do Congresso Nacional – por maioria simples 
de votos (art. 84, VIII c/c art. 49, I, ambos da CRFB/88); e 
d) A dificuldade em se determinar quais tratados versam efetivamente sobre “direitos 
humanos” e merecem, portanto, receber o status privilegiado no ordenamento jurídico. 
Por outro lado, os defensores da hierarquia constitucional dos tratados internacionais sobre 
direitos humanos argumentam que: 
a) O art. 5º, § 2º da Constituição expressamente atribui a qualidade de direitos fundamentais 
aos direitos e garantias previstos nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil; e 
b) A Constituição, em outras passagens, demonstra a prevalência dos direitos humanos, 
como no art. 1º, III (que consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento do 
Estado brasileiro) e art. 4º, II (que estabelece que o Brasil, em suas relações internacionais, 
será regido pelo princípio da prevalência dos direitos humanos). 
O STF acabou resolvendo a discussão, num primeiro momento, favoravelmente à primeira 
tese (que mantinha os tratados em posição equivalente às leis ordinárias). Este foi o entendimento 
manifestado no julgamento do HC 72.131, em que se discutia a possibilidade da prisão civil do 
alienante fiduciário, equiparado à figura do depositário infiel pelo Decreto-Lei 911/69, uma vez que o 
Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992 (Decreto 678) só admite a prisão por 
dívida do devedor de alimentos. O relator do feito, Ministro Moreira Alves, assim sintetizou os 
argumentos decisivos: 
Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação 
fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º 
que: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de 
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação 
alimentar”. Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais 
ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou 
ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de 
recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei 
infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes 
aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 
1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda 
constitucional realizada por meio de ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal 
ordinário este § 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance das exceções previstas no artigo 
5º, LVII, da nossa atual Constituição (e note-se que essas exceções se sobrepõem ao direito 
fundamental do devedor em não ser suscetível de prisão civil, o que implica em verdadeiro 
direito fundamental dos credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou 
necessário), até para o efeito de revogar, por interpretação inconstitucional de seu silêncio no 
sentido de não admitir o que a Constituição brasileira admite expressamente, as normas sobre 
a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se levar em consideração que, sendo o 
artigo § 7º, § 7º, dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em 
legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua 
disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de prisão civil se se tornar 
depositário infiel. 
Este entendimento foi mantido até a aprovação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que 
trouxe uma inovação que torna necessária, mais uma vez, a discussão sobre este tema: o parágrafo 
3º do artigo 5º da Constituição da República: 
CRFB/88, art. 5º, § 3º. “Os tratados e convenções internacionais que forem aprovados, 
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos 
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 
Houve uma tentativa, pelo Constituinte Derivado, de conciliar as duas principais proposições 
 
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A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 
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acerca da situação hierárquica dos tratados sobre direitos humanos no Brasil: de um lado passou-se a 
possibilitar que eles tenham, efetivamente, status de norma constitucional, como pretendiam alguns 
autores. De outro, previu-se exatamente o mesmo quórum exigido na a aprovação das emendas à 
Constituição para sua ratificação, de maneira a superar o argumento do STF, que, baseado na 
supremacia e rigidez constitucionais, entendera que tais diplomas teriam força legal. 
Apesar da tentativa de resolver a questão por uma via conciliatória, ainda há problemas não 
resolvidos e que vêm dividindo a doutrina quanto às suas respostas. Veja algumas questões 
polêmicas: 
a) A Emenda Constitucional 45/2004, ao prever a necessidade de aprovação por três quintos 
dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, não teria 
dificultado, em vez de ter facilitado, a aprovação de novos tratados internacionais sobre 
direitos humanos? A resposta para esta indagação só pode ser negativa, mas, para tanto, é 
necessário aceitar a idéia de que os tratados, quando submetidos à votação no Legislativo, 
poderão seguir dois trâmites distintos: ou serão votados por maioria simples, hipótese em 
que não terão hierarquia constitucional, mas apenas legal (ou supralegal), ou então serão 
submetidos à votação pelo quórum exigido para as emendas, hipóteseem que terão força 
constitucional. É o que determina, por exemplo, o Projeto de Resolução nº 204, de 2005, 
que visa alterar o Regimento Interno da Câmara dos Deputados. 
b) Os tratados internacionais aprovados na forma exigida pelo art. 5º, § 3º da CRFB, ou seja, 
após o advento da EC 45/2004, terão incontestavelmente força de normas constitucionais. 
No entanto, qual a posição hierárquica ocupada pelos tratados internacionais ratificados 
pelo Brasil antes da EC 45/2004? Esta indagação se torna mais importante se nos 
lembrarmos que o Brasil já ratificou os principais tratados sobre direitos humanos 
existentes no mundo. Para respondê-la, há basicamente três opções. Uma leitura mais 
conservadora responderá afirmativamente à indagação, afirmando que será necessário 
que tais tratados sejam submetidos novamente à votação no Congresso Nacional para que 
adquiram status de normas constitucionais. Dois Ministros do STF, no entanto, já se 
manifestaram em sentido diverso: Gilmar Mendes, que defende a hierarquia supralegal dos 
tratados internacionais ratificados antes da EC 45/2004 e Celso de Mello, que atualmente 
sustenta que os tratados ratificados antes da promulgação da EC 45/2004 já possuem a 
hierarquia de normas constitucionais. 
 
LEITURA 
 
Antes de prosseguir nesta aula, leia o texto Comentários sobre o caráter aberto da CRFB/88, também 
disponível na Biblioteca da Disciplina . 
 
Comentários sobre o caráter aberto da CRFB/88 
 
Cientificamente falando, não existe um sistema jurídico composto somente por princípios, nem 
somente por regras. Como lembra Canotilho, "não haveria qualquer espaço livre para a 
complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente 
um sistema aberto". Um sistema constitucional pautado apenas em princípios resolveria o problema 
da incompletude das regras, porém, pecaria pelo alto grau de indeterminação e de insegurança 
jurídica. Para usar linguagem de Luhmann, um sistema puro de princípios não realizaria a função do 
Direito, que é "reduzir complexidade". 
Assim, podemos concluir que a Constituição de 1988 deve ser percebida como um sistema 
aberto que desloca para a centralidade do ordenamento jurídico a força normativa de regras e 
 
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princípios, e não, apenas de regras, como no sistema anterior. O intérprete ganha maior autonomia 
para realizar a Constituição, pois, tem maior legitimidade para captar o significado da letra da lei in 
abstrato transformando-a em norma efetivamente concretizada. 
Enfim, não podemos negar que a teorização de um direito "constitucionalmente aberto" é a 
mais consentânea com a Carta Magna de 1988, que é classificada como sendo uma “constituição 
compromissória”, vale definir uma constituição que tenta harmonizar, ao mesmo tempo, os valores da 
democracia liberal e da social democracia. Ou seja, o legislador constituinte originário optou por 
positivar normas abertas que pudessem conciliar as duas correntes ideológicas em conflito. O melhor 
exemplo disso é o artigo 170 da CRFB/88 que coloca de um lado a livre iniciativa e do outro a 
valorização do trabalho humano e os ditames da justiça social. Igualmente, dispõe sobre a livre 
concorrência e o direito à propriedade e de outra banda consagra a função social da propriedade e o 
direito do consumidor. 
De clareza meridiana, pois, a tentativa do legislador originário de desenvolver um sistema 
misto de regras e princípios, de modo a eliminar as inconveniências tanto de um "sistema puro de 
regras" (capacidade limitada de realizar a justiça social) quanto de “sistema puro de princípios” 
(capacidade limitada de gerar segurança jurídica). 
 
TELA-07: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados 
Internacionais Sobre Direitos Humanos 
 
 
 
Internet: Google. 
 
 
 
Nesta aula, você aprendeu sobre: 
 
a) Os direitos fundamentais na CRFB; 
b) A sistematização dos direitos explícitos e implícitos; 
c) A interpretação do artigo 5º § 2º e a cláusula de abertura do sistema brasileiro de direitos fundamentais. 
 
 
 
Na próxima aula, você vai estudar: 
 
- Na próxima aula vamos estudar a teoria dimensional dos direitos fundamentais. Antes de começar a Aula 3, não 
deixe de realizar os exercícios de autocorreção desta aula e de participar do fórum de discussão. Até lá! 
 
 
REGISTRO DE FREQUÊNCIA 
Registro de freqüência 
 
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Olá, agora você irá responder às questões e exercícios referentes ao registro de frequência desta aula. Como 
você já sabe a sua presença é computada a partir da finalização das atividades e exercícios que compõem este 
registro, e o procedimento é o mesmo a cada aula. 
Lembre-se de que tais atividades e exercícios não valem ponto na avaliação da disciplina, mas são importantes 
para marcar sua presença na sala de aula virtual. 
IMPORTANTE: Para concluir esse registro, clique em Registrar frequência no final das questões. Somente 
aparecerá esta opção caso você tenha respondido a todas as questões. 
 
1. Analise cada item abaixo e responda: 
 
I. O catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro não está limitado aos setenta e oito incisos do 
artigo 5º da nossa Carta Magna, mas, sim, ao seu título II – Dos direitos e garantias fundamentais - 
muito mais amplo e abrangente do que o referido artigo 5°; 
II. O direito à saúde (artigo 196), o direito à educação (artigo 205) e o princípio da anterioridade tributária 
(art.150, III, b) são exemplos de direitos fundamentais do cidadão brasileiro; 
III. Muito embora estejam no título II reservado aos direitos fundamentais, os direitos sociais, econômicos e 
culturais não têm jusfundamentalidade, uma vez que não possuem eficácia jurídica; 
IV. Os direitos de defesa são aqueles ligados às prestações estatais positivas, representados pelos direitos 
sociais e econômicos. 
 
a) As afirmativas I, III e IV são falsas; 
b) As afirmativas I, II e III estão corretas; 
c) As afirmativas I, II e III são verdadeiras e a IV é falsa; 
d) As afirmativas II e III são falsas; 
 
Responder| Resposta correta 
 
2. Assinale a alternativa CORRETA: 
 
a) Um sistema constitucional puro de princípios apresenta alto grau de segurança jurídica; 
b) Nossa Carta Magna de 1988 pode ser classificada como sendo uma constituição compromissória porque 
consagra exclusivamente os valores da democracia liberal em detrimento da social democracia; 
c) Pacificou-se na melhor doutrina a existência de direitos fundamentais implícitos que decorrem do regime, dos 
princípios adotados pela Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil 
seja parte. 
d) Os direitos coletivos e difusos não fazem parte do rol jusfundamental do cidadão brasileiro. 
 
Responder| Resposta correta 
 
3. Assinale a alternativa CORRETA: 
 
a) A Constituição prevía proteção jurídica apenas aos direitos fundamentais explicitamente indicados no próprio 
texto constitucional; 
b) A Constituição brasileira pode ser considerada um sistema aberto de regras e princípios; 
c) Os direitos sociais não fazem parte do rol jusfundamental do cidadão brasileiro; 
d) Os direitos fundamentais são direitos sem efetividade, pois dependem de norma infraconstitucional 
superveniente.Responder| Resposta correta 
SLIDES 
Aula 2 - A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados 
 
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Professor Doutor Guilherme Sandoval Góes 
 
A concepção constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais. 
 
Objetivos da Aula 
 
1. Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais. 
2. Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 2º da 
Constituição Federal). 
3. Analisar a controvérsia sobre a incorporação dos tratados sobre direitos humanos na ordem jurídica brasileira. 
 
Veja o filme no site abaixo: História dos Direitos humanos 
 
http://www.youtube.com/watch?v=OW4SuWG5u2g 
 
VER FILME: CCJ0058-WL-AV-02-Direitos Humanos-02-A História dos Direitos Humanos – YouTube. 
 
Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 (José Afonso da Silva) 
 
 
 
DESCRIÇÃO ARTIGO 
Direitos individuais Art. 5º 
Direitos à nacionalidade Art. 12 
Direitos políticos Arts. 14 a 17 
Direitos sociais Arts. 6º e 193 e ss. 
Direitos coletivos Art. 5º 
Direitos solidários Arts. 3º e 225 
 
 
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DIREITOS HUMANOS – AULA2
DIREITOS HUMANOS
ROL JUSFUNDAMENTAL DO CIDADÃO BRASILEIRO
DIREITOS 
FUNDAMENTAIS
DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
EXPLÍCITOS
CONSTAM NA 
CONSTITUIÇÃO DE 1988
DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
IMPLÍCITOS
DIMANAM DO ARTIGO 5º, 
§ 2º DA CRFB/88
 
 
ANÁLISE DO ARTIGO 5 º § 2º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 
 
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios 
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 
 
 
Cláusula de Abertura dos direitos fundamentais: 
 
A ideia de um sistema aberto de regras e princípios 
 
Catálogo de Direitos Fundamentais do Brasil 
 
O catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro se perfaz mediante direitos explícitos (Título II e outros 
direitos positivados ao longo da Constituição) e direitos implícitos, decorrentes do regime, princípios constitucionais e dos 
tratados internacionais. 
 
Qual a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos no Brasil? 
 
Art. 5° § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do 
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa 
do Brasil seja parte. 
 
Art. 5° § 3 - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em 
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, 
serão equivalentes às emendas constitucionais. 
 
 
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Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais. 
 
Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão 
brasileiro (artigo 5º § 2º da Constituição Federal). 
 
Analisar a controvérsia sobre a incorporação dos tratados sobre direitos 
humanos na ordem jurídica brasileira. 
 
 
 
==XXX==

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