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1 Teoria e Prática da Argumentação Jurídica Professor Nelson Tavares 2 TIPOS DE ARGUMENTO: SELEÇÃO E COMBINAÇÃO OBJETIVOS DA AULA - Distinguir os vários tipos de argumento disponíveis ao profissional da área jurídica. - Compreender que a coesão sequencial depende não apenas das informações registradas, mas também dos tipos de argumento por meio dos quais esses dados são veiculados. - Estabelecer relação significativa entre as fontes do Direito e os tipos de argumento. - Redigir parágrafos argumentativos persuasivos. 3 Os argumentos são recursos linguísticos que visam ao convencimento. O argumento não é uma prova inequívoca da verdade. Argumentar não significa impor uma forma de demonstração, como nas ciências exatas. O argumento implica um juízo do quanto é provável ou razoável. 4 FONTES de apoio para sustentar esse valor Lei Doutrina Opinião de especialistas Jurisprudência* norma”) 3 fatos de maior relevância (brocardo jurídico: “dá-me os fatos que te dou a norma”) Costumes Direito natural Argumento Pró-tese Argumento de autoridade Argumento de senso comum RELAÇÃO ENTRE TIPOS DE ARGUMENTO E SUAS FONTES VALOR Cabe aos pais proteger os filhos 5 Nelson Gomes ajuizou ação de reparação em face do Estado de Santa Catarina porque teve sua perna direita amputada após acidente em jogo de futebol em março de 2009. Segundo os autos, Nelson sofreu uma queda violenta quando praticava esportes e foi conduzido por amigos ao Hospital. Lá foi prontamente atendido e medicado, liberado no dia seguinte, com a recomendação de retorno em 20 dias. Com fortes dores, ele voltou ao hospital cerca de cinco dias antes do previsto, quando foi atendido e liberado mesmo sem alteração do quadro. Dois dias depois, retornou ao hospital e foi informado que teria de se submeter a uma intervenção cirúrgica, sem que lhe fossem explicados os motivos. Ao acordar, verificou que sua perna tinha sido amputada. Em suas razões, o Estado alegou que Nelson corria risco de morte, pois a perna estava totalmente infeccionada e nada mais poderia ser feito. O Estado argumentou, ainda, que a obrigação dos médicos é atuar com diligência, prudência e perícia possíveis e exigíveis, porém sem a exigência de cura. O advogado da parte autora entende que ficou comprovada a negligência médica, pois se o paciente tivesse recebido tratamento adequado e se sua perna tivesse sido operada antes da necrose – morte do tecido orgânico - possivelmente não teria acontecido a amputação. Lembrou também que o paciente tinha o direito de ser informado de que teria sua perna amputada. Caso concreto 6 Caracteriza-se por ser produzido a partir dos fatos da realidade. Sugerimos ser o primeiro argumento a compor a fundamentação. A estrutura adequada para desenvolvê-lo seria: Tese + porque + e também + além disso. Cada um desses elos coesivos introduzem fatos distintos favoráveis à tese escolhida. 7 Exemplos [O hospital foi negligente] porque utilizou água contaminada no tratamento de hemodiálise de paciente renais, e também não comunicou o fato à secretaria de saúde. Além disso, mesmo após ter conhecimento do alto índice de contaminação por bactérias, continuou a utilizá-la, colocando, pois, em perigo iminente a vida dos pacientes. 8 O Código de Defesa do Consumidor criou uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, aplicável a toda e qualquer área do Direito em que ocorrer relação de consumo, porque esse diploma legal possui princípios próprios e autonomia sistêmica, e também porque permeia a sua disciplina tanto pelo direito público quanto pelo privado, nas relações contratuais e extracontratuais, materiais e processuais. Além disso, tudo tem a ver com o consumidor – a saúde, a segurança, os transportes, a alimentação, os medicamentos, a moradia. 9 Deve ser apoiada a redução da maioridade penal, pois os ladrões e assassinos praticam seus atos a sangue frio e podem ser menores de idade, como no caso de João Hélio, menino de 6 anos, morto em um ato brutal praticado por, dentre outros, um menor. Soma-se a esse fato que as crianças vêm cada vez mais evoluindo, para o bem e para o mal. Além disso, os infratores justificam seus crimes bárbaros, com naturalidade, culpando as condições em que foram criados por seus familiares. No entanto, existem pessoas de famílias humildes, que mesmo com a criação "livre" que tiveram, tornam-se dignas e trabalhadoras. 10 Quais fatos do caso concreto são adequados para argumentar a responsabilidade civil do Estado? O médico agendou o retorno do paciente para apenas 30 dias após o primeiro atendimento cautela durante o tratamento Não consta dos autos a realização de exames mais específicos, como cautela durante o tratamento A perna do autor foi amputada sem a prévia autorização dele; sequer houve informação adequada e clara sobre o procedimento Foi liberado após o segundo atendimento mesmo sem a alteração do quadro clínico do paciente 11 Argumento constituído com base nas principais fontes do Direito e em pesquisas científicas. Indicamos, em especial, a legislação, a doutrina e a opinião fundamentada de especialistas. 12 Não há para este argumento uma estrutura determinada, mas podemos afirmar que a simples menção ao dispositivo legal não funciona como argumento. É preciso relacionar o fato em questão à norma aplicável. Ou seja: O argumento de autoridade deve ser exposto de maneira a que se comprove seu percurso lógico. Ele não vale apenas porque está amparado pela legislação ou pela doutrina; espera-se que o ponto de vista sustentado seja também coerente e razoável. 13 Acompanhou-se o caso da eliminação de candidatos a professores da rede pública de São Paulo, ocorrida durante a realização dos exames de saúde, e motivada pela obesidade que os acomete. Um dos traços de maior destaque nos concursos públicos é a garantia de igualdade entre os participantes do certame, sendo que somente a lei pode estabelecer restrições de acesso a determinados cargos, e, mesmo assim, só nos casos em que determinadas características inerentes ao candidato forem incompatíveis com a natureza da função a ser desempenhada. Tal decorre do princípio da isonomia, o qual está explícito no art. 5º, caput e implícito no art. 3º, IV, ambos da Constituição da República. 14 O que diz a constituição sobre a responsabilidade civil do Estado? Art. 37, § 6º da CRFB/88: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 15 COMO A JURISPRUDÊNCIA TEM ENFRENTADO A QUESTÃO? 2008.001.12021 - APELACÃO - DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 14/05/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL TJ/RJ. ERRO MÉDICO - CIRURGIA MAL SUCEDIDA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - OBRIGACAO DE INDENIZAR - MAJORACÃO DA CONDENACÃO. RESPONSABILIDADE POR ERRO MÉDICO. Responsabilidade. Dano Moral e Estético. Arbitramento. Equilíbrio no Binômio Compensação-Punição. Majoração da Indenização. A autora entrou andando e com poucas dores na sala de cirurgia e de lá saiu em cadeira de rodas, com problemas na realização de suas necessidades fisiológicas, as quais se realizam, até hoje, mediante cateterismo. Erro médico gravíssimo, a merecer reparação exemplar - compensatória e punitiva. Provimento do apelo autoral. 16 Consiste no aproveitamento de uma afirmação que goza de consenso geral; está amplamente difundida na sociedade. Normalmente, funciona como reforço de outro argumento. Vale observar que, normalmente, após o argumento de autoridade, é sugerida a produção doargumento de oposição; entretanto, esse argumento será desenvolvido na a próxima aula. 17 O bullying sempre existiu entre nós, mas só hoje é amplamente discutido na mídia e vem despertando um interesse crescente nos nossos meios acadêmicos. A conduta agressiva de alguns alunos sobre seus colegas, normalmente, tem origem na omissão irresponsável dos responsáveis e na negligência dos estabelecimentos de ensino onde estão matriculados, o que gera, muitas vezes, danos gravíssimos que devem ser reparados por aqueles que teriam o dever de interferir nesse processo. 18 A sociedade brasileira sofre com a violência cotidiana em diversos níveis e não tolera mais essa prática. Certamente, a violência é o pior recurso para a solução de qualquer tipo de conflito. Uma pessoa sensata pondera, dialoga ou se afasta de situações que podem desencadear embates violentos. Não foi essa a opção de Anísio. Preferiu pegar uma faca e, como um bárbaro, assassinar a mulher, evitando todas as outras soluções pacíficas existentes, como a imediata separação que o afastaria definitivamente de quem o traiu. Aceitar sua conduta desmedida seria instituir a pena de morte para a traição amorosa.
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