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1 DIREITO CIVIL VIII (DIR 421) Profa. RITA SIMÕES BONELLI Direito–UCSAL. Sala 02 ritasimoesbonelli@uol.com.br OBSERVAÇÕES INICIAIS: a) Estas anotações não passaram por revisão ortográfica de texto; b) são meras anotações do conteúdo proferido pelo professor, somadas a consul tas externas, sem qualquer rigor acadêmico revisional, e, de certo, devem ser confrontadas com a referência bibliografia acadêmica indicada pelo próprio professor; e c) as anotações não podem ser reproduzidas para terceiros sem prévia autorização. BOM ESTUDO!! DIREITO DAS SUCESSÕES - HEREDITÁRIO 1ª avaliação: 20/09; 2ª avaliação: 22/11 www.ibdfan.org.br Bibliografia: (ler por dois livros) - Maria Berenice Dias (Revista dos Tribunais). Manual das sucessões. - Giselda HIRONAKA - Paulo, NADER (jusfilósofo, com uma escrita muito simples) - Arnaldo RIZZARDO. Sucessões - Pablo Stolze e Rodolfo (Jus Podivm) - Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (Jus Podivm). Sucessões Esta é a cadeira que estuda as consequências da morte no direito civil, que na verdade deveria se chamar de “direito hereditário”, pois o fenômeno sucessório é muito mais amplo do que o que se restringe a esta disciplina. Aqui vamos estudar apenas uma parcela das questões sucessórias. A nossa matéria se encontra a parir do art. 1.784 do CC, mas terá outras matérias fora do Codex. O Código Civil será utilizado apenas de forma RESIDUAL. O seguro de vida, por exemplo, não é regulado pelo CC, apesar de haver contratos de seguro na parte contratual, é regulado em lei específica. NOTA: A música só pode ser transmitida aos herdeiros até 70 anos após a morte do compositor. NOTA: Existe um período mínimo para que a união estável seja reconhecida como merecedora do benefício do INSS. Atualmente é necessário cumprir a exigência de ter u m rol de documentos específicos. NOTA: O FTGS não precisa entrar no inventário para os herdeiros terem acesso. Nessa primeira aula vimos o art. 2º do CC, que trata do início da personalidade, e discutimos sobre quando realmente o ser humano passa a ter capacidade de direito (não de fato). Pois, ao nascituro é assegurado os direitos da personalidade e de sucessão (antes acreditava- se que era apenas “expectativa de direito”). A “Justificação de óbito” ocorre quando não se acha a corpo, que estava em provável risco de vida, e a regulamentação da sucessão, neste caso, é a mesma da morte comum. Entretanto, a regulamentação na ausência é diferente, pois deve seguir os prazos específicos do instituto. Seguindo nossa retrospectiva associada ao direito hereditário, em Civil II vimos o importante instituto da autonomia privada, princípio básico do negócio jurídico. 2 A maior parte do nosso tempo vamos estudar a SUCESSÃO LEGÍTIMA , só depois, em pouco tempo, vamos estudar a sucessão testamentária , pois estatisticamente representa muito pouco dentro de nossa sociedade brasileira. Legados: - de dar coisa certa; - dar coisa incerta; - dar bem alternativo. A possibilidade de um herdeiro transferir a sua quota hereditária para um outro herdeiro está regulada na lei. Se um dos herdeiros renuncia, está definido o que vai acontecer com esta quota, que se incorpora ao monte hereditário. Se houver a intensão de beneficiar apenas uma irmã mais pobre, só existem duas maneiras: esperar o inventário terminar e doar a sua parte; ou fazer a transferência deste direito hereditário para o herdeiro que desejar. Deve se dirigir a um cartório, ou ao juiz, se já houver processo, e fazer a cessão de direito hereditário. (que vai pagar dois impostos, um de doação e outro de transmissão hereditária). “Cessão” se refere ao direito de usar determinada coisa, por exemplo, uma cessão de direito de imagem. Legítima dos herdeiros NECESSÁRIOS (heres necessarius). Nos países de origem cristã, metade dos bens devem ficar para os herdeiros necessários, mas só depois da morte do dono dos bens. Antes da morte deste, não há direito algum (salvo a indisponibilidade dos bens relativos aos herdeiros necessários). Nos países de origem protestante, de forma diversa, o cidadão faz o que quiser com seus bens, não precisando resguardar a parte dos necessários. Pontes de Miranda. Tem 05 volumes só em testamento. “Testadores são legisladores”, pois ao testar fazemos nossa própria norma sucessória. E o direito sucessório repousa sobre dois pilares, direitos reais e direito de família. Como houve muitas mudanças na família nos últimos 20 anos, necessariamente mudou muito o direito sucessório, com a multiparentalidade e a poli afetividade. NOTA: Irmãos, tios, sobrinhos são herdeiros facultativos, de maneira que se o testador os excluir, pode deixar tudo para outra pessoa. Noções gerais. Sucessão legítima. Sucessão testamentária. Significado de SUCESSÕES . Morte – fato comum ordinário (ou natural), devemos observar que a relação jurídica deve ser observada a partir da perspectiva da morte dos seus titulares. Relação jurídica - vínculo que se dá entre dois ou mais sujeitos (não se pode deixar herança para um animal, pois, na perspectiva do CC, trata-se de um objeto), havendo o binômio direito-dever. Espécies: - Sucessão inter vivos . Produz efeitos imediatamente, durante a vida. Esta nós já estudamos, uma cessão de crédito, de débito, uma compra e venda, etc. Há uma alteração na titularidade da relação jurídica, os sujeitos se alternam. Toda vez que ocorrer apenas alteração na titularidade da relação jurídica e o objeto continuar o mesmo, estará havendo a sucessão . Esta sucessão não nos interessa aqui na cadeira de Civil VIII. Mas já podemos perceber que sucessão se refere ao gênero e existe em muitas outras cadeiras no direito civil; 3 - Sucessão causa mortis . A morte é a desencadeadora da sucessão. O direito regulamenta as relações humanas intersubjetivas e pacifica os conflitos sociais (Carlos Cossio). A morte é causa extintiva da personalidade jurídica, mas por uma necessidade, é preciso que se encontre alguém para ocupar as posições jurídicas que o falecido deixou. O de cujus1 deve continuar suas relações através dos herdeiros, pois nem todas as relações jurídicas podem se encerrar antes da morte. Seria um retorno à vendita (vingança privada), se o patrimônio do falecido, com credores e devedores , ficasse sem continuidade. “Um patrimônio não pode restar acéfalo” (O. Gomes), pois em nosso ordenamento não pode existir um direito sem sujeito, nem um patrimônio sem titular. Até no limite das forças da herança. Pesquisa para a próxima aula: “Sucessões ANÔMALAS e IRREGULARES” Julgados. Tem determinadas causas que não estarão previstas no CC, como o direito autoral; FGTS; pensão previdenciária. O Código Civil não é o único repositório de normas sucessórias. Regra geral, havendo o falecimento de uma pessoa, e não havendo testamento, seus bens serão dirigidos às pessoas determinadas na ordem de vocação hereditária do artigo 1.829. Art. 1.829. A sucessão LEGÍTIMA defere-se na ordem seguinte: I - aos DESCENDENTES, em concorrência com o CÔNJUGE SOBREVIVENTE , salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação OBRIGATÓRIA de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ASCENDENTES, em concorrência com o CÔNJUGE; III - ao CÔNJUGE SOBREVIVENTE; IV - aos COLATERAIS . No entanto, em algumas situações, o artigo 1.829 não é aplicado. A isso dá-se o nome de SUCESSÃO IRREGULAR ou ANÔMALA . Sucessão irregular é aquela DITADA POR NORMAS ESPECIAIS, que alteram a ordem de vocação hereditária prevista no Código Civil. Vejamos alguns exemplos: a) O Dec.-lei 3.438, de 17.07.1941, proíbe a sucessão de cônjuge estrangeiro em terrenos da marinha.b) A Lei 6.858/80 atribui aos dependentes previdenciários do de cujus a sucessão de créditos previdenciários, trabalhistas, FGTS, PIS, PASEP e conta bancária de 500 OTN, desde que não haja outros bens. Dispensa-se o alvará́ judicial para levantamento desses valores em favor dos dependentes. Se, porém, não houver dependentes, atribui-se a sucessão aos herdeiros legítimos, mediante alvará́ judicial, dispensando-se, contudo, o inventário. c) No direito autoral, morrendo o autor sem herdeiros, a obra cai no domínio comum, em vez de destiná-la ao Município (Lei 9.610/98). d) O art. 692, III, do Código de 1916, dispunha que a enfiteuse se extinguia, se o enfiteuta falecesse sem herdeiros. Como se vê̂, a enfiteuse não integrava a herança jacente. e) O art. 10 da LINDB dispõe que a sucessão é regida pela lei do DOMICÍLIO do defunto ou ausente, qualquer que seja a natureza dos bens. Se, por exemplo, morrer um argentino, domiciliado no Paraguai, deixando bens no Brasil, aplicar-se-á o Código Civil paraguaio. Este estatuto que designará os herdeiros e os respectivos direitos, sendo certo, porém, que o 1 De cujus, que não varia quanto ao gênero. Esta expressão deriva do direito romano, sendo aquele “de cuja a sucessão” se trata, é o autor da sucessão. De cujus suceciones agitur. 4 inventário se realizará no Brasil, de acordo com as nossas leis processuais. Adotou-se o princípio da unidade ou universalidade sucessória, segundo o qual a sucessão é regida por única lei, a do domicílio do de cujus, sejam os bens móveis ou imóveis. Afastou o nosso direito o princípio da fragmentariedade ou pluralidade, o qual prevê̂̂ para os bens móveis a lei do domicílio ou a da nacionalidade do de cujus, e para os imóveis, a lei da situação do bem . (É isso mesmo?!?) Abre-se uma exceção ao princípio da unidade sucessória quando houver cônjuge ou filho brasileiro, ou quem os represente. Nesse caso, a lei brasileira é aplicável, se for mais favorável do que a do domicílio do de cujus. Anote-se ainda que a capacidade para suceder não é regida pela lei do domicílio do de cujus, mas pela lei do domicílio do herdeiro ou legatário, conforme § 2º do art. 10 da LINDB. É esta lei que solucionará os problemas referentes à renúncia, deserdação, indignidade e falta de legitimação para suceder. APELAÇAO CÍVEL - ALVARÁ JUDICIAL - LEVANTAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS DO FALECIDO - OUTROS BENS A INVENTARIAR - DISPENSA DE INVENTÁRIO - INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO LEVANTAMENTO DA QUANTIA, EM SE TRATANDO DE VERBAS RESCISÓRIAS, FGTS E PIS/PASEP - ART. 1º DA LEI 6.858/802 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. - O art. 2º da Lei 6.858/80 que limita a dispensa de inventário para levantamento de quantias depositadas em conta bancária à hipótese em que não existirem outros bens a inventariar, não se aplica aos valores devidos por empregadores, depositados em conta individual do FGTS, PIS/PASEP, incluindo-se o saldo de beneficio previdenciário. (TJ-SE - AC: 2012216505 SE, Relator: VAGA DE DESEMBARGADOR (DES. JOSÉ ALVES), Data de Julgamento: 10/09/2012, 2ª.CÂMARA CÍVEL, ) CONFLITO DE COMPETENCIA. FGTS. VALOR NÃO RECEBIDO EM VIDA. LIBERAÇÃO AOS SUCESSORES. LEI N. 6.858, DE 1980. OS MONTANTES DAS CONTAS INDIVIDUAIS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO, NÃO RECEBIDOS EM VIDA PELOS RESPECTIVOS TITULARES, DEVEM SER LIBERADOS AOS DEPENDENTES HABILITADOS , INDEPENDENTEMENTE DE INVENTÁRIO OU ARROLAMENTO; O LEVANTAMENTO SO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL SE NÃO HOUVER DEPENDENTES HABILITADOS, HIPÓTESE EM QUE SERÃO RECEBIDOS PELOS SUCESSORES PREVISTOS NA LEI CIVIL, MEDIANTE ALVARÁ A SER REQUERIDO AO JUÍZO COMPETENTE PARA O INVENTÁRIO OU ARROLAMENTO. 2 Lei 6.858 de 1980, art. 1º - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP , não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habili tados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. § 1º - As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponív eis após o menor completar 18 (dezoito) anos , salvo autorização do juiz para aquisição de imóv el destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor. § 2º - Inexistindo dependentes ou sucessores, os v alores de que trata este artigo reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PAS EP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS PASEP. (não vão para o Município!!) Art. 2º - O disposto nesta Lei se aplica às restituições relativas ao IMPOSTO DE RENDA e outros tributos, recolhidos por pessoa física, e, não existindo outros bens sujeitos a inventário, aos saldos bancários e de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional . Parágrafo único. Na hipótese de inexistirem dependentes ou sucessores do titular, os valores referidos neste artigo reverterão em favor do Fundo de Previdência e Assistência Social. 5 (STJ - CC: 17311 SP 1996/0029203-5, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 14/08/1996, S1 - PRIMEIRA SECAO, Data de Publicação: DJ 02.09.1996 p. 31018) Relação jurídica, é o liame entre dois sujeitos regulado por uma norma jurídica. É importante observar que constam da relação os sujeitos e o objeto. Um dos sujeitos ocupa a posição de credor e outro de devedor da prestação, sujeitos ativo e passivo. O objeto, por sua vez, pode ser um bem ou um comportamento, ficando obrigado a dar, fazer ou não fazer. O objeto compõe o bem, o local de pagamento e a forma de pagamento. Toda vez que tivermos uma alteração na titularidade da relação jurídica, teremos uma sucessão, e apenas as pessoas naturais podem ser sujeitos de direito numa relação sucessória, nunca semoventes ou pessoas jurídicas. Toda vez que houver alteração apenas na titularidade de uma relação, sem modificação do objeto, teremos uma sucessão. Aqui teremos foco apenas na sucessão causa mortis , a Inter vivos estudaremos em todas as outras cadeiras de Civil. Aqui teremos a morte como fato gerador. Inventariar, que é descrever, em nosso caso é a descrição do universo das relações jurídicas do de cujus. PRINCÍPIO DO BENEFÍCIO DE INVENTÁRIO = quem responde pelas dívidas é o patrimônio, e os herdeiros apenas respondem na medida de seus quinhões. Fustel de Coulanges, “A cidade antiga”. Trata dos mais variados nascimentos dos institutos jurídicos. EBook Brasil: 2006. As primeiras regras sucessórias brotaram da força da cultura. LIVRO SEGUNDO: A Família. CAPÍTULO VII - DIREITO DE SUCESSÃO 1.° Natureza e princípio do direito de sucessão entre os antigos Como o direito de propriedade havia sido estabelecido para cumprimento de um culto hereditário, não era possível que se extinguisse depois da curta existência de um indivíduo. O homem morre, o culto continua; o lar não deve extinguir-se, nem o túmulo deve ser abandonado. Com a continuação da religião doméstica, o direito de propriedade também permanece. Duas coisas estão estritamente unidas, tanto nas crenças como nas leis dos antigos: o culto da família e a propriedade. Por isso, esta era uma regra sem exceção, tanto no direito grego quanto no romano: nãose podia adquirir a propriedade sem o culto, nem o culto sem a propriedade. — “A religião prescreve — diz Cícero — que os bens e o culto de cada família sejam inseparáveis, e que o cuidado dos sacrifícios seja sempre confiado àquele a quem cabe a herança (1).” — Em Atenas, os termos em que um litigante reclamava uma sucessão eram estes: “Refleti bem, juízes, e dizei qual de nós deve herdar os bens de Filoctémon, e fazer os sacrifícios sobre seu túmulo (2).” — Pode-se afirmar mais claramente que o cuidado do culto não se podia separar da sucessão? O mesmo acontece na Índia: “A pessoa que herda, seja quem for, fica encarregada de fazer ofertas sobre o túmulo (3).” Deste princípio originaram-se todas as regras do direito de sucessão entre os antigos. A primeira é que sendo a religião doméstica, como vimos, hereditária de varão para varão, o mesmo acontecia com a propriedade. Como o filho é a continuação natural e obrigatória do culto, também é herdeiro dos bens. Assim é que surgiu a regra da hereditariedade; ela não é o resultado de uma simples convenção feita entre os homens; ela deriva de suas crenças, de sua religião, do que há de mais poderoso sobre as almas. O que faz com que o filho herde não é a vontade do pai. O pai não tem necessidade de fazer testamento; o filho herda de pleno direito — ipso jure heres exsistit — diz o jurisconsulto. É um herdeiro necessário: heres necessarius (4). Não tem que aceitar ou recusar a herança. A continuação da propriedade, como a do culto, é para ele obrigação e direito. Quer queira quer não, a herança lhe cabe, seja qual for, mesmo com suas obrigações e dívidas. O benefício de inventário e o benefício de desistência não são admitidos para o filho no direito grego, e não foram introduzidos senão muito tarde no direito romano. A linguagem jurídica de Roma chama o filho de heres suus, como se dissesse: heres sui ipsius. Com efeito, ele não herda senão de si próprio. Entre o pai e ele não há nem doação, nem legado, nem mudança de propriedade. Há simplesmente continuação: Morte parentis continuatur dominium. — 6 Ainda em vida do pai, o filho era co-proprietário do campo e da casa: Vivo quoque patre dominus existimatur (5). Para se fazer uma ideia verdadeira da herança entre os antigos não é necessário pensar em uma fortuna que passa de mão em mão. A fortuna é imóvel, como o fogo sagrado e o túmulo aos quais está unida. O homem é que passa. É o homem que, à medida que a família estende suas gerações, chega à hora marcada para continuar o culto e cuidar de seu domínio. 2.° O filho herda, e não a filha Aqui é que as leis antigas, à primeira vista, parecem estranhas e injustas. Sente-se alguma surpresa quando vê que no direito romano a filha não herda do pai, se é casada, e que no direito grego ela não herda em nenhum caso. Quanto aos colaterais, parece, à primeira vista, que a lei está ainda mais longe da natureza e da justiça. É que todas essas leis são decorrentes, não da razão e da lógica, não do sentimento de eqüidade, mas das crenças e da religião que reinavam sobre as almas. A regra para o culto é a transmissão de varão para varão; a regra para a herança é conformar-se com o culto. A filha não é apta para continuar a religião paterna, pois ela se casa, e, casando-se, renuncia ao culto do pai para adotar o do esposo: não tem, portanto, nenhum título para herdar. Se por acaso um pai deixasse seus bens à filha, a propriedade seria separada do culto, o que não é admissível. A filha não poderia nem ao menos cumprir o primeiro dever do herdeiro, que é continuar a série de banquetes fúnebres, pois os sacrifícios que oferece dirigem-se aos antepassados do marido. A religião, portanto, proíbe-lhe herdar do pai. Tal é o antigo princípio, também obedecido pelos legisladores hindus, como pelos da Grécia e de Roma. Os três povos têm as mesmas leis, não porque uns a aprendessem dos outros, mas porque tiraram suas leis das mesmas crenças. “Depois da morte do pai — diz o Código de Manu — os irmãos devem dividir entre si o patrimônio” — e o legislador continua recomendando aos irmãos que dotem suas irmãs, o que acaba de provar que elas não têm por si mesmas nenhum direito à sucessão paterna. O mesmo acontece em Atenas. Os oradores áticos, em seus discursos, demonstram freqüentemente que as filhas não herdam(1). O próprio Demóstenes é um exemplo da aplicação dessa lei grega, porque tinha uma irmã, e sabemos por seus próprios escritos que ele foi o único herdeiro do patrimônio; seu pai reservara apenas a sétima parte para dotar a filha. Quanto a Roma, as disposições do direito primitivo nos são quase completamente desconhecidas. Não possuímos dessas épocas antigas nenhum texto de lei que se relacione com o direito de sucessão da filha; não possuímos tampouco nenhum documento análogo aos discursos de Atenas; enfim, somos obrigados a procurar fracos indícios do direito primitivo em um direito muito posterior e muito diverso. Gaio, e as Institutas de Justiniano, lembram ainda que a filha não pertence ao número dos herdeiros naturais senão quando se encontra em poder do pai no momento de sua morte(2); ora, se estiver casada de acordo com os ritos religiosos, não está mais sob a jurisdição paterna. Supondo- se, portanto, que antes de ser casada ela pudesse dividir a herança com um irmão, certamente não o poderá mais se a confarreatio a fizer sair da família paterna para ligar-se à do marido. É bem verdade que, não casada, a lei não a privava formalmente de sua parte na herança; mas é necessário perguntar se na prática ela podia ser verdadeiramente herdeira. Ora, não nos devemos esquecer de que essa filha estava colocada sob a tutela do irmão, ou dos parentes agnados, por toda a vida; que a tutela do antigo direito era estabelecida no interesse dos bens, e não da filha; que ela tinha por objeto a conservação dos bens da família(3); e que, enfim, a filha, em nenhuma idade, podia casar ou mudar de família sem autorização do tutor. Esses fatos, que são bem provados, permitem acreditar que havia, senão nas leis, pelo menos na prática e nos costumes, uma série de dificuldades que se opunham a que a filha fosse tão completamente proprietária de sua parte do patrimônio como o filho o era da sua. Não temos provas para afirmar que a filha fosse excluída do casamento, mas temos certeza de que, casada, ela não herdava do pai, e que, não casada, não podia jamais dispor do que havia herdado. Se era herdeira, não o era senão provisoriamente, e sob certas condições, quase em simples usufruto; não tinha o direito nem de testar, nem o de alienar sem autorização do irmão ou dos agnados, que, depois de sua morte, deviam herdar os mesmos bens que haviam administrado enquanto viveu (4). Há ainda outra observação a ser feita. As Institutas de Justiniano lembram o velho princípio, então caído em desuso, mas não esquecido, que prescrevia que a herança devia passar de varão para varão apenas (5). É sem dúvida em lembrança dessa regra que a mulher, em direito civil, não podia jamais ser herdeira. Quanto mais nos afastamos da época de Justiniano para épocas mais antigas, mais nos 7 aproximamos de uma regra que proíbe às mulheres herdar. Nos tempos de Cícero, se um pai deixa um filho e uma filha, não pode legar à filha senão um terço de sua fortuna; se não tem senão uma filha única, mesmo assim ela não pode receber senão a metade. Deve-se ainda notar que, para que essa filha receba um terço ou a metade do patrimônio, é necessário que o pai tenha feito um testamento em seu favor; a filha nada tem de pleno direito (6). Enfim, um século e meio antes de Cícero, Catão, querendo fazer reviver os antigos costumes, fez aprovar a lei Vocônia, que proibia: 1.° instituir como herdeira uma mulher, fosse embora filha única, casada ou não; 2.° legar a mulheres mais da metade do patrimônio(7). — A lei Vocônia nada fez senãorenovar leis mais antigas, porque não se pode supor que tenha sido aceita pelos contemporâneos dos Cipiões se não estivesse baseada em antigos princípios ainda respeitados. Essa lei visava restabelecer o que o tempo havia alterado. Aliás, o que há de mais curioso na lei Vocônia é que ela não estipula nada a respeito da herança ab intestat. Ora, esse silêncio não pode significar que nesses casos a filha era herdeira legítima, porque não é admissível que a lei proíba à filha herdar do pai por testamento, se ela já é herdeira de pleno direito sem testamento. Esse silêncio significa antes que o legislador nada tinha a dizer sobre a herança ab intestat, porque para esses casos as antigas regras se haviam conservado melhor. Assim, sem que se possa afirmar que a filha era claramente excluída da sucessão, pelo menos é certo que a antiga lei romana, tanto quanto a grega, dava à filha uma situação muito inferior à do filho, como conseqüência natural e inevitável dos princípios que a religião havia gravado em todos os espíritos. É verdade que os homens logo encontraram uma evasiva para conciliar a prescrição religiosa, que proibia à filha herdar, com o sentimento natural, que exigia que ela pudesse gozar da fortuna paterna. Isso é evidente, sobretudo no direito grego. A legislação ateniense visava manifestamente que a filha não herdeira, pelo menos se casasse com um herdeiro. Se, por exemplo, o defunto deixara um filho e uma filha, a lei autorizava o casamento entre irmão e irmã, contanto que não fossem nascidos da mesma mãe. O irmão, herdeiro único, podia à sua escolha casar com a irmã, ou dotá-la(8). Se um pai não tinha senão uma filha, podia adotar um filho, e dar-lhe a filha em casamento. Podia ainda instituir por testamento um herdeiro que se casasse com a filha(9). Se o pai de uma filha única morresse sem haver adotado nem testado, o antigo direito exigia que o parente mais próximo herdasse(10); mas esse herdeiro tinha obrigação de casar a filha. É em virtude desse princípio que o casamento do tio com a sobrinha era autorizado, e mesmo exigido por lei(11). Há mais: se essa filha já estava casada, devia deixar o marido, para se casar com herdeiro do pai(12). O herdeiro, por sua vez, podia ser já casado, mas devia divorciar para casar com a parenta(13). Vemos aqui quanto o direito antigo, para se conformar com a religião, desconhecia a natureza(14). A necessidade de satisfazer à religião, combinada com o desejo de salvar os interesses das filhas únicas, fez com que se encontrasse outra solução. Sobre esse ponto o direito hindu e o direito ateniense coincidiam maravilhosamente. Lemos nas Leis de Manu: “Aquele que não tem filho varão, pode encarregar a filha de lhe dar um filho, que se torna seu, e que celebre em sua honra a cerimônia fúnebre.” — Para isso, o pai deve prevenir o esposo ao qual dá a própria filha, pronunciando esta fórmula: “Eu te dou, enfeitada de jóias, esta filha que não tem irmão; o filho que dela nascer será meu filho, e celebrará meus funerais(15).” — O costume era idêntico em Atenas; o pai podia fazer continuar a descendência pela filha, dando-a a um marido com essa condição especial. O filho que nascia desse casamento era considerado filho do pai da mulher; seguia seu culto, assistia a seus atos religiosos, e mais tarde cuidava de seu túmulo(16). No direito hindu essa criança herdava do avô como se fosse filho; o mesmo acontecia em Atenas. Quando um pai casava a filha única como acabamos de dizer, seu herdeiro não era nem a filha, nem o genro, era o filho de sua filha(17). Quando este atingisse a maioridade, tomava posse do patrimônio materno, embora o pai e a mãe ainda estivessem vivos (18). Essas singulares tolerâncias da religião e da lei confirmam a regra que relatamos acima. A filha não era apta a herdar. Mas, pelo abrandamento muito natural desse princípio rigoroso, a filha única era considerada como intermediária pela qual a família podia continuar. Ela não herdava, mas o culto e a herança eram transmitidos por seu intermédio. 3.° Da sucessão colateral Um homem morria sem filhos; para saber quem era o herdeiro de seus bens, bastava procurar quem devia ser o continuador de seu culto. 8 Ora, a religião doméstica se transmitia pelo sangue, de varão para varão. A descendência em linha masculina estabelecia somente entre dois homens a união religiosa, que permitia a um continuar o culto do outro. O que se chamava de parentesco não era nada mais, como vimos acima, que a expressão dessa união. Era-se parente porque se tinha o mesmo culto, um mesmo lar originário, os mesmos antepassados. Mas não se era parente pelo simples fato de se ter a mesma mãe; a religião não admitia parentesco pelas mulheres. Os filhos de duas irmãs, ou de uma irmã e de um irmão, não tinham entre si nenhum laço, e não pertenciam à mesma religião doméstica nem à mesma família. Esses princípios regulavam a ordem de sucessão. Se um homem, tendo perdido filho e filha, não deixava senão netos, os filhos de seu filho herdavam, os de sua filha não. Na falta de descendentes, tinha por herdeiro o irmão, e não a irmã; os filhos do irmão, e não os da irmã. Em falta de irmãos e de sobrinhos, era necessário remontar à série dos ascendentes do defunto, sempre na linha masculina, até que se encontrasse um ramo que se houvesse destacado da família por um varão; depois, tornava-se a descer por esse ramo de varão a varão, até que se encontrasse um homem vivo: este era o herdeiro. Essas regras estavam igualmente em vigor entre os hindus, entre os gregos, entre os romanos. Na Índia, a herança pertence ao sapinda mais próximo; em falta de um sapinda, ao samanodaca(1). — Ora, vimos que o parentesco que exprimiam essas duas palavras era parentesco religioso ou parentesco masculino, e correspondia à agnação romana. Eis agora a lei de Atenas: “Se um homem morre sem filhos, o herdeiro é o irmão do defunto, contanto que seja irmão consangüíneo; em falta deste, o filho do irmão, porque a sucessão passa sempre aos varões e aos descendentes de varões(2).” — Citava-se ainda essa velha lei nos tempos de Demóstenes, embora já estivesse modificada, e já se começasse a admitir por essa época o parentesco pelo lado das mulheres. As Doze Tábuas estabeleciam igualmente que, se um homem morresse sem herdeiro próprio, a sucessão pertencia ao agnado mais próximo. Ora, vimos que jamais se era agnado pelas mulheres. O antigo direito romano especificava ainda que o sobrinho herdava do patruus isto é, do irmão de seu pai, e não herdava do avunculus isto é, do irmão de sua mãe(3). Se nos reportarmos ao quadro que traçamos da família dos Cipiões, notaremos que, como Cipião Emiliano morreu sem deixar filhos, sua herança não devia passar nem a Cornélia, sua tia, nem a Caio Graco, que, de acordo com nossas idéias modernas, seria seu primo-irmão, mas a Cipião Asiático, que era, de acordo com o direito dos antigos, seu parente mais próximo. Nos tempos de Justiniano, o legislador não compreendia mais essas velhas leis; elas lhe pareciam iníquas, e ele acusava de rigor excessivo o direito das Doze Tábuas “que concedia sempre preferência à posteridade masculina, e excluía da herança aqueles que não estavam ligados ao defunto senão pelas mulheres(4).” — Direito iníquo, se assim o quisermos, porque não tomava em consideração a natureza, mas direito singularmente lógico, porque, partindo do princípio de que a herança estava ligada ao culto, afastava da herança aqueles que a religião não autorizava a continuar o culto. 4.° Efeitos da emancipação e da adoção Vimos precedentemente que a emancipação e a adoção produziam no homem mudança de culto. A primeira desligava-o do culto paterno, a segunda iniciava-o na religião de outra família. Ainda aqui o direito antigo conformava-se às regras religiosas. O filho que havia sido excluído do culto paterno pela emancipação,era excluído também da herança(1). Pelo contrário, o estranho, que havia sido associado ao culto de uma família pela adoção, e se tornava filho da mesma, continuava seu culto e herdava-lhe os bens. Em um e outro caso o antigo direito dava mais importância aos laços religiosos que aos laços de nascimento. Como era contrário à religião que um mesmo homem tivesse dois cultos domésticos, ele não podia igualmente herdar de duas famílias. Também o filho adotivo, que herdava da família adotante, não herdava da família natural. O direito ateniense era muito explícito a esse respeito. Os discursos dos oradores áticos mostram-nos muitas vezes homens adotados por uma família, e que desejam herdar daquelas onde nasceram. Mas a lei não o permitia. O homem adotado não pode herdar de sua própria família senão voltando para ela; e não pode voltar a ela senão renunciando à família adotiva, e não pode sair desta senão sob duas condições: uma, que abandone o patrimônio dessa família; outra, que o culto doméstico, para cuja continuação fora adotado, não se extinga por seu abandono; e para isso ele deve deixar nessa família um filho que o substitua(2). Esse filho cuidará do culto e tomará posse dos bens; o pai então poderá voltar à família original e herdar. Mas esse pai e esse filho não podem mais herdar um do outro; eles não pertencem à mesma família, nem são parentes. 9 Por aí se vê qual era o pensamento do velho legislador quando estabelecia essas regras minuciosas. Ele não julgava possível que duas heranças se reunissem sob o mesmo teto, porque dois cultos domésticos não podiam ser servidos pela mesma mão. 5.° O testamento, a princípio, não era conhecido O direito de testar, isto é, de dispor dos próprios bens depois da morte, para deixá-los a outros que não o herdeiro natural, estava em oposição com as crenças religiosas, que eram o fundamento do direito de propriedade e do direito de sucessão. Se a propriedade estava ligada ao culto, e o culto era hereditário, podia-se pensar em testamento? Além do mais, a propriedade não pertencia ao indivíduo, mas à família, porque o homem não a adquiriu por direito de trabalho, mas pelo culto doméstico. Ligada à família, ela se transmitia do morto ao vivo, não de acordo com a vontade ou escolha do morto, mas em virtude de regras superiores que a religião havia estabelecido. O antigo direito hindu não conhecia o testamento. O direito ateniense, até Sólon, proibia-o de maneira absoluta(1), e o próprio Sólon não o permitiu senão aos que não tinham filhos(2). O testamento foi por muito tempo proibido ou ignorado em Esparta, e não foi autorizado senão depois da guerra do Peloponeso(3). Conserva-se ainda a lembrança de um tempo em que era proibido também em Corinto e em Tebas(4). É certo que a faculdade de legar arbitrariamente os próprios bens não foi reconhecida a princípio como direito natural; o princípio constante em todas as épocas antigas foi o de que a propriedade devia permanecer na família à qual a religião a havia ligado. Platão, em seu Tratado das Leis, que em grande parte nada mais é que um comentário sobre as leis atenienses, explica com muita clareza o pensamento dos antigos legisladores. Ele supõe que um homem, em seu leito de morte, reclama a faculdade de fazer testamento, e exclama: “Ó deuses! não é crueldade que eu não possa dispor de meus bens como entendo, e em favor de quem quero, deixando mais a este, menos àquele, de acordo com o afeto que me demonstraram?” — Mas o legislador responde a esse homem: “Tu, que não podes prometer a ti mesmo mais um dia; tu, que não estás aqui senão de passagem, podes querer decidir tais negócios? Não és senhor nem de teus bens, nem de ti mesmo; tu, e teus bens, pertences à tua família, isto é, a teus antepassados e à tua posteridade(5).” O antigo direito romano é para nós muito obscuro, como já o era para Cícero. O que conhecemos não vai além das Doze Tábuas, que não são certamente o direito primitivo de Roma, dos quais, aliás, não nos restam senão alguns fragmentos. Esse código autoriza o testamento; e ainda o fragmento que diz respeito a esse assunto é muito curto, e, evidentemente, incompleto, para que nos possamos orgulhar de conhecer as verdadeiras disposições do legislador nessa matéria: concedendo a faculdade de testar, não sabemos quais reservas ou condições poderia colocar(6). Antes das Doze Tábuas não possuímos nenhum texto de lei que proíba ou permita o testamento. Mas a língua conservava a lembrança de um tempo em que era desconhecido, porque chamava o filho de herdeiro seu e necessário. Esta fórmula, que Gaio e Justiniano usavam ainda, mas que não estava mais de acordo com a legislação de seu tempo, vinha sem dúvida alguma de época longínqua, na qual o filho não podia nem ser herdeiro, nem recusar a herança. O pai não tinha, portanto, livre disposição para legar sua fortuna. O testamento não era desconhecido por completo, mas era muito difícil. Faziam-se necessárias muitas formalidades. Para começar, o segredo devia ser revelado pelo testador em vida; o homem que deserdava a família, e violava a lei que a religião havia estabelecido, devia fazê-lo publicamente, e assumir sobre si, ainda em vida, todo o ódio que despertava esse ato. E isso não é tudo; era necessário ainda que a vontade do testador recebesse aprovação da autoridade soberana, isto é, do povo reunido por cúrias, sob a presidência de um pontífice(7). Não vamos pensar que isso fosse mera formalidade, sobretudo nos primeiros séculos. Esses comícios por cúrias eram a reunião mais solene da cidade romana, e seria pueril afirmar que se convocava um povo, sob a presidência do chefe religioso, apenas para assistir como simples testemunha à leitura de um testamento. Pode-se crer que o povo votava, e isso, se refletirmos bem, era até necessário; com efeito, havia uma lei geral que regulava a ordem da sucessão de maneira rigorosa; para que essa ordem fosse modificada em um caso particular, fazia-se necessária nova lei. Essa lei de exceção era o testamento. A faculdade de testar não era, portanto, plenamente reconhecida ao homem, e não o podia ser enquanto a sociedade continuasse sob o império da velha religião. Nas crenças dessas idades antigas, o homem vivo não era senão o representante, por alguns anos, de um ser constante e imortal, que era a família. O culto e a propriedade estavam apenas depositados em suas mãos; seu direito cessava com a vida. 6.° Antiga indivisão do patrimônio Seria necessário avançarmos para além dos tempos de que a história nos conservou a lembrança, para os séculos longínquos durante os quais estabeleceram-se as instituições domésticas, e se 10 prepararam as instituições sociais. Dessa época não nos resta, e não poderia restar, nenhum monumento escrito. Mas as leis que então regiam os homens deixaram alguns vestígios no direito das épocas seguintes. Nesses tempos longínquos, distinguimos uma instituição que deve ter reinado por muito tempo, e que exerceu considerável influência sobre a constituição futura das sociedades; e sem a qual essa instituição não se poderia explicar. É a indivisão do patrimônio, com uma espécie de direito de primogenitura. A velha religião estabelecia diferenças entre o filho mais velho e o mais novo: “O mais velho — diziam os antigos árias — foi gerado para o cumprimento do dever para com os antepassados; os outros nasceram por amor.” — Em virtude dessa superioridade original, o mais velho tinha o privilégio, depois da morte do pai, de presidir a todas as cerimônias do culto doméstico; oferecia o banquete fúnebre, e que pronunciava as fórmulas das orações “porque o direito de pronunciar as orações pertence ao filho que veio ao mundo por primeiro.” — O mais velho, portanto, era o herdeiro dos hinos, o continuador do culto, o chefe religioso da família. Dessa crença originou-se uma regra de direito: somente omais velho podia herdar. Assim o afirmava um velho texto, que o último redator das Leis de Manu inseriu ainda em seu código: “O mais velho toma posse de todo o patrimônio, e os outros irmãos vivem sob sua autoridade, como viviam sob a autoridade paterna. O filho mais velho é que solve a dívida dos vivos para com os antepassados, e portanto deve herdar tudo (1).” O direito grego originou-se das mesmas crenças religiosas que o direito hindu; não nos devemos portanto admirar ao encontrar nele também, em sua origem, o direito de primogenitura. Em Esparta, as divisões da propriedade a princípio estabelecidas eram indivisíveis, e o irmão mais novo não tinha parte alguma. O mesmo acontecia em muitas das antigas legislações que Aristóteles havia estudado; com efeito, ele nos diz que a lei de Tebas prescrevia de maneira absoluta que o número dos lotes de terra permanecesse inalterado, o que excluía certamente a partilha entre irmãos. Uma antiga lei de Corinto exigia também que o número de famílias permanecesse invariável, o que só se podia conseguir se o direito de primogenitura impedisse as famílias de se desmembrarem em cada geração(2). Não vamos esperar que entre os atenienses essa velha instituição ainda estivesse em vigor nos tempos de Demóstenes; mas subsistia ainda nessa época o que se chamava de privilégio da primogenitura(3). Consistia, parece, em conservar o primogênito para si, além da partilha usual, a casa paterna, vantagem materialmente considerável, porque esta incluía o antigo lar da família. Enquanto o irmão mais novo, nos tempos de Demóstenes, devia acender um novo lar, o mais velho, na verdade, o único herdeiro, continuava na posse do lar paterno e do túmulo dos antepassados; assim, ele era o único a guardar o nome da família(4). Eram os vestígios de tempos em que havia um só patrimônio. Pode-se notar, contudo, que a iniqüidade do direito de primogenitura, além de não ferir os espíritos sobre os quais a religião imperava, era contrabalançado por muitos costumes dos antigos. Às vezes o irmão mais novo era adotado por outra família, da qual tornava-se herdeiro; outras vezes casava-se com uma filha única; outras, ainda, recebia a porção de terra que era patrimônio de antiga família. Na falta de todos esses recursos, os irmãos mais novos eram mandados para as colônias. Quanto a Roma, não encontramos nenhuma lei que se refira ao direito de primogenitura. Mas nem por isso devemos concluir que não fosse conhecido na Itália. Pode haver desaparecido, juntamente com sua lembrança. O que nos permite acreditar que além dos tempos que conhecemos tenha estado em vigor, é que a existência da gens romana e sabina não se poderia explicar sem ele. Como uma família poderia chegar a contar com vários milhares de pessoas livres, como a família Cláudia, ou várias centenas de combatentes, todos patrícios, como a família Fábia, se o direito de primogenitura não houvesse conservado a unidade durante uma longa série de gerações, e não a houvesse aumentado durante séculos, impedindo-a de se esfacelar? Esse velho direito de primogenitura se prova por suas conseqüências, e, por assim dizer, por suas obras. Por outro lado, é necessário entender que o direito de primogenitura não era a espoliação dos irmãos mais novos em proveito do mais velho. O código de Manu esclarece-lhe o sentido quando ordena “que o mais velho tenha para com os irmãos menores o afeto de um pai por seus filhos, e que estes, por sua vez, o respeitem como pai.” — Segundo o pensamento desses tempos antigos, o direito de primogenitura implicava sempre a vida em comum. No fundo não era nada mais que o gozo de bens comuns para todos os irmãos, sob a autoridade do mais velho. Representava tanto a indivisão do patrimônio quanto a indivisão da família. É nesse sentido que podemos crer que esteve em vigor no 11 mais antigo direito de Roma, ou, pelo menos, nos costumes, tornando-se a origem da gens romana(5). A lei que rege a sucessão é aquela vigente no momento da morte (tempus regit actum). A técnica de comoriência, uma presunção legal do momento da morte, só precisa ser aplicada se houver pendência sucessória. A relação jurídica sucessória : “A ideia de sucessão implica a continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o respectivo sujeito” (Lacerda de Almeida). Necessidade de completude lógica do sistema jurídico: não pode haver direito sem sujeito! SUCESSORES (gênero das espécies herdeiros e legatários) - A Título UNIVERSAL HERDEIROS (cada um vai ter DIREITO A UMA PARTE DE UM TODO QUE NÃO SE SABE AINDA EXATAMENTE O QUE VAI SER, tem direito a um quinhão, a uma fração ideal. Este é herdeiro, não importando se é da família ou se não é , pois pode ser uma herdeira (futuro dono de uma fração ideal) testamentária . Posso referir que um amigo vai ficar com 1/3 da minha parte disponível) - A Título SINGULAR LEGATÁRIOS (é aquele que concorre a algo específico, singularizado e determinado no testamento. Independentemente de ser da família ou não ser, basta que o bem esteja determinado : um carro na marca tal, ano tal, cor tal.) O legatário não responde pelos encargos da herança. NOTA: podemos perceber que se um pai deixa um carro específico para um filho, mesmo sendo descendente de 1º grau, será chamado de legatário, distinto da condição do herdeiro em função da forma de atribuição patrimonial. Neste caso, o legado está associado à parte disponível dos bens do de cujus, e este filho ainda terá direito à fração ideal à título universal, na condição de herdeiro, tanto da parte indisponível, quanto da parte disponível que não for deixada expressamente para outra pessoa. NOTA: Também só podemos entender que só há sucessor legatário se houver testamento, o que é muito incomum entre nós e por isso muitas pessoas confundem. E quando não faz testamento a sucessão é sempre legítima , aquela que deriva da lei . Na sucessão legítima , existem os seguintes HERDEIROS LEGÍTIMOS , nessa ordem: - descendentes - ascendentes - cônjuge sobrevivente - colateral até o 4º grau Art. 1.829. A sucessão LEGÍTIMA defere-se na ordem seguinte: I - aos DESCENDENTES, em concorrência com o CÔNJUGE SOBREVIVENTE , salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação OBRIGATÓRIA de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ASCENDENTES, em concorrência com o CÔNJUGE; III - ao CÔNJUGE SOBREVIVENTE; IV - aos COLATERAIS . Todos estes são SUCESSORES. Dentro dessas categorias temos duas subdivisões, ou seja, há uma bifurcação em: Os NECESSÁRIOS (há um privilégio legal, que só excluirá estes em ultima ratio, no cometimento de uma indignidade ou deserção). A importância destes para a lei é tamanha que são chamados de “necessários”, que têm direito à “legítima”. O que não significa que todos participarão da sucessão. Estes poderão ser afastados se cometerem uma falta grave, legalmente estabelecida, e com sentença transitada em julgado . Importante observar que o 12 companheiro não foi classificado como herdeiro necessário, sendo colocado pelo o CC como facultativo, o que é inconstitucional; Os FACULTATIVOS . Os irmãos são herdeiros facultativos, não precisando de justificativa para excluir estes da sucessão. Pode ser que uma irmã, em testamento, e se não existirem herdeiros seus necessários, deixe toda sua herança para uma pessoa estranha à família, ou ainda para uma instituição de caridade, deixando seu irmão sem nada. Se houver apenas irmãos, tios, sobrinhos (colaterais), não há que se falar em legítima, que só existe quando estiverem presentes os herdeiros necessários. NOTA: Nos USA e na Inglaterra, de origem protestante, não existe legítima de herdeiro necessário, lá é cada umpor si. Se um cidadão deixa um testamento, este será privilegiado frente à ordem estabelecida em Lei, sem limites. Se um pai não se relaciona bem com o filho, não tem que respeitar a sucessão legal para os “necessários”, podendo deixar tudo para uma pessoa sem vínculos familiares. S U C E S S O R E S HERDEIROS “a título universal” LEGÍTIMOS Necessários Facultativos Testamentários ou instituídos LEGATÁRIOS “a título singular” (têm direito a bem específico discriminado em testamento) 1ª pergunta: deixou testamento? Em caso negativo (se morreu ab intestato = sem testamento), a sucessão será apenas legítima, de acordo com a Lei , seguindo a orientação do art. 1.829 do CC, entre os necessários, e os facultativos, se não houver necessários. 2ª pergunta: quais são os seus herdeiros? 3ª pergunta: existem credores ou devedores? Parente de grau mais próximo exclui o parente de grau mais remoto , exceto o direito de representação. Lembrando que “GRAU” é a distância que separa uma geração da outra. O parentesco pode ser na linha reta (aqueles que ascendem ou descendem um dos outros), ou na linha colateral ou transversal (aqueles que têm um tronco comum, indo até o 4º Grau – trisavô, não existe legalmente “tataravô”. Mas observe que a linha colateral sempre começa no 2º grau com o irmão; passa para o 3º grau com os tios/sobrinhos do de cujus; e por fim alcança o 4º grau com os primos do falecido= máximo da escala colateral). NOTA: Quando concorrerem tios e sobrinhos a uma mesma sucessão, apesar de terem o mesmo 3º grau, a herança fica toda para o sobrinho por determinação expressa do CC. Art. 1.829. A sucessão LEGÍTIMA defere-se na ordem seguinte: I - aos DESCENDENTES, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação OBRIGATÓRIA de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ASCENDENTES, em concorrência com o cônjuge; III - ao CÔNJUGE SOBREVIVENTE; IV - aos COLATERAIS . Estirpe é parte da planta que se desenvolve debaixo da terra, raiz; fig. tronco familiar; genealogia . É a descendência, que se concretiza num direito de representação , ou seja, quando o seu pai faleceu antes do falecimento de seu avô, você representa o quinhão do seu pai. Na Sucessão por ESTIRPE concorrem descendentes que tenham com o de cujus graus de 13 parentesco diferentes , ou quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos constituídos pelos descendentes do herdeiro do grau mais próximo. A sucessão por estirpe dá-se na linha reta descendente, excepcionalmente, na linha transversal, mas nunca na linha reta ascendente. JULGADOS SOBRE PRINCÍPIOS DO DIREITO SUCESSÓRIO BENEFÍCIO DE INVENTÁRIO , CC art. 1792. Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança (intra vires = vai ser o continuador do morto na proporção da herança); incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. “benefício de inventário” era um juramento realizado pelos herdeiros romanos, que se comprometiam em Roma a pagar aos credores apenas até o valor da herança deixada (o excedente poderia até ser adimplido por uma questão moral, mas era determinado mais pela lei romana). COBRANÇA PAGAMENTO DE DÍVIDAS DO ESPÓLIO. Sucessores pagam dívidas do Espólio e cobram cota-parte do herdeiro. Herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança - Não apresentado o plano de partilha Acordo com credores sem a participação do herdeiro Cabível a sobrepartilha (em tese) - Inépcia da petição inicial Falta de interesse processual SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA SENTENÇA AFASTADA E EXTINTO O PROCESSO, COM FULCRO NO ARTIGO 267, INCISOS IV E VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL RECURSO NÃO CONHECIDO (TJ-SP - APL: 00043382220128260123 SP 0004338-22.2012.8.26.0123, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 04/11/2014, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/11/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA ELETRÔNICA. LIMITES DA HERANÇA. HERDEIROS. BENS PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE. PENHORA DESCONSTITUÍDA. I O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados (CC, art. 1.792) . Os bens da herança respondem pelas dívidas do falecido, mas penhora não se estende os bens pessoais dos herdeiros (responsabilidade intra vires e não ultra vires). II No cumprimento de sentença, não demonstrado que os valores penhorados na conta corrente dos herdeiros do sócio executado advém do acervo hereditário, a penhora deve ser desconstituída. III Negou- se provimento ao recurso. (TJ-DF - AGI: 20150020255880, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/01/2016, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/02/2016 . Pág.: 249) LIBERDADE DE TESTAR (limites). Seu princípio básico é a autonomia privada, significando que ninguém é obrigado a realizar um testamento. Entretanto, em celebrando este negócio jurídico testamentário, deve ser realizado dentro da liberdade de testar imposto pelo CC: a) limite quanto à capacidade; em regra, uma pessoa com 16 anos pode testar, segundo o CC. b) limite quanto à forma; aqui temos apenas 06 (seis) formas cogentes, que vamos estudar uma a uma, as quais devem ser seguidas (público , cerrado , particular, marítimo , aeronáutico e militar). E ao lado do casamento, é o negócio jurídico mais formal do direito civil brasileiro. c) limite quanto ao conteúdo do testamento. APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE 14 TESTAMENTO. APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. TESTAMENTO PÚBLICO. REDUÇÃO DE DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS. 1. A liberdade de testar somente é total quando inexistirem HERDEIROS necessários (ascendentes, descentes e cônjuges), pois, havendo herdeiros dessa classe, a liberdade restringe-se à metade dos bens , nos termos do artigo 1.846 do Código Civil. E o fato de o testador ter extrapolado os limites da legítima não enseja a nulidade do testamento, impondo-se apenas a redução das disposições testamentárias , na forma do artigo 1.967 do Código Civil. 2. Não há falar na nulidade do testamento, documento público, lavrado por tabelião, na presenta de duas testemunhas, de acordo com o contido no art. 1.864 do Código Civil. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70061115630, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 24/09/2014) Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes. § 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor. § 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente. “DROIT DE SAISINE” CC art. 1784. Por meio da adoção desse princípio, o Código Civil brasileiro considera ABERTA A SUCESSÃO e transmitido, desde logo, a posse de todos os bens do de cujuspara os seus herdeiros, tão logo ocorra o evento morte, mesmo que esses herdeiros ainda não saibam dela . Portanto, é ela (a SAISINE), quem determina o momento da transmissão da herança aos herdeiros. Uma ficção jurídica que proporciona aos herdeiros a posse INDIRETA do patrimônio deixado causa mortis pelo falecido . Tal posse se opera logo após o óbito do antigo titular dos bens deixados, com a abertura da sucessão, não havendo, ipso facto, interrupção na titularidade dos bens. Existe, em verdade, mera mutação subjetiva na titularidade dos direitos deixados . Trata–se, como alhures dito, de mera ficção legal, haja vista que a transferência de propriedade só se efetiva por meio do REGISTRO DO FORMAL DE PARTILHA JUNTO AO CARTÓRIO COMPETENTE. Enquanto pendente o processo de inventário e partilha, que confira aos sucessores a posse plena dos bens da herança, persiste comunhão de bens entre os herdeiros . Logo, a posse transmitida pelo droit de saisine não será sempre representada pela posse ampla, havendo casos em que a apreensão material das coisas que compõem o acervo hereditário só se realizará com a partilha. A posse que se transmite causa mortis é sempre a posse INDIRETA. Neste sentido, proclama Silvio Rodrigues: “Mesmo que o de cujus tenha vários herdeiros, a herança defere-se como um todo unitário, e o direito dos co-herdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao CONDOMÍNIO .” [25] A investigação histórica do assunto aponta ser a saisine criação medieval, oriunda do direito consuetudinário de Paris . À época, buscando proteger o direito à herança, o costume francês se irrompeu contra pagamentos realizados ao senhor feudal, a fim de que este autorizasse a imissão dos sucessores na posse da propriedade deixada pelo falecido. A sucessão de bens, neste ínterim, não era direta e imediata, e necessitava de figura intermediária entre herdeiros e de cujus, no caso, o senhor feudal. Com a adoção da saisine na França, em idos do ano de 1.259, a posse e a propriedade da herança passou a ser direta e imediata entre os agentes da sucessão. A fórmula passou a ser designada pela expressão “le mort saisit le vif” – “o morto é substituído pelo vivo”. Os efeitos práticos da saisine garante a aquisição imediata da herança pelos sucessores devidos, 15 legítimos ou testamentários, lembrando que, no momento da transmissão da posse e da propriedade, o herdeiro recebe o patrimônio tal como se encontrava com o de cujus . Logo, transmitem-se, também, além do ativo, todas as dívidas, ações e pretensões contra ele existentes . A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. A MORTE é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A TRANSMISSÃO é consequente, é efeito da morte. Por força de ficção legal, COINCIDEM EM TERMOS CRONOLÓGICOS : (1) presumindo a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros ; (2) no domínio e na posse indireta; (3) de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo. Esta é a fórmula do que se convenciona denominar ‘droit dê saisinê’. D’rruá dê ziêziinã O legislador constitucional brasileiro tutelou o direito de herança, caracterizando-o como fundamental. Neste quadrante, reza o inciso XXX, do artigo 5º, da Magna Carta, que “É garantido o direito de herança.” Ao incluir a herança no rol de direitos fundamentais (direitos de primeira geração), o legislador conferiu a necessária proteção ao instituto, remetendo ao legislador ordinário a tarefa de traçar as regras de direito material, conforme consta do último livro do Código Civil, que se inicia pelo artigo 1.784. A saisine expressa, dentro do texto legal ordinário, a preocupação do constituinte com a sucessão. Entretanto, como pontuou o positivismo de Augusto Comte “Tudo é relativo, eis o único princípio absoluto”. Tal entendimento, endossado inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, relativizou o alcance e a aplicabilidade do droit de saisine que, se cotejado com princípios de defesa de interesse coletivo e da ordem econômica e social (v.g., princípio da função social da propriedade) não deverá prevalecer. CAPÍTULO I - Disposições gerais Art. 1.784. Aberta a sucessão (ocorrido o momento da MORTE), a herança transmite-se, desde logo, aos HERDEIROS legítimos e testamentários . (inaugura o direito das sucessões em função de sua importância. E se refere à POSSE dos bens, assim como era no medievo. E podemos ainda perceber que ao legatário não se aplica o direito de saisine.) Se uma sucessão está aberta, começam a fazer efeitos as regras sucessórias. Se um cidadão deixar um testamento e não houver herdeiros legítimos ou testamentários, o legatário não pode se emitir na posse de forma imediata. Este deverá esperar terminar o inventário. E os descendentes deste legatário só terão direito se este morrer depois do autor da herança, pois, se o legatário morrer antes do de cujus, mesmo que isso conste no testamento, os bens deixados ao legatário não se transmitirão aos herdeiros destes, pois não há sucessão entre dois mortos (entre o de cujus, que morreu depois, e o legatário, morreu antes). Importante notar ainda que se a morte ocorreu antes de 2003, deverá ser utilizado o Código Civil de 1916, pois a lei que regulamenta a sucessão é a lei vigente no momento da abertura da sucessão, no momento da morte. AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - PARTILHA AMIGÁVEL - EXIGÊNCIA DO REGISTRO DO FORMAL DE PARTILHA QUE TRANSFERIU OS BENS À AUTORA DA HERANÇA - DESNECESSIDADE - PROPRIEDADE DEMONSTRADA PELA SIMPLES APRESENTAÇÃO DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA PARTILHA ANTERIOR - DROIT DE SAISINE - RECURSO PROVIDO. 1. Na partilha amigável, por se tratar de procedimento de jurisdição voluntária, incumbirá ao Judiciário apenas a fiscalização do cumprimento das exigências legais, tais como a plena capacidade das partes, a demonstração do óbito, a propriedade dos bens inventariados e a quitação dos impostos. 2. O formal de partilha é suficiente para demonstrar a 16 titularidade do bem da autora da herança, ainda que não tenha sido devidamente registrado em Cartório. 3. O registro em questão confere apenas regularidade e publicidade à propriedade que fora transmitida desde a abertura da sucessão, nos termos do art. 1.784 do CC/02. 4. A continuidade da cadeia registral não deve ser examinada pelo Juízo do inventário, mas sim pelo Oficial Cartorário, quando alguma outra transferência do imóvel for a ele submetida, conforme prevê o art. 195 da Lei n. 6.015/73. 5. Recurso provido. 14/03/2013. TJMG – 5ª Câmara Cível. Próxima aula: Relação entre capacidade testamentária e Estatuto da pessoa com deficiência (o pródigo pode testar; o portador de síndrome de down pode testar? Quais foram os limites impostos pelo novo estatuto?). Alguém que tem mais de 16 anos, mas não goza de suas faculdades mentais, pode testar? Se um cidadão tem 16 anos, pode celebrar sozinho o seu testamento, porque a lei assim o autoriza, é uma capacidade específica em plena harmonia com o art. 4º do CC. Mas agora devemos verificar se a pessoa com deficiência mental pode também. NOTA: A diferença entre sucessão provisória (morte presumida, se voltar tem direito aos bens, inclusive aos frutos e rendimentos, se não sumiu voluntariamente) e definitiva (morte declarada), é que nesta, se o cidadão voltar depois de quase 11 anos, terá direito apenas aos bens, e não aos frutos e rendimentos. Mas se voltar depois de mais de 21 anos, não terá direito a nada. NOTA: No caso de renúncia da herança, não há necessidade de se pagar imposto, esta é a principal consequência tributária que se efetiva.A abertura da sucessão , jamais pode ser confundida com a abertura do inventário . A primeira coincide com o momento da morte, sob o princípio de que nenhum patrimônio pode restar acéfalo (direito de saisine ficção jurídica que existe para fundamentar o conceito de que não pode haver sujeito sem direito. E os herdeiros nem precisam saber da morte para terem direito à saisine com a transmissão dos bens da herança). A posse dos bens se transmite automaticamente para os herdeiros legítimos e testamentários , desde o momento da abertura da sucessão estes são os possuidores dos bens, nem que seja uma posse indireta. Sem solução de continuidade há automaticamente a posse. Já a abertura do inventário é o protocolo da AÇÃO DE INVENTÁRIO no cartório, ou do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CARTORÁRIO ou NOTARIAL extrajudicial (introduzido no Brasil através da Lei 11.441/073), que nunca ocorre no mesmo momento, e nem que seja apenas algumas horas depois, será superveniente à abertura da sucessão. Os bens individualmente considerados não são transmitidos de imediato, apenas a sua posse é transmitida aos herdeiros. Devemos lembrar que existe um condomínio necessário. Entre a morte (saisine) e a partilha, o conjunto de bens é um condomínio forçado, pois imposto pela lei. Se há seis herdeiros, todos são coerdeiros, e NÃO PROPRIETÁRIOS DOS BENS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS , SÃO PROPRIETÁRIOS DO CONJUNTO DE BENS, 3 Para se operacionalizar esta Lei, que só tem três artigos de direi to material efetivo, é necessário buscar a Resolução 35/07 do CNJ, que efetivamente regulamentou esta lei através dos seus 54 artigos. Esta regulamentação pelo CNJ foi um pedido da associação dos notários junto com a OAB federal. Nos considerandos dessa Resolução, é apresentada a necessidade de se descongestionar o judiciário. Aqui na Bahia foi regulamentado através do Provimento nº 04/07 do TJ-BA, que regulamenta o inventário, o divórcio a partilha e a separação extrajudicial aqui na Bahia. 17 podendo vender um bem apenas com autorização judicial. A partilha só ocorre depois da regularização das relações jurídicas do de cujus. O INVENTÁRIO aqui no Brasil pode ser judicial ou extrajudicial. O inventário busca sempre descrever o conjunto das relações jurídicas do de cujus para que elas sejam regularizadas . NOTA: Não há emancipação pela união estável, nem modificação do estado civil. O STJ decidiu recentemente que a meação na união estável NÃO É MAIS PRESUMIDA, ou seja, agora deverá ser comprovada a união estável. Para que seja possível realizar o inventário extrajudicial (inventário/partilha/separação) são necessários alguns requisitos: ausência de conflito entre os herdeiros , tem de ser sempre consensual; que não tenha filhos ou incapazes entre os herdeiros; não pode haver testamento ; deve ser realizado por escritura pública; e deve ser acompanhado por advogado . Vale lembrar que NÃO SE APLICA O DIREITO DE SAISINE AOS LEGATÁRIOS , não há posse imediata dos bens após a morte, mas apenas um direito sobre o bem deixado como legado . A Título SINGULAR LEGATÁRIOS (é aquele que concorre a algo específico, determinado no testamento. Independentemente de ser da família ou não, basta que o bem esteja determinado : um carro na marca tal, ano tal, cor tal.) O legatário não responde pelos encargos da herança. Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Deste artigo podemos perceber que o domicilio é a regra básica para se propor o inventário judicial, sendo que a ação de inventário deve ser proposta no ultimo domicílio do de cujus. Mas esta regra isolada do Código Civil não é absoluta, e devemos nos recorrer ao CPC para conhecer as demais possibilidades de competência para ajuizamento da ação de inventário. Já com relação ao extrajudicial , o tabelionato de notas é de livre escolha dos herdeiros. Houve uma derrogação (revogação parcial) das regras do CPC, podendo ser escolhido qualquer lugar do Brasil desde que seja tabelionato de notas. A escritura pública lavrada por um tabelião de notas tem status de titulo executivo extrajudicial, substituindo a sentença, sendo titulo hábil para proceder todas as transferências de propriedade para os herdeiros. Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei (legítimos) ou por disposição de última vontade (testamentários). Mas é importante observar que mesmo quando o de cujus deixa testamento, pode ser que seja legitima também, pois pode ser que o testamento não abranja todos os bens. E mais, pode ser que o testamento seja nulo, o que tornará necessariamente legítima apenas, mesmo com a presença do documento. Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. SUBSIDIARIEDADE DA SUCESSÃO LEGÍTIMA: Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento (ab in testato ou legitima), transmite a herança (pelo princípio da saisine) aos herdeiros LEGÍTIMOS (herdeiros em: necessários cônjuge, descendentes e ascendentes – não consta companheiro, que inclusive pode ser retirado da herança pelo testamento, o que não pode ocorrer contra o cônjunge, salvo se for indigna(o) ou deserdado(a); e herdeiros facultativos irmãos e colaterais até o 4º grau. 18 Neste caso de só ter facultativos, se pode deixar 60% dos bens para a Fundação irmã Dulce e os 40% restantes pra ser dividido entre os facultativos); o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar4, ou for julgado nulo. Art. 1.829. A sucessão LEGÍTIMA defere-se na ordem seguinte: I - aos DESCENDENTES, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação OBRIGATÓRIA de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ASCENDENTES, em concorrência com o cônjuge; III - ao CÔNJUGE SOBREVIVENTE; IV - aos COLATERAIS . S U C E S S O R E S HERDEIROS “a título universal” LEGÍTIMOS Necessários Facultativos Testamentários ou instituídos LEGATÁRIOS “a título singular” (têm direito a bem específico discriminado em testamento) RESTRIÇÃO AO PODER DE TESTAR DIANTE DA EXISTÊNCIA DE HERDEIROS NECESSÁRIOS – legítimos: Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários (Descendente, ascendente e cônjuge sobrevivente. Mas não era este rol no Código Civil de 1916, sendo importante saber a data da morte, pois se a morte ocorreu antes do dia 11 de janeiro de 2003 - data da efetiva entrada em vigor do CC 2002, o CÔNJUGE NÃO SERÁ HERDEIRO NECESSÁRIO . Os cônjuges antes de 2003 eram apenas herdeiros facultativos, no mesmo patamar dos irmãos, tios, sobrinhos e companheiros atualmente, sendo que o de cujus poderia deixar tudo (100%) para quem quiser, se não houver herdeiro necessário algum), o testador só poderá dispor da metade da herança. (os herdeiros necessários só podem ser excluídos da herança através de sentença judicial, permitido o amplo contraditório e através de justa causa. Apenas os herdeiros necessários têm direito à “legítima” = metade indisponível) Para se observar a capacidade sucessória, não pode ser considerado apenas o ano em que se fez o testamento, mas, sobretudo, o momento em que ocorreu a morte . O cônjuge sobrevivente até 11 de janeiro de 2003 não era herdeiro necessário, pois o regime base era o de comunhão total. Mas se a morte ocorresse em 20 de janeiro de 2003, já incidiria o CC/02, passando o cônjuge sobrevivente a ser herdeiro, salvo se houver alguma hipótese legal de exclusão (deserdação e indignidade: homicídio doloso, denunciaçãocaluniosa, ofensas físicas, injúria grave, cometeu calúnia, traição com o sogro, que devem ser devidamente provadas através de sentença). A herança é um direito fundamental previsto no art. 5º, XXXI, da CRFB/88, e nessa condição, só pode ser eliminado da esfera patrimonial de um sujeito de direitos mediante prévia Lei, um devido processo legal, após a sentença. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que DOMICILIADO o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. 4 O testamento marítimo, por exemplo, só dura 90 dias após o desembarque, perdendo seu valor jurídico posteriormente. Mas a jurisprudência entende que se desembarcar doente e for direto para o hospital, pode aumentar este lapso para um tempo maior, pois a situação de excepcionalidade foi continua. 19 § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995) § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Em suma, a sucessão obedece a lei do domicílio do morto, salvo se o estrangeiro tiver cônjuge ou filhos brasileiros, neste caso, será utilizada a lei brasileira para a sucessão dos bens aqui situados, salvo se a lei do estrangeiro lhes for mais benéfica. Já a capacidade de suceder é regulada pelo domicílio do herdeiro ou legatário. UM “ESTRANHO NO NINHO”? – ESTE VAMOS GUARDAR PARA O FINAL DO CURSO Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Nêstê último artigo têmos a sucêssão dêcorrêntê da união êstávêl, um “êstranho no ninho” dentro das Disposições gerais da parte sucessória. Esta sucessão derivada da união estável é totalmente diferente da gerada a partir do casamento. Aos olhos da lei brasileira, cônjuge e companheiros são diferentes, mesmo que numa análise constitucional sejam equivalentes. Este ponto aqui em nosso contudo programático só vai ser estudado depois de virmos toda a sucessão derivada do casamento, que devemos observar a jurisprudência baiana sobre este ponto. ISSO ESTUDAREMOS DEPOIS!! Este mês, início de agosto de 2016, o STJ confirmou a distinção entre união estável e casamento. A meação na união estável não é presumida como no casamento, neste, a comunhão parcial é presumidamente existente, diferente da união estável, que necessita de prova. Tem-se equiparado na medida do possível, mas nunca vai ser igual. Mas na semana passada, final de agosto de 2016, o STF entendeu que deve ser ple namente equiparado!! CAPÍTULO II - Da Herança e de sua Administração NATUREZA JURÍDICA DA HERANCA E SUA ADMINSTRACAO ATÉ A PARTILHA – CONDOMÍNIO NECESSÁRIO Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. (aqui temos a natureza jurídica da herança, um condomínio necessário) Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança (princípio do benefício do inventário); incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. 20 Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o (direito do) quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de CESSÃO por ESCRITURA PÚBLICA . (Mas pode ser também, por TERMO NOS AUTOS . Como regra a cessão é pro soluto, ou seja, o herdeiro não responde pela insolvência da herança, porém, como é ato de autonomia privada, nada impede que o cessionário imponha uma condição para que seja feita a cessão, como uma cláusula pro solvendo, reforçando a responsabilidade do herdeiro cedente, e se no momento da partilha não houver o quinhão cedido, aquele cessionário que pagou pelo direito e tem uma cláusula pro solvendo, pode ingressar com uma ação de perdas e danos para ter direito ao ressarcimento pelo que ao final das contas não existiu, pois foi consumido pelas dívidas da própria herança. A cessão, portanto, pode ficar prejudicada se no momento da da partilha as dívidas consumirem o quinhão que seria cedido. Por isso, o cessionário oneroso pode exigir que seja inserida a cláusula pro solvendo). § 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. § 2º É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. (antes da partilha, o coerdeiro não pode ceder um bem singular, apenas seu direito sobre parte ou todo o quinhão!) § 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. Em alguns contratos aparece a palavra “cessão” e em outras a palavra “alienação”, sendo esta expressão polissêmica por natureza. Aqui em direito sucessório o significado que vincula alienação à cessão se distingue pela primeira transferir a titularidade de um bem ou de um direito (disponibilidade de algo no comércio jurídico), e o segundo se refere à transferência apenas de um direito (imagem, uso de solo, crédito, direitos hereditários). A cessão de direitos hereditários, pode ocorrer quando os herdeiros, titulares do direito hereditário, não se interessam diretamente pelo usufruto dos bens, permanecendo na condição de herdeiros, mas cedendo o direito a terceiro que se interesse (pela fazenda, por exemplo). Este terceiro vai ficar responsável pelos bens, com os ônus e bônus. Para que os herdeiros façam esta cessão, é necessário que todos os herdeiros se dirijam ao cartório com o interessado, e através de escritura publica, celebrem o contrato que pode ser oneroso (quando os herdeiros obtêm vantagem patrimonial) ou gratuito (quando não há vantagem patrimonial aos herdeiros, por exemplo, quando um dos herdeiros não quer se desfazer ou renunciar de seu quinhão, e cede graciosamente para o irmão mais querido). Se um dos herdeiros renunciar a sua parte, o quinhão será divido entre os demais herdeiros. A cessão pode ser feita a partir da abertura da sucessão (morte) (salvo se houver renúncia ou se o herdeiro for afastado por indignidade), e não precisa ter inventário para se fazer a cessão, precisa apenas que a sucessão esteja aberta. E a possibilidade de ceder termina com a partilha. Conceito: A cessão de direito hereditário (seja ele legítimo ou testamentário - não o legatário) é negócio jurídico bilateral, inter vivos (este é um negócio inter vivos, pois alguém que já recebeu a herança e vai transferir a outra pessoa viva, não confundir com causa mortis, apesar de decorrer de uma morte), formal, oneroso ou gratuito, e que tem por objeto a transferência do direito à sucessão aberta ou do direito ao quinhão hereditário. Forma: escritura pública5 (pois o art. 80, II, do CC refere que o direito à sucessão aberta é bem imóvel) ou termos nos autos (pode ser feito nos próprios autos do inventário, a profa. Citou o agravo de instrumento
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