intérprete na licitação

Prévia do material em texto

jan/ abr 2009 [ 63
D O U T R I N A
INTRODUçãO
Este trabalho tem a pretensão de examinar o papel do aplicador 
da lei nos casos de contratações diretas da Administração 
Pública celebradas sem a realização de prévia licitação. Não nos 
propomos, aqui, a estudar cada um dos casos destacados nos arts. 
17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993, mas a demonstrar, a partir de 
um exame geral dos institutos da dispensa e da inexigibilidade 
de licitação, a relevância da atuação do intérprete da lei quando 
diante de um caso concreto que requer decisão. Nosso intuito, ao 
cabo, é demonstrar como o recurso à lei é um passo na solução 
dos casos concretos que não esgota, em absoluto, mesmo em 
situações nas quais se imagina ser limitada a discricionariedade 
administrativa, a correta avaliação e a sensibilidade técnico-
jurídica do aplicador.
Para este estudo, propomos um roteiro que parte do exame 
do princípio constitucional da licitação e das suas exceções 
legais, para, expondo os caracteres constitutivos de cada 
figura, destacar, ao longo do texto, os momentos de mediação 
interpretativa fundamental para a correta aplicação dos institutos 
que permitem a celebração de contratos administrativos sem a 
realização de prévia licitação.
1. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LICITAçãO E SUAS ExCEçõES
A Constituição Federal estabelece o regramento da 
Administração Pública no Território nacional a partir de seu 
art. 37. Um dos temas que mereceu maior preocupação do 
constituinte de 1988 foi o das contratações realizadas pelo Poder 
Público. Nesta seara, a redação constitucional denuncia que a 
pretensão do constituinte foi limitar, tanto quanto possível, o 
âmbito de aplicação da discricionariedade administrativa, àquela 
altura vista como sinônimo do arbítrio tão característico do 
regime precedente.
Para tanto, a Constituição sujeitou à legislação ordinária de 
regência a regulamentação minuciosa do tema, estabelecendo 
como princípio maior a existência de prévia licitação pública 
como conditio sine qua non para a realização lícita e legítima 
de contratações públicas.
O papel do intérprete nas hipóteses 
de contratação direta sem licitação 
da Lei nº 8.666/1993
Fernando José Gonçalves Acunha é Bacharel em 
Direito pela Universidade Federal do Paraná e 
especialista em Direito Administrativo e Gestão 
Pública pelo UniCEUB.
Fernando José Gonçalves Acunha
64 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
A preocupação constitucional com a realização de 
licitações como forma de garantir a lisura na aplicação 
de recursos públicos foi de tal forma extensa que o 
legislador não livrou nem mesmo entidades dotadas 
da personalidade jurídica de direito privado que 
sejam compostas – parcial ou integralmente – por 
capital público (como é o caso das empresas públicas 
e das sociedades de economia mista), do âmbito de 
aplicação da regra1.
Refere Carlos Pinto Coelho Motta (2005, p. 6) que 
“a obrigatoriedade da licitação como antecedente 
dos contratos com a Administração, explícita no 
art. 2º da Lei 8.666/93, é expressão do princípio da 
moralidade”. Essa e outras manifestações colhidas 
da doutrina e da jurisprudência (tanto do Poder 
Judiciário, quanto dos Tribunais de Contas, em 
especial do TCU) revelam o entendimento corrente, 
acertado a nosso ver, segundo o qual o princípio da 
licitação é uma garantia e deve ser enaltecido.
Entretanto, o legislador constituinte, ciente 
das dificuldades que a realidade apresenta e da 
complexidade do ordenamento jurídico, fez constar 
que a licitação é, em termos jurídicos, uma regra 
geral – e não a única regra –, para a celebração de 
contratos administrativos2, aplicável universalmente, 
ressalvados os casos especificados na legislação.
Sabe-se, contudo, que, se a regra é a realização da 
licitação, e se há exceções a essa regra, tais exceções 
comportam uma interpretação restritiva e limitada, 
só sendo cabível a não utilização da licitação pública 
quando se estiver diante de situações que indiquem 
ser inviável, ou altamente desvantajoso para o ente 
ou órgão público, a realização do certame3.
Já aqui emerge o papel fundamental do intérprete. 
A leitura simples da lei não permite resolver problemas 
(ao contrário, a lei, como qualquer texto, é sempre 
um campo aberto de possibilidades de solução, ou 
de geração de novos problemas). Há de se analisar, 
sempre, o caso concreto para que se determine 
se o que se apresenta é uma das possibilidades 
legislativamente regulamentadas de exceção à regra 
geral da licitação, único caminho que tornará lícita 
a contratação direta.
Mas a constatação da possibilidade da contratação 
direta, decorrente não apenas da expressa disposição 
da lei e da Constituição, mas da interpretação 
sistemática do ordenamento jurídico em harmonia 
com a realidade, que nem sempre permite a 
realização prévia dos certames, será importante para 
a continuidade do presente trabalho.
2 INExIGIBILIDADE DE LICITAçãO
Partindo do pressuposto lançado no parágrafo 
anterior, passa-se ao exame das diferenciações 
legais existentes entre os institutos da dispensa 
e da inexigibilidade de licitação, uma vez que 
suas hipóteses de cabimento, assim como seus 
procedimentos de utilização, são bastante diversos.
A análise inicial da questão aqui tratada pode se 
dar a partir da lição de Joel de Menezes Niebuhr 
(2003, p. 122):
Ao lado do tema da obrigatoriedade de 
licitação pública, vem a talho o seu inverso, 
isto é, a inexigibilidade e a dispensa dela. A 
inexigibilidade ocorre em face da inviabilidade de 
competição, o que esvazia o sentido da licitação 
pública, que pressupõe disputa. A dispensa 
relaciona-se às hipóteses em que a realização 
de licitação pública, conquanto a disputa fosse 
viável, causaria gravames ou prejuízos a outros 
valores pertinentes ao interesse público, que 
não deveriam, por obséquio à razoabilidade, ser 
suportados. Nesta ordem de idéias, os casos de 
inexigibilidade, por se referirem à inviabilidade de 
licitação pública, não são prescritos taxativamente 
pelo legislador, a rigor, nem precisam de norma 
jurídica que os autorize. Já os casos de dispensa, 
em sentido oposto, requerem específica previsão 
normativa, cabendo, portanto, ao legislador 
enunciá-los, mesmo em obediência ao princípio 
da legalidade.
Interessante é o comentário do Ministro Benjamin 
Zymler (2006, p. 95), do Tribunal de Contas da 
União, que diferencia as situações de dispensa e 
inexigibilidade de licitação em razão de critérios 
lógicos de etapas sucessivas, afirmando a necessidade 
de primeiro se verificar se a competição é viável ou 
não (caso em que se aplica a inexigibilidade) para, 
apenas posteriormente, sendo ela viável, decidir-se 
se ela será ou não realizada (dispensa de licitação). 
Vejamos a lição:
jan/ abr 2009 [ 65
D O U T R I N A
A contratação direta por inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei 
nº 8.666/1993) decorre da inviabilidade de competição. Já a contratação direta 
com arrimo na dispensa de licitação tem por pressuposto a viabilidade de 
competição. No entanto, dispensa-se a licitação em virtude de circunstâncias 
peculiares que acabam por excepcionar o princípio da isonomia.
Assim sendo, por imperativo lógico, a inexigibilidade precede a 
dispensa de licitação. Primeiro, deve o aplicador do direito observar se a 
licitação é possível. Se não for, é caso imediato de inexigibilidade. Se for 
possível, poderá ser caso de dispensa de licitação.
Tal entendimento – que contraria um impulso até mesmo natural, dado 
que as hipóteses de dispensa (arts. 17 e 244) estão situadas antes das hipóteses 
de inexigibilidade de licitação (art. 255) na Lei 8.666/93 –, bem evidencia uma 
interpretação mais coerente a respeito do tema. Ora, uma licitação só poderá 
ser considerada vantajosa ou não se, primeiro, for possível. Não há como, 
v.g.,por absoluta falta de condições de competição, um agente administrativo 
pretender licitar objeto cujo fornecedor é exclusivo, ou para o qual não haja, 
em absoluto, nenhum critério objetivo de avaliação e julgamento. É bem 
por isso que o esclarecimento acima avulta em importância.
A inexigibilidade de licitação, como dito, tem azo quando ocorre uma 
situação fática em que não é possível realizar-se a disputa. Por isso mesmo, 
a afirmação acima transcrita de Niebuhr (2003, p. 122), que refere que 
nem mesmo haveria a necessidade de previsão legal que regulamentasse a 
inexigibilidade.
A impossibilidade de haver concorrência licitatória para determinada 
contratação pela Administração Pública é uma das situações que apresenta 
um sem número de hipóteses de cabimento. Não é prévia e abstratamente 
determinável, como seria necessário para o caso de seu arrolamento 
legislativo numerus clausus.
Justamente por isso, a lei não apresenta um rol taxativo das hipóteses 
de cabimento. Antes, enuncia um princípio, segundo o qual é inexigível 
a licitação sempre que a competição for impossível ou inviável (pela 
inexistência de critérios de julgamento, pela exclusividade na prestação 
de certa atividade, entre outros), passando, a seguir, a estipular exemplos 
legais dessa impossibilidade de competição. Mas, é bom que se diga, a lei não 
esgota a atividade do intérprete, a quem sempre caberá avaliar, diante dos 
fatos que se apresentam à sua análise, se a norma que permite a contratação 
direta é aplicável ou não.
Essa conclusão aponta, ainda, noutro sentido: a margem de cognição 
e avaliação dos fatos por parte do administrador (que é o intérprete 
por excelência, dado ser o agente a quem compete licitar ou contratar 
diretamente), nos casos de inexigibilidade de licitação, é bastante maior 
do que nos casos de dispensa, já que não presente o artifício da legislação 
exauriente como suporte e limite ao agente público para pautar suas escolhas 
por realizar ou não uma licitação.
66 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
Os pressupostos específicos da inexigibilidade de 
licitação variam conforme o caso tratado. Veja-se, v.g., 
que, quando a hipótese for a do inciso I do art. 25 da 
Lei nº 8.666/1993, será inexigível a licitação sempre 
que o bem ou serviço pretendido pela Administração 
for exclusivo de determinado fornecedor ou prestador 
de serviços. No caso do inciso II do mesmo artigo 
(contratação por inexigibilidade de licitação dos 
serviços técnicos profissionais referidos no art. 13 
da lei), o objeto deverá apresentar-se como singular e 
prestado por profissional com notória especialização. 
E, no caso do inciso III, será inexigível a licitação 
para a contratação de profissionais de setor artístico 
consagrados pela crítica ou pela opinião pública.
Em cada caso, a jurisprudência e a doutrina 
têm identificado os traços característicos destes 
requisitos. Veja-se, outra vez a título exemplificativo, 
que a qualificação do serviço como singular é tarefa 
complexa, como também o é a notória especialização 
do profissional. Adentrar os meandros de cada um 
desses elementos não faz parte do escopo deste 
trabalho, sendo suficiente, a nosso ver, a notícia de 
que a matéria pode assumir tal grau de complexidade 
e que, por isso, o papel do intérprete na mediação 
entre a lei e a realidade é imprescindível. A lei fornece 
o princípio que ilumina a matéria (não realização de 
licitação quando a competição não puder ocorrer), 
mas a avaliação de quando a contratação direta pode 
ou não ocorrer sempre caberá ao aplicador do direito. 
A insistência nesse ponto dá-se exatamente porque, 
mais adiante, será fundamental ressaltar o papel do 
intérprete ainda quando a lei aparentemente for mais 
restritiva e supostamente oferecer margem menor de 
avaliação e mediação interpretativa. Defender-se-á 
que, ao contrário do que possa parecer, também 
nessas situações é à interpretação que caberá o papel 
definitivo sobre a aplicação ou não do texto ao caso 
por ele regulamentado.
3 DISPENSA DE LICITAçãO
Já é tempo de analisar a dispensa de licitação 
(sempre com a advertência de que o ponto de interesse 
do instituto, neste trabalho, são os casos do art. 24 
da Lei nº 8.666/1993), a qual, a seu turno, liga-se 
à inconveniência da realização da disputa pública. 
Têm entendido, doutrina e jurisprudência, que as 
hipóteses nas quais será admissível a sua utilização 
estão exaustivamente arroladas na lei.
Isso porque, seguindo a orientação de ser a 
licitação prévia uma regra, cingir-se-iam as suas 
exceções a um cabimento bastante restrito. Dessa 
forma, é evidente que a ordenação sobre o tema, 
tendo em vista preservar a moralidade administrativa 
e o respeito aos princípios da isonomia e da 
impessoalidade, restringiu ao máximo as hipóteses 
de discricionariedade do administrador.
Ora, como a dispensa envolve um juízo de 
valoração a respeito das situações em que a 
realização de um certame é ou não é conveniente, 
entende-se que tal margem de escolha foi atribuída, 
única e exclusivamente, ao legislador, o qual, ao 
fixar o rol legal de situações nas quais a licitação 
pode ser entendida como não pertinente, esgotou 
a possibilidade de deliberação sobre o tema. O 
interesse público e a forma de seu atendimento já 
teriam sido, assim, previamente estabelecidos pelo 
legislador.
Noutras palavras, não caberá ao aplicador da lei, 
sob o pretexto de atender a determinada necessidade 
pública, considerar não pertinente a licitação fora das 
hipóteses expressamente consignadas pelo legislador. 
Seu papel criativo, na condição de intérprete, será 
outro, conforme exposição a seguir.
Corroborando este entendimento, Vera Lúcia 
Machado D’Ávila (2005, p. 101) leciona o seguinte:
C o m o t o d a r e g r a , e s t a t a m b é m 
comporta exceção, ou seja, excepciona-se a 
obrigatoriedade da realização de procedimento 
licitatório quando, por definição do texto 
legal, o ajuste pretendido pela Administração 
se inserir nas hipóteses de dispensa ou 
inexigibilidade de licitação. A dispensa é 
figura que isenta a Administração do regular 
procedimento licitatório, apesar de no campo 
fático ser viável a competição, pela existência 
de vários particulares que poderiam ofertar o 
bem ou serviço. Entretanto, optou o legislador 
por permitir que, nos casos por ele elencados, 
e tão-somente nesses casos, a Administração 
contrate de forma direta com terceiros, sem 
abrir o campo de competição entre aqueles 
que, em tese, poderiam fornecer os mesmos 
bens ou prestar os mesmos serviços.
jan/ abr 2009 [ 67
D O U T R I N A
Há, portanto, uma presunção legal que 
nas hipóteses elencadas no art. 12, incs. I e II, 
e § 2º, e no art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a 
redação dada pelas Leis ns. 8.883/94 e 9.648/98, 
o interesse público restará melhor atendido se 
não ocorrer a competição entre os particulares 
aptos a concorrer entre si.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 335) tem 
interessante comentário sobre o tema:
Para que a situação possa implicar dispensa 
de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se 
no dispositivo legal, preenchendo todos os 
requisitos. Não é permitido qualquer exercício 
de criatividade ao administrador, encontrando-se 
as hipóteses de licitação dispensável previstas 
expressamente na lei, numerus clausus, no 
jargão jurídico, querendo significar que são 
apenas aquelas hipóteses que o legislador 
expressamente indicou que comportam 
dispensa de licitação.
É de se destacar, entretanto, a interpretação 
ampliativa que a jurisprudência do TCU vem fazendo, 
com a criação das chamadas “hipóteses supralegais 
de dispensa”, por meio das quais situações de 
contratação direta não expressamente arroladas no 
art. 24 da Lei de Licitações têm sido admitidas.
Exemplo desse entendimento é a Decisão 
nº 1383/2002-Plenário,em que o TCU considerou 
regular uma contratação direta de um barco feita 
pela BBTUR para o chamado “Réveillon do Milênio”. 
Considerou que a atividade turística constituía-se na 
“atividade-fim” da empresa e que, por aplicação direta 
do regime estabelecido no art. 173, § 1º, da Constituição 
Federal, exigir a licitação nestas hipóteses seria 
contrariar a interpretação finalística da regulamentação 
constitucional a respeito da matéria.
Neste sentido, veja-se a manifestação do Relator, 
Ministro Benjamin Zymler:
(...) 5. Com efeito, por tratar-se a BBTUR de 
empresa exploradora de atividade econômica 
sua sujeição ao regime das empresas privadas 
é inquestionável. Tal circunstância, entretanto, 
não a subtrai a priori do espectro de incidência 
da Lei nº 8.666/93. A aparente antinomia entre 
o que dispõem os arts. 37, XXI, e 173, § 1o, da 
Constituição Federal, resolve-se pelo enfoque 
finalístico das atividades desempenhadas por 
entidades dessa natureza, e de igual forma 
pelas sociedades de economia mista, e suas 
subsidiárias, quando exploradoras de atividade 
econômica, frise-se. Nessa linha, tal como aludiu o 
douto Procurador-Geral, entendeu este Plenário 
que o dever de licitar impõe-se tão-somente às 
atividades-meio das paraestatais. De outra parte, 
em relação às atividades finalísticas destas, as 
quais correspondem os atos negociais, incidem 
as normas de direito privado, notadamente do 
direito comercial.
6. Assim, considerando que a contratação do 
afretamento do navio Ecstasy deu-se em contexto 
pertinente à atividade empresarial precípua da 
empresa pública auditada, qual seja, a promoção 
e comercialização de serviços turísticos, a ela 
não se impõe a realização de prévio certame 
licitatório. (...)
Esta é a redação da parte inicial do dispositivo da 
decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas 
pelo Relator, DECIDE:
8.1. acolher as razões de justificativas 
apresentadas pelos responsáveis indicados no 
item 3 supra;
8.2. prestar as seguintes informações à 
Comissão de Fiscalização e Controle do Senado 
Federal, em atendimento aos questionamentos 
dela oriundos:
a) a contratação do navio Ecstasy, junto à 
empresa BANCOR LEADERS E CARNIVAL, para 
o chamado “Cruzeiro Marítimo do Milênio” foi 
efetuada de maneira regular, uma vez que as 
empresas públicas e sociedades de economia 
mista exploradoras de atividade econômica, nos 
contratos comerciais diretamente relacionados 
às suas atividades-fins, não se sujeitam ao 
procedimento licitatório imposto pela Lei 
nº 8.666/93, sujeitando-se ao regime jurídico 
próprio das empresas privadas, a teor do que 
dispõe o art. 173, § 1o, II, da Constituição 
Federal (...).
68 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
Segue no mesmo sent ido outra famosa 
determinação do Tribunal de Contas da União, 
referente à contratação de frete por parte da Petrobras 
Distribuidora. Nesse caso, analisado por meio do 
Acórdão nº 121/1998-Plenário, o TCU considerou 
que seria impossível exigir que a empresa licitasse 
a contratação do frete, dadas as peculiaridades 
do mercado, a possibilidade de frustração de sua 
atividade-fim e o regime proposto pelo constituinte 
no art. 173 da CF.
Esta é a ementa do julgado, que, a despeito de 
longa, sintetiza com clareza os argumentos existentes 
para fundamentar tal posição:
Vistos, relatados e discutidos estes autos que 
cuidam agora do Pedido de Reexame interposto 
por dirigentes da PETROBRÁS Distribuidora 
S/A - BR, contra o Acórdão nº 240/97 -TCU- 
Plenário, prolatado no presente processo de 
Denúncia apresentada pela Associação Brasileira 
de Caminhoneiros - ABCAM, e de Relatório 
de Acompanhamento em que se apurou a 
responsabilidade da Diretoria Executiva da 
BR, pelo descumprimento a Decisão Plenária 
nº 414/94 -TCU (Ata 30/94), prolatada no 
TC-008.355/93-2. Considerando que, em 
Sessão Extraordinária de 22-10-97 (de caráter 
reservado), o Tribunal julgou procedente a 
mencionada Denúncia e aplicou multa aos 
membros da Diretoria Executiva da empresa, 
em virtude do descumprimento do decisum 
anterior, determinando ainda que os Dirigentes 
da BR promovessem a alteração de seu manual 
de licitações para tornar obrigatória a realização 
de procedimentos licitatórios para a contratação 
de transporte de seus produtos; Considerando 
que o E. Plenário autorizou o cancelamento 
da chancela de “sigiloso” que incidia sobre 
a espécie; Considerando que o pedido de 
exame do Manual Geral de Contratações da 
BR caracteriza Consulta (art. 1º, inciso XVII, da 
Lei 8.443/92), e que a ausência de competência 
dos dirigentes para propor essa modalidade 
de processo invalida a pretensão contida na 
solicitação da empresa; Considerando que a 
exigibilidade de observância das normas sobre 
licitações às empresas estatais, de maneira 
genérica, pode se inferir inicialmente da junção 
do disposto em seu Artigo 37 (redação original), 
e o conteúdo do Inciso XXI, desse mesmo 
dispositivo constitucional; Considerando 
que o Artigo 173, § 1º, da CF/88 (redação 
original), ao dispor que a exploração direta da 
atividade econômica pelo Estado, ressalvados 
os casos previstos na Constituição, só será 
permitida quando necessária aos imperativos 
da segurança nacional ou a relevante interesse 
coletivo, conforme definidos em lei, estabelece 
também que a empresa pública, a sociedade 
de economia mista e outras entidades que 
explorem atividade econômica sujeitam-se ao 
regime jurídico próprio das empresas privadas, 
inclusive quanto às obrigações trabalhistas e 
tributárias; Considerando que as empresas 
estatais, notadamente as constituídas sob a 
forma de sociedade anônima, estão presas a 
um dever de eficiência, nos termos da Lei das 
Sociedades Anônimas nº 6.404/76 (Art. 153 - O 
administrador da companhia deve empregar, 
no exercício de suas funções, o cuidado e 
diligência que todo homem ativo e probo 
costuma empregar na administração dos seus 
próprios negócios; e Art. 238 - A pessoa jurídica 
que controla a companhia de economia mista 
tem os deveres e responsabilidades do acionista 
controlador (artigos 116 e 117), mas poderá 
orientar as atividades da companhia de modo 
a atender ao interesse público que justificou a 
sua criação); Considerando que o Artigo 37 da 
CF/88 estabelece uma obrigatoriedade geral de 
licitar para todas as entidades da administração 
indireta ou descentralizada, sem exceção, 
quando lido isoladamente; Considerando que 
nenhuma disposição normativa tem vida fora do 
contexto em que está necessariamente inserida, 
e que o universo normativo não é um conjunto 
desordenado de prescrições, mas, sim, um 
sistema, organizado, articulado e hierarquizado, 
no qual as contratações são apenas aparentes; 
Considerando ainda que, em confronto com 
o disposto no Artigo 173 da CF/88 (em sua 
redação original) o Artigo 37 apenas estabelece 
uma regra geral, que não é absoluta, pois 
encontra exceção exatamente na disciplina 
jurídica constitucionalmente estabelecida para 
as empresas estatais exploradoras da atividade 
econômica, as quais devem atuar em regime 
de competição, ao lado dos particulares, em 
relação aos quais não pode ter nem privilégios 
jan/ abr 2009 [ 69
D O U T R I N A
nem desvantagens, salvo aqueles decorrentes dos fins sociais que 
determinam sua criação. ACORDAM os Ministros do Tribunal de 
Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões 
expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 32, Parágrafo 
único; 48 e Parágrafo único; ambos da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 
228 e 233 do RITCU, em: 8.1 - conhecer do presente Pedido de 
Reexame interposto pelos Responsáveis acima indicados (item 3, 
supra), para, no mérito, dar-lhe provimento parcial; 8.2 - tornar 
insubsistente o Acórdão recorrido nº 240/97-TCU-Plenário; 
8.3 - dar nova redação à Decisão nº 414/94-TCU-Plenário,para excluir 
a obrigatoriedade de a PETROBRÁS Distribuidora - BR, realizar 
processo licitatório para as contratações de transportes que sejam 
atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, 
permanecendo esta obrigatoriedade para as atividades-meio; e 8.4 
- dar conhecimento à PETROBRÁS Distribuidora - BR, e à Petróleo 
Brasileiro S/A - PETROBRÁS, da deliberação ora proferida, mediante 
a remessa de cópia do Relatório/Voto que a fundamentaram.
Aqui, outra vez, o papel criativo do intérprete. A atuação do TCU, 
num exame superficial, poderia ser considerada até mesmo ilegal, 
eis que permitiu a contratação direta fora das hipóteses que a lei 
arrolou. Mas, em verdade, trata-se de interpretação correta, que dá 
plena efetividade a um comando constitucional diretamente aplicável 
ao caso (art. 173, § 1º, da CF/88). Trata-se, em suma, da interpretação 
e da aplicação do ordenamento jurídico como um todo, uma leitura 
contextualizada de disposições de lei que, avaliadas isoladamente, não 
permitiriam soluções coerentes das situações concretas.
4 A ATIVIDADE INTERPRETATIVA NAS CONTRATAçõES 
DIRETAS DA ADMINISTRAçãO
Passada, de forma genérica (até porque o escopo do trabalho impede 
um exame exaustivo do tema) a diferenciação das duas situações em 
que se excepciona a licitação prévia6, é tempo de nos voltarmos à 
preocupação central do trabalho, já pincelada, ao longo do texto, na 
exposição acima. Trata-se, enfim, da atividade interpretativa na aplicação 
dos institutos que permitem a contratação direta de particulares por 
parte da Administração sem a realização de prévia licitação.
Conquanto, as situações nas quais serão admitida a não realização de 
licitação por conta de sua inconveniência sejam exaustivamente tratadas 
em lei (à exceção dos especialíssimos casos de “hipóteses supralegais de 
dispensa”, acima mencionados, para os quais o intérprete é, também, 
fundamental), a possibilidade de sua aplicação concreta constitui-se em 
ato interpretativo e discricionário do administrador. Explica-se.
O administrador, para não realizar a licitação por entender ser cabível 
a dispensa, está jungido às hipóteses já previstas em lei. Apenas quando 
um dos casos expressamente consignados na legislação ocorrer é que 
será cabível a opção pela dispensa no caso concreto.
70 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
A recíproca, contudo, não é verdadeira. Verificado que um dos casos 
legais que ensejam dispensa de licitação efetivamente ocorreu, a opção por 
realizar ou não a licitação é conferida ao agente público. Deverá analisar a 
realidade e, com base nas razões contra e a favor do procedimento, adotar 
a postura que mais bem atenda ao interesse público e que signifique a 
aplicação mais coerente do ordenamento jurídico-administrativo.
Nesse ponto, permanece intocada a discricionariedade da Administração, 
que deverá aquilatar, lançando mão de juízos de conveniência e 
oportunidade, se é recomendável, no caso concreto, submeter a contratação 
à prévia licitação.
Claro que um dos critérios para avaliar a conveniência da licitação 
é verificar sua potencial vantagem. Se o administrador, analisando um 
caso concreto, chega à conclusão de que a licitação será tão mais gravosa 
na espécie que é bastante recomendável sua supressão pela adoção da 
dispensa, assim deverá proceder. Mas não foge ao juízo discricionário 
conferido ao agente público, a quem incumbirá perquirir se há vantagem 
para o Poder Público em realizar ou não o certame.
Não é diferente a opinião do Ministro Benjamin Zymler (2006, p. 128), 
que traz o seguinte comentário acerca da situação:
Embora exista, em tese, viabilidade de competição, a decisão sobre 
a realização ou não do certame está a cargo do administrador. Este, 
observadas as situações previstas na norma e tendo em vista o interesse 
público, opta pela realização ou não do certame.
Esse entendimento é corroborado pelo inciso VII do art. 24 da Lei 
nº 8.666/1993, que trata da situação na qual os licitantes acorreram ao 
certame, mas ofereceram preços manifestamente superiores àqueles 
praticados no mercado nacional.
Idêntico raciocínio aplica-se, também, a obras e serviços de pequeno 
valor, hipóteses examinadas no art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (incisos I e 
II). Em princípio, inúmeras empresas poderiam ser consideradas aptas a 
executar o objeto. Contudo, o legislador, em homenagem à racionalidade 
administrativa e aos princípios da eficiência e da razoabilidade, optou 
por conferir ao administrador discricionariedade para realizar ou não 
o certame. Dessarte, o administrador sopesará o custo decorrente da 
realização do certame com a possível redução do valor a ser contratado, 
resultante da concorrência que se estabeleceria entre os licitantes.
Já nos casos de inexigibilidade, terá o administrador público de 
constatar, diante do caso concreto, se há ou não possibilidade de se 
instituir a concorrência. Sendo impossível, a inexigibilidade impõe-se (não 
é mera faculdade, como no caso da dispensa), o que nos faz concluir que 
na competição impossível a margem de discricionariedade é muito menor 
do que na competição desvantajosa. Conquanto em ambos os casos o 
papel do intérprete seja fundamental, revela-se distinto.
jan/ abr 2009 [ 71
D O U T R I N A
Esse é um ponto que merece ser ressaltado. Num raciocínio inicial, 
poder-se-ia pensar que a inexigibilidade de licitação comporta um 
âmbito maior de discricionariedade do que a dispensa. Mas isso não é 
assim. A dispensa de licitação é, ontologicamente, uma faculdade (desde 
que ocorrido o fato previsto hipoteticamente na norma reguladora da 
dispensa). Caberá ao intérprete, constatando a ocorrência do fato descrito 
na norma, interpretar o ordenamento jurídico e dele extrair a solução 
mais condizente com sua integridade. Levará em conta os argumentos 
contrários à licitação (que vão desde a rapidez da contratação direta, a 
urgência de satisfação de certa necessidade, um eventual valor baixo da 
contratação que não justificaria movimentar a máquina administrativa 
num certame licitatório etc.) e os favoráveis (impessoalidade, existência 
de critérios objetivos para obtenção da proposta mais vantajosa, entre 
outros) para construir, no caso, uma solução adequada ao problema 
apresentado.
O papel interpretativo nos casos de inexigibilidade é diferente. A 
interpretação ocorre antes, para verificar se a norma que permite a 
contratação direta é ou não aplicável. Uma vez constatada, mediante 
análise dos dados da realidade, que a licitação não se pode realizar, a 
utilização da inexigibilidade de licitação é premente.
E é assim porque a inexigibilidade não depende do juízo de 
oportunidade e conveniência do administrador. Como já se disse, a 
posição da interpretação, neste caso, é outra. Trata-se de situação em 
que faltam critérios objetivos para se dar ensejo à competição. Nessas 
situações, a impossibilidade de concorrência não pode ser corrigida pela 
atuação humana, mas, ao contrário, é por ela acirrada. Daí dizer-se que, 
ao contrário do que comumente se pensa, ser a inexigibilidade um caso 
em que a discricionariedade é praticamente inexistente.
O que há, em grande medida, são situações de competição inviável 
em que a margem de cognição e avaliação dos fatos conferida ao 
agente administrativo é maior. Aqui é que a interpretação cumpre o 
papel fundamental. Deverá avaliar a situação de forma a verificar se a 
competição é ou não, concretamente, impossível. Para isso, não conta 
com o auxílio de um rol legal taxativo que lhe dê suporte, mas tem a 
seu lado o princípio que estabelece a inexigibilidade: a avaliação de 
que se aplica tal instituto sempre que, diante das características do caso 
concreto, for impossível competir.
Cabe dizer que, a despeito de serem diferentes as atividades 
interpretativas em ambos os institutos, tanto na análisede oportunidade 
e conveniência sobre o certame (dispensa), quando no exame da 
possibilidade ou não de competição (inexigibilidade), a postura do 
aplicador da lei deverá ser sempre coerente.
72 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
E isto em homenagem ao que Dworkin (1986) chama de princípio da 
integridade no direito, ou integridade jurídica. Tal princípio cumpre um 
papel fundamental na avaliação dos casos em questão, pois demanda 
que situações semelhantes sejam tratadas de forma semelhante pelo 
direito, ou seja, que os casos semelhantes sejam resolvidos mediante a 
aplicação dos mesmos princípios e regras. Não se trata de uma coerência 
estrita7, que imponha uniformidade nas manifestações de aplicação de 
direito, mas de uma coerência de princípios, que interprete situações 
semelhantes à luz do mesmo conjunto de princípios porque entende 
que o ordenamento jurídico, apesar de controverso e sujeito a inflexões 
múltiplas (dentre as quais as próprias convicções pessoais do aplicador), 
é uma rede coerente de princípios jurídicos, e não uma lista exaustiva de 
regras hierarquicamente justapostas8.
Portanto, situações semelhantes, a menos que haja razão forte para 
merecerem tratamento diverso, devem ser tratadas semelhantemente. 
Os casos de inexigibilidade de licitação, assim, devem ser sempre lidos à 
luz dessa coerência de princípios. Por vezes, a realização de uma licitação 
em determinada localidade não será possível, dado o contexto fático 
experimentado em certo lugar num certo tempo histórico. Tome-se 
como exemplo uma contratação celebrada por entidade administrativa 
desprovida, por quaisquer razões imagináveis, de condições de 
divulgação e pesquisa que permitam a afluência de vários licitantes para 
determinado bem ou serviço que, no local hipotético aqui considerado, 
apresenta um único fornecedor. Neste caso, é defensável a contratação 
direta do fornecedor com base no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/19939, 
mesmo que se saiba que, em termos absolutos, o bem/serviço não tem 
fornecedor exclusivo.
Mas essas condições podem não se repetir noutros casos. É, aliás, 
bastante provável que não ocorram. Será sempre fundamental, dessa 
forma, que o aplicador, em cada caso, seja em termos de dispensa, 
seja em termos de inexigibilidade de licitação, leve em consideração 
os fatos concretos postos à sua análise para bem aplicar o direito e 
dele extrair a solução mais adequada àquele caso. Isso porque, à luz da 
integridade jurídica, visão do ordenamento defendida por Dworkin e aqui 
retomada, como já dito, a coerência de princípios demanda que situações 
semelhantes sejam reguladas semelhantemente, mas exige, também, que 
cada caso seja tratado em sua individualidade, com suas especificidades, 
impedindo que se faça tábula rasa da aplicação da lei, negligenciando as 
diferenças entre casos discrepantes cujas soluções deveriam ser também 
diferentes por respeito à coerência do ordenamento.
CONCLUSãO
O estudo pôde demonstrar que a licitação prévia, sendo regra 
constitucional, possui exceções cuja interpretação, assim como ocorre 
com qualquer exceção, deverá ser restritiva. A partir de então, pelo exame 
da legislação e das afirmações jurisprudenciais e doutrinárias a respeito 
da matéria, foi possível conceituar, de forma genérica, os institutos da 
jan/ abr 2009 [ 73
D O U T R I N A
dispensa (em particular aquela enunciada no art. 24 da Lei nº 8.666/1993) 
e da inexigibilidade de licitação.
A inexigibilidade de licitação é instituto cuja avaliação deve ser, 
logicamente, inicial. Uma licitação só poderá ser conveniente ou não se, 
primeiro, for possível. Viu-se, nesta toada, que não há legislação exauriente 
que indique ao aplicador da norma os casos em que a competição será 
impossível, sendo fundamental o papel do responsável pela decisão no caso 
concreto na avaliação sobre as circunstâncias que envolvem a contratação e 
a possibilidade material de se estabelecer disputa. Conquanto sempre que 
a disputa seja impossível a inexigibilidade de licitação deva ser aplicada, 
deve-se, contrario sensu, estatuir um norte hermenêutico, segundo o 
qual a possibilidade de competição, por menor que possa parecer numa 
avaliação inicial, deve conduzir o agente a rejeitar a contratação sem a 
licitação prévia.
A dispensa de licitação, a seu turno, está legislativamente estabelecida em 
rol numerus clausus, sempre considerando casos não previstos na legislação, 
como as “hipóteses supralegais de dispensa” tratadas pela jurisprudência do 
TCU, v.g., na aplicação finalística do inc. III do § 1º do art. 173 da Constituição 
Federal. Em todos os casos de dispensa, contudo, o administrador, constatada 
a autorização legal, poderá decidir, amparado em critério discricionário, 
sobre a realização ou não da disputa. Claro que parâmetros como a eficiência 
da contratação, a economicidade, o respeito à impessoalidade e à isonomia, a 
lembrança de que a licitação é regra e suas exceções devem ser interpretadas 
restritivamente etc. devem ser tomados em consideração. Mas, em última 
análise, a decisão será discricionária.
É importante notar que, na competição impossível (inexigibilidade), 
a margem de discricionariedade é muito menor do que na competição 
desvantajosa (dispensa). O que há, no primeiro caso, é uma maior amplitude 
de avaliação fática para que o administrador possa definir se a licitação é ou 
não impossível; uma vez realizada a constatação, todavia, sua margem de 
decisão é muito mais limitada do que em casos em que poderá decidir, por 
ser possível a disputa, se realizará ou não o certame.
É neste sentido que se afirma que a postura do intérprete deverá, sempre, 
ser coerente com o ordenamento jurídico. Coerente não no sentido de 
repetição indefinida e apego estrito às decisões anteriores, mas de tratamento 
semelhante a casos semelhantes, de fidelidade aos princípios reitores da matéria. 
Diferentes contextos podem denunciar que contratações semelhantes (v.g., de 
um mesmo serviço), em locais e tempos distintos, podem merecer tratamento 
absolutamente discrepante. É que os princípios que regem um e outro caso 
podem recomendar uma decisão que, para ser coerente (íntegra), estabeleça 
regramentos distintos para cada qual. Caberá ao intérprete, sempre, avaliar 
o caso concreto e encontrar, dentro das inúmeras possibilidades oferecidas 
pelo ordenamento jurídico, a resposta que melhor se adéque à situação. 
Caberá a ele, por fim, entender que nenhuma disposição legal e nenhum 
precedente jurisprudencial é capaz de substituir a atividade imprescindível 
da interpretação na solução de casos concretos.
74 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
REFERêNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 
39.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 440 p. (Coleção Saraiva de Legislação).
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1983. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui 
normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Presidência da República. 
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 14 ago. 2008.
______. Tribunal de Contas da União. Acórdão 645/2004, Segunda Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler. 
Processo TC nº 013.308/1999-8. Entidade: Companhia Energética do Piauí. Sessão 29/04/2004. Pedido de Reexame. 
Auditoria. Companhia Energética do Piauí - Cepisa. Área de licitação e contratos. Pedido de reexame de acórdão 
que aplicou multa aos recorrentes, em razão da contratação do segundo colocado, ante a desistência do licitante 
vencedor, sem adoção do preço por este oferecido; aditamentos irregulares de contratos; ausência de parecer 
jurídico na prorrogação de contratos; contratação direta de escritório de advocacia; e ausência de projeto básico 
atualizado. Inexistênciade prejuízo à entidade ou ao erário. Pertinência das razões aduzidas pelos recorrentes. 
Conhecimento. Provimento. Insubsistência de itens do acórdão. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/
portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em 29 ago. 2008.
______. ______. Acórdão nº 121/1998, Plenário. Relator Ministro Iram Saraiva. Processo TC nº 010.124/1995-0. 
Entidade: Petrobras Distribuidora S/A. Relator: Ministro Iram Saraiva. Sessão 26/08/1998. Pedido de Reexame. 
Denúncia. Irregularidades na PETROBRÁS. Pedido de reexame de acórdão que determinou a adequação do Manual 
Geral das Contratações da empresa à Lei 8.666/93 e aplicou multa aos responsáveis por descumprimento de decisão 
do Tribunal. Dispensa de licitação para transporte de produtos. Conhecimento. Provimento parcial. Insubsistência 
do acórdão recorrido. Alteração da redação de decisão que também determinou a referida adequação. Disponível 
em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em: 29 ago. 2008.
______. ______. Decisão nº 1383/2002, Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Processo TC nº 017.072/2000-5. 
Entidade: Banco do Brasil Viagens e Turismo Ltda. – BBTUR. Sessão 16/10/2002. Relatório de Auditoria. Auditoria. 
Banco do Brasil Viagens e Turismo Ltda - BBTUR. Solicitação do Congresso Nacional. Indícios de irregularidades 
no fretamento do navio Ecstasy, para o Reveillon do Milênio, e em outras operações da BBTUR. Audiência dos 
responsáveis. Razões de justificativa acolhidas. Impossibilidade de vinculação de condutas administrativas aos 
prejuízos incorridos pela entidade. Riscos inerentes à atividade negocial. Ausência de comprovação de má-gestão 
ou prática de ato antieconômico. Informação ao Congresso Nacional. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/
portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em: 29 ago. 2008. 
D’AVILA, Vera. Lúcia. Machado. Dispensa e inexigibilidade. Conceito. Distinção. Impossibilidade de utilização 
indiscriminada. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et al. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed., 2. 
tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 100-102.
DWORKIN, Ronald. The concept of unenumerated rights. University of Chicago Law Review, Chicago-EUA, nº 59, 
p. 381-432, 1992.
______. Law’s empire. Cambridge, Massachusetts-EUA: Harvard University Press, 1986, p. 176-275.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 6. ed. 3. tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 
2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
______. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. O princípio da moralidade e a prorrogação emergencial de contratos administrativos. 
In: CONGRESSO BRASILEIRO DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E COMPRAS GOVERNAMENTAIS, 1. 2005, Salvador. 
Anais eletrônicos... Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/palestras/%7B1C76209A-DF72-4B00-
A68E-4372EF25CAF0%7D_Carlos%20Pinto%20Coelho%20Motta%20-%20O%20PRINC%C3%8DPIO%20DA%20
MORALIDADE%20E%20DA%20PRORROGA%C3%87%C3%83O%20EMERGENCIAL%20DE%20CONTRATOS%20
ADMINISTRATIVOS.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2008. 22:15.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003.
ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. 2. tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
jan/ abr 2009 [ 75
D O U T R I N A
NOTAS
1 Dúvidas já existiram a esse respeito, mormente por conta da mora do legislador em editar a 
lei requerida pelo art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Contudo, a interpretação reiterada 
da matéria, após a promulgação da Lei nº 8.666/1993, encarregou-se de afirmar a sujeição 
dessas empresas à regra geral da licitação até que a lei específica regulamente a matéria. 
Nesse sentido, veja-se a lição de Marçal Justen Filho (2005, p. 113) quando trata dos entes 
da Administração Indireta: “Mas há alguns controles e limitações inerentes à natureza 
pública dos recursos e dos motivos que autorizam a existência da entidade de direito 
privado. Por isso, elas são subordinadas ao princípio da eficácia, o que significa o dever 
de melhor aplicação possível dos recursos. Isso se traduz, inclusive, na obrigatoriedade 
da licitação para realizar contratos – mesmo contratos de direito privado.” (grifamos). 
Não se pode esquecer, contudo, a peculiar posição da Petrobras diante da redação do 
art. 67 da Lei nº 9.478/1997 (regulamentado pelo Decreto n° 2.745/1998), que, sob 
o pálio de regulamentar a regra do inc. III do § 1º do art. 173 da Constituição Federal 
especificamente em relação à Petrobras, realizou verdadeira delegação legislativa sem 
respaldo constitucional, conferindo ao Presidente da República, no exercício do poder 
regulamentar do art. 84, inc. IV, da CF/88, a faculdade de estabelecer o regulamento de 
licitações da Petrobras. É conhecida a controvérsia existente quanto ao tema envolvendo 
as posições do Tribunal de Contas da União (que vem reiteradamente afirmando a 
inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1998 e do art. 67 da Lei nº 9.478/1997) e do 
Supremo Tribunal Federal (que sistematicamente defere medidas judiciais antecipatórias 
e liminares para permitir a Petrobras a adoção dos procedimentos estabelecidos em seu 
regulamento de licitações, sem necessidade de observar a Lei nº 8.666/1993). O tema é 
árduo e mereceria um estudo próprio apenas para cobrir todas as suas facetas.
2 Ainda que se saiba que essa regra, durante anos, tem encontrado uma prática 
administrativa diversa. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 205-
217) traz um interessante comparativo em que mostra que os valores absolutos gastos 
em contratações diretas foram bastante superiores ao valor licitado entre 1993 e 2006, 
tendo este último ano representado, com a propagação da utilização do pregão, o 
primeiro da série histórica em que o volume financeiro licitado foi superior ao das 
contratações diretas.
3 Para Vera Lúcia Machado D’Ávila (2005, p. 110/111), a previsão de possibilidades de 
dispensa e inexigibilidade de licitação “não visa dar ao administrador cartão verde para 
que possa, a seu talante, evitar o procedimento licitatório, pois, como já afirmamos 
alhures, a regra para o Poder Público é a de realização da licitação para dar-se a escolha, 
dentre vários concorrentes, tratados em igualdade de condições, do que melhor se 
propuser a atender ao interesse público declarado”.
4 Aqui não se entende fundamental para o prosseguimento do trabalho estabelecer as 
distinções entre licitação dispensada (art. 17, Lei nº 8.666/1993) e licitação dispensável 
(art. 24, Lei nº 8.666/1993), que parte da doutrina vê como uma das questões de 
fundo em relação à contratação administrativa pela via direta, implicando, entre outros, 
alteração nos próprios procedimentos da contratação direta. Para maiores comentários 
a respeito da questão, veja-se Fernandes (2007, p. 217-219). Cabe ressaltar, contudo, 
que, nos casos do art. 17 da Lei nº 8.666/1993, a própria lei já dispensou a licitação, ao 
passo que, no art. 24, a lei permitiu a contratação direta, ou seja, permitiu que a dispensa 
da licitação por parte do agente, residindo, aqui, a margem de discricionariedade do 
administrador. Doravante, contudo, até por conta do restrito âmbito de aplicação das 
regras do art. 17 da Lei nº 8.666/1993 – ligadas apenas às alienações realizadas pela 
Administração – o foco será o exame dos casos de licitação dispensável, tratadas como 
dispensa de licitação.
76 ] REVISTA DO TCU 114
D O U T R I N A
5 É bom ressaltar que as hipóteses de inexigibilidade de licitação não estão restritas àquelas 
descritas pelo art. 25 da Lei nº 8.666/1993. Além das situações não arroladas em lei, 
há as hipóteses, retratadas na jurisprudência do TCU, de verdadeiras “inexigibilidades” 
arroladas ao longo do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.É o caso, v.g., do inciso X do art. 
24, que permite a compra ou a locação de imóvel cujas necessidades de instalação e 
locação imponham a sua escolha. É exatamente porque essas necessidades indicam o 
imóvel locado que o caso não é de permissão de não realização de competição, mas, 
ao contrário, de completa impossibilidade de concorrência. Outro caso é o do inciso 
XVII do mesmo art. 24, que impõe quem será o fornecedor de peças para equipamento 
durante o seu período de garantia para que não haja prejuízo exatamente à garantia 
(o fornecedor, também aqui, já está indicado, ocorrendo impossibilidade completa 
de competição, e não a mera vantagem decorrente de sua não realização).
6 Diferença essa que não é meramente retórica, mas tem notáveis implicações concretas, 
como a nulidade de eventual procedimento administrativo que indique fundamento 
incorreto de contratação e a consequente reprimenda sobre o agente responsável.
7 Sobre a desnecessidade (e até mesmo impossibilidade) de coerência estrita na aplicação 
do direito, esta é a manifestação de Dworkin (1992, p. 394, tradução nossa): “É claro 
que nem a mais estrita atenção à integridade, por todos os nossos juízes em todas as 
nossas cortes, produzirá decisões judiciais uniformes, ou garantirá decisões aprovadas 
ou que protejam alguém daqueles que odeia. Nada pode fazê-lo. A questão da 
integridade é princípio, não uniformidade: somos governados não por uma lista, 
mas por um ideal e a controvérsia está, portanto, no coração de nossa história” (Of 
course, not even the most scrupulous attention to integrity, by all our judges in all our 
courts, will produce uniform judicial decisions, or guarantee decisions you approve 
of, or protect you from those you hate. Nothing can do that. The point of integrity is 
principle, not uniformity: we are governed not by a list but by an ideal, and controversy 
is therefore at the heart of our story).
8 Explicando de forma mais abrangente a integridade, esta é a manifestação de 
Dworkin (1986, p. 219, tradução nossa): “A integridade é apenas consistência (decidir 
semelhantes casos semelhantemente) sob um nome mais louvável? Isso depende do 
que nós queremos dizer com consistência ou casos semelhantes. Se uma instituição 
política é consistente apenas quando repete suas próprias decisões passadas de forma 
estrita, então integridade não é consistência; é algo ao mesmo tempo maior e menor. A 
integridade requer que os padrões públicos da comunidade sejam construídos e vistos, 
tanto quanto possível, como a expressão de um único e coerente esquema de justiça e 
certeza do direito numa relação adequada. Uma instituição que aceita este ideal, por 
esta razão, fugirá de uma estrita linha de decisões passadas em busca de princípios 
concebidos como mais fundamentais para o esquema como um todo” (Is integrity 
only consistency (deciding like cases alike) under a prouder name? That depends on 
what we mean by consistency or like cases. If a political institution is consistent only 
when it repeats its own past decisions most closely or precisely in point, then integrity 
is not consistency; it is something both more and less. Integrity demands that the 
public standards of the community be both made and seen, so far as this is possible, 
to express a single, coherent scheme of justice and fairness in the right relation. An 
institution that accepts that ideal will sometimes, for that reason, depart from a narrow 
line of past decisions in search of fidelity to principles conceived as more fundamental 
to the scheme as a whole).
9 O Tribunal de Contas da União tem jurisprudência interessante a respeito, entendendo 
que a notória especialização dependerá sempre do contexto de avaliação. Neste 
sentido, cfr. o Acórdão nº 645/2004-Segunda Câmara.