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C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 1 APRESENTAÇÃO E PLANO DE AULAS CAROS AMIGOS E ALUNOS: É um prazer poder usufruir dos atuais meios de comunicação e me dirigir a todos vocês. Nesta apresentação vou passar algumas informações sobre mim e do curso que pretendemos ministrar. Sou graduado e pós-graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Desde os tempos do 1o ano de Faculdade fui o que se pode chamar de “concurseiro”. Exerci cargos, por concurso público, no Tribunal de Justiça de São Paulo (escrevente) e no Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região (Atendente Judiciário, Auxiliar Judiciário e Técnico). Depois de formado em Direito, prestei concurso para a Procuradoria Geral do Estado. E assim, fui Procurador do Estado de São Paulo de 1984 a 1992, tendo atuado neste período em diversas áreas do Direito (trabalhista, criminal e cível). Exerci minhas funções na Procuradoria de Assistência Judiciária (que atualmente é chamada de Defensoria Pública), ou seja, ingressava com ações e defendia pessoas carentes e humildes, que não tinham recursos para pagar um Advogado. A atuação neste cargo me deu uma grande lição de vida e larga experiência profissional. Em 1993 prestei concurso para a Magistratura, sendo que desde então sou Juiz de Direito. Ao lado de todas estas funções públicas, sempre fui ligado ao ensino. Para mim, uma atividade completa a outra e vou me mantendo sempre atualizado. Leciono desde 1983. Iniciei minha carreira docente na própria PUC/SP, onde dei aulas durante alguns anos. Mas meu foco são os cursos preparatórios para concursos públicos. Como disse, acabei me envolvendo com diversas disciplinas na área jurídica, mas me especializei no maravilhoso Direito Civil, matéria da qual possuo algumas obras e artigos publicados. Há mais de vinte anos acompanho os concursos públicos, nas mais diferentes áreas, seja no âmbito jurídico, fiscal e outros. O contato que mantenho com os alunos (seja real, ou, nos tempos atuais, também virtual) é muito enriquecedor. Gosto de transmitir toda aquela experiência que fui acumulando nos concursos que prestei e nos cargos que exerci e ainda exerço. Fico extremamente feliz quando recebo a notícia de que um aluno passou em um concurso. Cada vez que isso ocorre, parece que eu passei junto com ele. E isso renova minhas forças para continuar fazendo o que gosto. Devo acrescentar C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 2 que venho tendo muitas dessas alegrias, tendo-se em vista o frequente sucesso dos alunos, em especial, aqui no PONTO DOS CONCURSOS. Minha intenção com este curso é ministrar aulas totalmente direcionadas para concursos públicos, de forma clara, direta e objetiva, fornecendo o máximo de informações possíveis ao aluno, mas sem dispersar a matéria para temas que não caem nas provas, evitando opiniões pessoais e doutrinárias que não são acolhidas nos concursos. Chamamos este curso de ”CURSO REGULAR”, pois o seu conteúdo programático é o mais abrangente possível, atendendo a todos os editais referentes ao Direito Civil. Podemos dizer que se trata de um CURSO COMPLETO. Por isso vamos devagar, com uma aula a cada 15 (quinze) dias, para dar tempo ao aluno ler toda a matéria e fazer os exercícios com calma. Vamos agora explicar como será desenvolvido nosso curso. Cada aula contém a matéria referente a um capítulo do Direito Civil, sendo que a mesma será exposta de uma forma bem simples, direta e objetiva. Durante as aulas forneço o maior número de exemplos possível. Tenho certeza de que mesmo uma pessoa que não tenha qualquer formação em Direito terá plenas condições de acompanhar o curso e entender tudo o que será ministrado. No entanto não posso fugir de algumas ‘complexidades jurídicas’, pois estas também costumam cair em alguns exames. Costumo dizer que os examinadores gostam de pedir “as exceções de uma regra...” e também “as exceções da exceção...”. Desta forma, darei um enfoque especial a estes aspectos, chamando a atenção do aluno quando um ponto é mais exigido em um concurso e onde podem ocorrer as famosas “pegadinhas”. Em todas as aulas, após apresentar a parte teórica, com muitos exemplos práticos, sempre faço um quadro sinótico, que na verdade é o resumo da aula. É o que eu chamo de “esqueleto da matéria”. Ele é bem simples... a essência do que foi dito. Mas a experiência demonstra que esse “quadrinho” é de suma importância, pois se o aluno conseguir memorizá-lo, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e sequencial. Portanto, após ler toda a aula, o aluno deve também ler (e reler) o resumo apresentado, mesmo que tenha entendido toda matéria fornecida. Sem dúvida alguma, esta é uma excelente maneira de fixação do conteúdo da aula. Além disso, é ótimo para rápidas revisões às vésperas de um exame. Ao final de cada aula também apresento alguns testes. Aliás, muitos testes. Todos eles já caíram em concursos públicos anteriores. Procuro especificar bem as bancas: ESAF, CESPE/UnB, Carlos Chagas, CESGRANRIO, Getúlio Vargas, etc. Este ponto merece um destaque especial em nosso curso. C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 3 3 Trata-se de um diferencial. Até por experiência própria, entendo que os testes são imprescindíveis para um curso direcionado para concursos. Uma aula, por melhor que seja, só é completa se tiver os testes. Aliás, esta é uma exigência atual dos alunos, pois é por meio dos exercícios que o aluno vai pegando a “malícia” de uma prova. Inicialmente os testes têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula e fixar, ainda mais, a matéria dada. Mas resolver questões já aplicadas em concursos anteriores é, indiscutivelmente, uma das melhores formas de se preparar para exames. Observem como os concursos costumam repetir questões que já caíram em outros exames ou fazer “variações sobre um mesmo tema”. Os testes apresentados neste nosso curso têm um grau de dificuldade acima da média e não fujo de questões polêmicas, desde que haja interesse para um concurso. Por isso não fiquem preocupados se o seu índice de acerto ficou aquém do esperado... isso é natural... faz parte do aprendizado. Com o tempo, sem afobação, o aluno “vai pegando a malícia dos testes”. É importante o aluno fazer todos os exercícios, pois muitas vezes eles completam a aula. Por esse motivo o gabarito é totalmente comentado. Muitas dúvidas da aula podem ser sanadas somente por meio da leitura dos testes e de suas respectivas respostas, pois completam e aprofundam a matéria da aula. Passados alguns dias, refaçam os testes. Veja como seu índice melhorou... sem perceber você está “pegando o jeito da coisa”. Devo esclarecer que alguns testes foram adaptados, acompanhando as alterações legislativas que vem ocorrendo a todo o momento e também com inserção de mais alternativas em algumas questões. Por isso, nem sempre a fonte é citada, pois o exercício original ficou “desnaturado”. Além dos testes, propriamente ditos, sempre que possível, adicionamos no final de toda aula, algumas propostas bem objetivas para questões dissertativas. Trata-se de um complemento para alunos que desejam testar seus conhecimentos, a sua redação e o seu poder de síntese sobre alguns temas da matéria exposta e tambémpara preparação em concursos (em especial na área jurídica) que as exigem. Trata-se de um bom exercício prático, pois fornecemos as respostas para estas indagações dissertativas. Assim, mesmo que o aluno não queira resolver a questão, recomendamos no mínimo a leitura da indagação com respectiva resposta. Isto, por si só, já constitui uma boa forma de estudo, reforçando e complementando o que foi fornecido em aula. Finalmente, qualquer dúvida que porventura o aluno ainda tenha referente à aula deve ser encaminhada ao forum deste site, para que eu possa respondê- la da melhor forma possível. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 4 4 respostas ficarão disponíveis para todos os matriculados no curso, enriquecendo ainda mais o nosso projeto. Por isso é importante que o aluno leia todas as perguntas e respostas que já foram elaboradas e encaminhadas, mesmo que por outros alunos, pois às vezes as suas dúvidas podem ser as mesmas que outro aluno já formulou. Gostaria por derradeiro, de aproveitar este momento para fazer uma observação e alerta importante: NÃO SE ASSUSTEM COM O NÚMERO DE PÁGINAS DE CADA AULA!!! Realmente o conteúdo total da aula é bem grande. Mas isso ocorre porque a aula é completa, abordando todos os pontos que estão no edital. Durante a aula elaboro gráficos e dou muitos exemplos práticos de cada instituto, sendo que ao final da aula ainda forneço um resumo. Além disso, forneço uma grande quantidade de testes. E depois ainda faço muitos comentários sobre cada questão, esmiuçando bem a matéria. Tudo isso faz com que o material seja mais extenso. Assim, se por um lado a aula é completa, por outro lado, realmente, acaba ficando grande. Mas penso que é preferível ter um material extenso, porém completo, do que uma aula menor, mas que não aborda pontos importantes da matéria. Ademais o aluno pode selecionar aquilo que entenda mais conveniente para imprimir. Lembrando que este é o chamado CURSO REGULAR, ou seja, COMPLETO. Isso não ocorre nos demais cursos que ministramos aqui no PONTO, pois nestes a aula é bem enxuta, dirigida especialmente para aquele concurso que está aberto e abordando somente os pontos do edital exigidos. Com a exposição da matéria teórica acompanhada de exemplos práticos, quadros sinóticos, resumos e uma boa quantidade de testes com gabarito comentado, possibilitando ainda ao aluno eliminar qualquer dúvida que reste através do nosso forum, acreditamos ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos. Finalizo, desejando a todos os votos de pleno êxito em seus objetivos, com muita tranquilidade e paz durante os estudos e na hora da realização das provas. Um forte abraço. Lauro Ribeiro Escobar Jr. CRONOGRAMA DAS AULAS C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 55 Aula 00 – Aula Demonstrativa (fornecida hoje, logo após a esta apresentação) – Noções Gerais de Direito e Lei de Introdução ao Código Civil. A) Noções Gerais de Direito. Conceito e Classificação de Direito: Público e Privado. Fontes de Direito Civil. B) Lei de Introdução ao Código Civil. Lei. Aspectos Gerais. Vigência e Eficácia das Leis no Tempo e no Espaço. Aspecto Temporal: Início da Obrigatoriedade da Lei. Revogação: ab-rogação e derrogação. Repristinação. Retroatividade. Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Aspecto Territorial. Conflito das normas no tempo e no espaço. Interpretação das Leis – Hermenêutica. Lacuna e Integração da Norma Jurídica: analogia, costumes e princípios gerais de direito. Antinomia: conflitos entre as leis; critérios para solução. Aula 01 (13 de outubro) Das Pessoas Naturais – Conceito. Personalidade: Início, Individualização e Término. Nascituro. Domicílio Civil. Direitos da Personalidade. Capacidade: classificação. Incapacidade. Emancipação. Registro e Averbação. Aula 02 (27 de outubro) Das Pessoas Jurídicas – Conceito. Classificação: Pessoa Jurídica de Direito Público e de Direito Privado. Personalidade Jurídica. Início da Personificação e Término de sua existência legal. Registro e Representação. Domicílio. Responsabilidade. Grupos não personificados. Abuso e Desconsideração da Personalidade Jurídica. Aula 03 (10 de novembro) Bens – Das Diferentes Classes de Bens. Conceito. Espécies. Classificação Geral. Bem de Família: legal e convencional. Aula 04 (24 de novembro) Fatos e Atos Jurídicos (1a Parte) – Fatos Jurídicos. Classificação. Aquisição. Resguardo. Modificação. Extinção de Direitos. Fato Natural. Prescrição e Decadência. Aula 05 (08 de dezembro) Fatos e Atos Jurídicos (2a Parte) – Ato Jurídico. Negócio Jurídico. Conceito. Classificação. Requisitos. Modalidades. Elementos Constitutivos. Elementos Essenciais: gerais e especiais (particulares). Elementos Acidentais: condição, termo e encargo (ou modo). Validade e Defeitos do Negócio Jurídico. Invalidade: Nulidade Absoluta e Relativa (nulidade e anulabilidade). Conversão do Negócio Nulo. Invalidade. Confirmação. Conversão do Negócio Nulo. Interpretação. Forma e Prova dos Negócios Jurídicos. Aula 06 (15 de dezembro) Atos Ilícitos. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil. Conceito, pressupostos, espécies e efeitos. C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 6 6 Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. Abuso de Direito. Indenização. Exclusão da Ilicitude. Aula 07 (22 de dezembro) Direito das Obrigações – Parte Geral – Teoria Geral das Obrigações. Conceito. Elementos Constitutivos. Fontes. Classificação Completa. Modalidades de Obrigações. Cláusula Penal. Efeitos. Formas de Extinção das Obrigações. Pagamento ou Adimplemento (objeto, prova, lugar e tempo). Pagamento Direto. Pagamento Indireto. Dação em Pagamento. Novação. Confusão. Compensação. Remissão das Dividas. Formas Especiais de Pagamento. Mora. Inexecução das Obrigações. Transmissão – Cessão (crédito, débito e contrato). Declaração unilateral de vontade. Aula 08 (05 de janeiro - 2011) Contratos – Parte Geral – Disposições Gerais. Teoria Geral dos Contratos. Elementos. Princípios Fundamentais. Formação. Modalidades ou Espécies. Efeitos particulares (exceção de contrato não cumprido, direito de retenção, revisão, arras ou sinal, vício redibitório, evicção). Extinção da Relação Contratual. Aula 09 (19 janeiro - 2011) Espécies de Contratos – Compra e Venda. Troca. Contrato Estimatório. Doação. Locação (móveis e imóveis). Lei do Inquilinato. Empreitada. Prestação de Serviço. Empréstimo (Comodato e Mútuo). Depósito. Mandato. Fiança. Aula Extra: Transporte. Seguro. Transação. Arbitragem. Comissão. Agência e Distribuição. Corretagem. Constituição de Renda. Aula 10 (26 de janeiro - 2011) Direito das Coisas – 1a Parte – Posse: Conceito. Teorias sobre a Posse. Aquisição. Proteção. Efeitos. Perda. Propriedade: Função Social. Extensão e Restrição ao Direito de Propriedade. Aquisição. Perda. Usucapião. Condomínio (modalidades). Propriedade Resolúvel. Direito de Vizinhança. Uso Anormal da Propriedade. Passagem Forçada. Aula 11 (09 de fevereiro - 2011) Direito das Coisas – 2a Parte – Direitos Reais Sobre Coisa Alheia. A) Gozo ou Fruição. Enfiteuse. Superfície. Servidão Predial. Usufruto.Uso e Habitação. B) Garantia. Penhor. Hipoteca. Anticrese. Alienação Fiduciária em Garantia. C) Direito Real de Aquisição. Compromisso ou Promessa Irretratável de Venda. D) Direitos Reais de Interesse Social. Concessão de uso especial para fins de moradia. Concessão de direito real de uso. Aula 12 (23 de fevereiro - 2011) Direito de Família – 1) Direito Matrimonial. Regimes de Bens entre os Cônjuges. 2) Direito Convivencial. União Estável entre Homem e Mulher. 3) Direito Parental. Filiação. Adoção. Poder C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 7 7 Familiar. Alimentos. Relações de Parentesco. 4) Direito Assistencial. Guarda. Tutela. Curatela. Ausência. Aula 13 (02 de março - 2011) Direito das Sucessões – Da Sucessão em Geral: Legítima e Testamentária. Formas de Testamento. Inexecução. Deserdação. Codicilo. Inventário e Partilha. AULA DEMONSTRATIVA NOÇÕES GERAIS DE DIREITO LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (Decreto-lei n° 4.657/42) Meus Amigos e Alunos Nem todo concurso público coloca no edital a matéria que veremos nesta aula inaugural sobre “Noções de Direito e Lei de Introdução ao Código Civil”. Mas, mesmo para aqueles concursos que não exigem essa matéria, aconselhamos a leitura atenta desta aula. Nossa intenção com ela é fazer com que o aluno “conheça e entre no mundo do Direito”. Lembrem-se: o Direito está presente em todos os atos de nossa vida. Até naqueles que consideramos insignificantes. Assim, mesmo aqueles alunos que não sejam formados em Direito terão a oportunidade de “captar o espírito do Direito e das normas jurídicas”. E para aqueles que já têm uma formação jurídica é uma excelente oportunidade para relembrar importantes conceitos introdutórios e básicos, mas que serão relevantes para o desenvolvimento normal deste nosso curso. Alguns alunos não gostam de estudar este ponto por acharem “muito básico”, preferindo outros pontos do edital que consideram “mais importantes”. Mas é bom que deixemos claro uma coisa: em um concurso não existe ponto mais ou menos importante. Se o ponto está no edital... há a possibilidade de cair. E mesmo que o aluno ache a matéria muito básica, é preciso tomar cuidado, pois podem ocorrer as famosas “pegadinhas”. Por isso, não podemos subestimar as matérias! Tudo é importante! Por outro lado, não podemos nos perder em detalhes e em assuntos que não constam do edital. A experiência nos ensina que agir assim é pura perda de tempo. Costumo usar a seguinte frase: o que não está no edital não está no mundo (parafraseando uma parábola muito comum no meio jurídico: “o que não está no processo não está no mundo”). Às vezes pode cair uma questão de uma outra matéria (Constitucional, Tributário, Administrativo) e o aluno pode acertar a questão apenas com a C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 8 8 leitura desta aula introdutória, pois ela é bem genérica, abordando tudo que tem caído nos concursos realizados ultimamente, inclusive nos concursos que exigem um grau mais elevado de conhecimento jurídico, como Procurador da República, da Fazenda Nacional, Juiz Federal ou Estadual, Ministério Público, etc. É interessante também que o aluno leia a nossa apresentação, pois nela explico como será o nosso plano de aula, como desenvolveremos a matéria, a importância do quadro sinótico fornecido ao final das aulas, os testes e seus respectivos gabaritos comentados, complementando a aula, nosso fórum de perguntas e respostas, etc. Bem... agora vamos deixar de prosa e entrar naquilo que realmente nos interessa... DIREITO Pela Teoria Geral do Direito costumamos fazer a seguinte divisão: “mundo do ser” e “mundo do dever ser”. Explicando: O mundo do ser abrange os fenômenos da natureza, sujeito às leis da física (ex: se eu largar uma caneta no ar, ela cairá, independentemente de uma lei que afirme isso ou o contrário). Elas são imutáveis, não comportam exceção e, por isso, não podem ser violadas. Já o mundo do dever ser abrange o mundo jurídico, caracterizando- se pela liberdade na escolha da conduta (ex: uma pessoa que comete um delito “deve ser” punida). ☺ Com base nestes exemplos podemos concluir que o Direito pertence ao “mundo do dever ser” ☺ Vejamos isso no plano histórico. O ser humano, desde os seus primórdios, para melhor atingir seus objetivos, foi um ser sociável. Basta ler nos livros de história, como viviam os primeiros grupos humanos na pré-história e posteriormente nas civilizações egípcia, suméria, babilônica, assíria, etc. E também tempos depois, com os gregos e os romanos. Verificamos isso até mesmo nas tribos indígenas que viviam no Brasil antes do descobrimento. É certo, também, que foram inevitáveis os conflitos de interesses entre os membros da sociedade. Por isso a convivência em comum acabou impondo uma certa ordem em suas relações. Por mais rudimentares que fossem, todos os grupos humanos possuíam um conjunto de regras para disciplinar suas relações. E a partir daí foram sendo criadas as normas jurídicas para melhor regular essas relações, estabelecendo restrições e limites. Assegurou-se, com isso, condições de equilíbrio para a coexistência entre os indivíduos. Primitivamente não existia o Estado para impor regras de comportamento e solucionar os inevitáveis conflitos entre os membros do grupo. Tudo se resolvia com a “lei do mais forte”, pelas próprias mãos (vingança privada). Era a autotutela (ou autodefesa). Com o passar do tempo, percebeu-se que, sob C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 9 9 pena de ser colocada em risco a própria existência e manutenção daquele grupo social, uma terceira pessoa, não interessada no conflito, é que deveria ser encarregada de resolvê-lo. Surge, então, a arbitragem. Inicialmente a ordem interna era mantida por uma pessoa dotada de qualidades que o destacavam diante do grupo (o ancião, o chefe, um sacerdote, etc.). As normas geralmente eram (e ainda são) acompanhadas de uma sanção em caso de desrespeito. Por isso aquela pessoa, dentre inúmeras outras tarefas, julgava os conflitos e impunha as penalidades. Assim, de forma espontânea e paulatina, o homem foi evoluindo e formando aglomerados sociais como: família, trabalho, escola, associação cultural, religiosa, profissional, esportiva, etc. Portanto, além das normas jurídicas, a sociedade exigiu também a observância de outras normas, como as religiosas, morais, de urbanidade, etc. Como uma evolução da sociedade, surge o Estado e este passa a se sobrepor aos particulares em prol da segurança e estabilidade da coletividade. O Estado absorve o poder de solucionar os conflitos. Concluindo: o Direito não corresponde somente às necessidades individuais de cada pessoa, mas também às necessidades da coletividade de paz, de ordem e de bem comum. Surgiu da necessidade de equilíbrio e justiça nas relações humanas (de acordo com a convicção prevalente de determinado momento e lugar), exercendo uma função ordenadora na sociedade. Segundo Rousseau (Contrato Social), o homem, para ter paz e segurança, deve abrir mão de parte de sua liberdade; não se pode conceber uma sociedade humana em que não haja ordem jurídica. Por isso a doutrina costuma usar o seguinte adágio para explicar o fenômeno: “onde existe Sociedade, existe Direito” (ubisocietas, ibi jus). Atualmente, podemos dizer que são formas de se resolver os conflitos: , consegue 1) Autotutela (ou autodefesa) – o interessado, por si mesmo a satisfação de sua pretensão. Nosso Direito, de uma forma geral, abomina esta forma de resolução de conflitos, tendo-se em vista a sua agressividade e o fato de se criar uma instabilidade social ainda maior. Como exemplo, o art. 345 do Código Penal prevê como crime: “fazer justiça com as próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”. Assim, nosso sistema jurídico impõe que caso haja um conflito, o Estado-juiz deve ser chamado para solucioná-lo. Mas como há a ressalva legal, e baseado no fato de ser impossível o Estado se fazer presente em todo momento em que um direito estiver sendo violado, admite-se a autotutela em hipóteses excepcionais. Exemplos: a) legítima defesa da posse e desforço imediato (art. 1.210, §1o, CC: O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse); b) o direito de retenção (arts. 1.219, 1.433, II, 1434, CC); c) o direito de cortar raízes de árvores limítrofes que ultrapassem o limite do prédio (art. 1.283, CC), etc. 2) Autocomposição (ou homocomposição) – uma das partes (ou ambas) abre mão de seu interesse, no todo ou em parte. O exemplo clássico é a conciliação. Ela pode ser endoprocessual (dentro de um processo judicial) ou C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 100 extraprocessual (fora do âmbito do processo), somente atingindo direitos disponíveis e nunca os indisponíveis (ex: direitos da personalidade, como a vida, liberdade, honra, intimidade, etc.). A conciliação pode tomar três formas clássicas: a) transação, onde há mútuas concessões entre as partes: uma cede um pouco de um lado, a outra cede outro pouco de outro lado, e acaba saindo um acordo (art. 269, III, do Código de Processo Civil); b) submissão, onde uma das partes se submete à pretensão do outro, ou seja, há o reconhecimento do pedido (art. 269, II, CPC); c) desistência, onde uma das partes renuncia ao direito em que se funda ação (art. 269, V, CPC). Além da conciliação, uma outra forma de autocomposição é a arbitragem, que ganhou força no Brasil com a chamada Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96). Trata-se de um mecanismo alternativo à atividade do Poder Judiciário. Ela é facultativa e somente atinge direitos patrimoniais disponíveis. Normalmente ela se dá por meio de um contrato em que se inclui a chamada cláusula compromissória. Em aula mais adiante aprofundaremos este tema. 3) Jurisdição – trata-se de uma das expressões do poder estatal, onde o Estado-juiz decide imperativamente e impõe suas decisões. A finalidade da jurisdição (e do sistema processual) é a pacificação. E para atingir este objetivo o Estado cria um sistema processual, instituindo normas a respeito da jurisdição (direito processual), órgãos jurisdicionais (estrutura jurisdicional), exercendo o poder por meio do processo. Este tema é desenvolvido por outras matérias, como o Direito Processual Civil, Processual Penal, etc. Conceito e Classificação do Direito A palavra Direito deriva do latim, directum, e designa, na sua origem, aquilo que é reto; num sentido figurado, seria aquilo que está de acordo com a lei (directum – particípio passado do verbo dirigere = dirigir, alinhar). Os romanos usavam a palavra jus ou juris (verbo jubere = mandar, ordenar; ou justum, aquilo é justo). O vocábulo pode ser empregado com significados diversos. Mas, em sentido técnico, podemos fornecer o seguinte conceito: )Direito é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a as ações humanas e suas consequências. Atualmente conceituamos o Direito de uma forma mais ampla e completa: conjunto de normas da vida em sociedade que busca expressar e também alcançar um ideal de justiça, traçando as divisas do ilegal e do obrigatório. Como uma ciência social, o Direito deve ser concebido em função do homem vivendo em uma sociedade, pois estas suas relações somente são passíveis com a existência de normas reguladoras. Alguém agora pode me perguntar: O Direito pode ser dividido? E eu respondo: na realidade o Direito deve ser visto como um todo. Todas as normas, princípios e instituições devem se inter-relacionar de forma harmônica, formando um só sistema. MAS... situado no conjunto dos conhecimentos humanos, e para fins didáticos podemos dividi-lo ou classificá-lo. Podemos C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 111 traçar uma analogia entre o Direito e seus ramos com as águas de uma piscina dividida em raias. Estas raias servem apenas para orientar o nadador, no entanto elas não dividem as águas da piscina. Da mesma forma o Direito: ele é uma coisa só. A sua divisão em ramos apenas serve para orientar o estudioso e facilitar a sua compreensão. Até porque, cada matéria do Direito mantém relações e conexões com as demais matérias do Direito. Assim, a primeira forma de divisão se refere ao Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Vejamos: • Direito Objetivo → é a norma de agir (usamos a expressão norma agendi). Abrange a lei e/ou os costumes. Geralmente há um preceito e uma sanção. O preceito estabelece obrigações ou proibições. Ele é imperativo, de caráter geral, dirigido aos membros de uma sociedade. O preceito, como regra, vem acompanhado de uma sanção, que é a consequência negativa pela inobservância da norma. Podem ser catalogadas duas espécies de consequências (que podem em alguns casos ser acumulada): a) nulidade (ex: um bem imóvel somente pode ser vendido por pessoa capaz; se um absolutamente incapaz vendeu seu imóvel a venda é considerada nula); b) penalidade (prevê uma punição pessoal, como uma prisão, ou patrimonial, como uma multa ao transgressor). • Direito Subjetivo → é a faculdade de agir (falamos em facultas agendi), ou o conjunto de prerrogativas que os membros da sociedade têm dentro do ordenamento. Quando se diz que uma pessoa tem direito a algo (ex: direito à saúde, educação, etc.), está-se referindo a um direito subjetivo, a uma faculdade que esta pessoa possui. Vamos dar um exemplo deixando mais clara essa classificação. Vejamos a posse. O direito objetivo determina que o possuidor deve ser garantido em sua posse. Esta é a norma, dirigida a todos abstratamente. Mas se a posse de uma pessoa for violada, surge a faculdade desta pessoa em ingressar com uma ação judicial para ser reintegrada. Trata-se, portanto, de uma prerrogativa individual, ou seja, de um direito subjetivo. Costumamos dizer que a cada Direito (objetivo) corresponde uma ação que o assegura (seria o exercício do direito subjetivo). A ação serve para proteger o direito material. Portanto, a norma agendi (que é estática) se dinamiza na facultas agendi. Há uma outra classificação que é realizada pelos estudiosos da matéria: Direito Positivo e Direito Natural. Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado lugar, em determinada época; na verdade trata-se da Lei propriamente dita. Não depende de qualquer entidade superior (Deus) e não se cogita de justiça: seu fundamento é a força. É evidente que isto pode levar a alguns abusos. Exemplo: se uma norma disser que o roubo ou o homicídio não são mais crimes... estas condutas não serão mais crimes,pouco importando se isso é justo ou injusto. C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 122 Por outro lado, existem normas que não são criadas por nós, estão acima da norma legislativa. Assim, o Direito Natural é o composto pelo conjunto de regras imutáveis e necessárias, capazes de conduzir o homem a sua perfeição, correspondendo a uma justiça superior e suprema. Simbolizam, assim, o sentido de justiça de uma comunidade. Mais do que uma simples classificação, Direito Positivo e Natural são duas correntes que sempre permearam toda a História do Direito. Mas não se pode dizer que há uma total contraposição de um com o outro, pois o próprio Direito Positivo muitas vezes se inspirou no Direito Natural, buscando uma harmonia e perfeição. O Brasil sofreu forte influência do positivismo, uma vez que o próprio Regime Republicano foi instalado sob sua égide teórica. Até a divisa de nossa Bandeira “Ordem e Progresso” foi extraída da fórmula máxima do positivismo pregado por Auguste Comte: “O amor por princípio, a ordem por base e o progresso por fim”. Atualmente chamamos de Jusnaturalismo a corrente de pensamento que tenta reunir todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural. O jusnaturalismo seria como o fiel da balança, pois prega a existência do Direito Positivo, mas entende que o mesmo deva ser objeto de uma valoração, inspirada num sistema superior de princípios ou preceitos imutáveis (que seria o Direito Natural), que corresponde a uma justiça maior, anterior e superior ao Estado e que emana da própria ordem equilibrada da natureza (ou mesmo de Deus). O grande exemplo que pode ser dado sobre esta divisão é a dívida de jogo. Para o nosso direito positivo a dívida de jogo não é exigível; mas para o direito natural o seu pagamento é obrigatório. Segundo Sílvio Venosa (Direito Civil, Ed. Atlas, vol. I), o Direito é uma realidade histórica, um dado contínuo; provém da experiência. Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. E para que haja disciplina social, para que as condutas não tornem a convivência inviável, surge o conceito de norma jurídica. Há então uma trilogia da qual não se afasta nenhuma expressão da vida jurídica: fato-valor-norma, na chamada Teoria Tridimensional do Direito, descrita por Miguel Reale. Embora este tema aborde aspectos filosóficos, acho conveniente aprofundá-lo um pouco. Isto porque nosso atual Código Civil foi desenvolvido a partir das ideias de Miguel Reale. Foi ele o coordenador dos trabalhos e seu mentor intelectual. ☺ Vou tentar explicar esta Teoria de forma simples, em termos “não tão técnicos” ☺ O Direito não é um produto pronto e acabado. Ele é resultante de uma interação entre um fato social e o valor deste fato na busca de soluções concretas e racionais para a edição de uma norma. Fato é o acontecimento social referido pelo Direito Objetivo. Valor é o elemento moral do Direito; é o ponto de vista sobre a Justiça. Norma é o padrão de comportamento social que o Estado impõe aos indivíduos. Não é possível se conceber uma lei sem analisar os fatos ou acontecimentos e necessidades sociais e a sua valoração para a sociedade. A edificação do Direito está sujeita a esta dinâmica cultural-valorativa, que pode variar em face do tempo e do espaço de uma C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 133 sociedade, tendo-se sempre o homem como o centro de convergência das atenções (e, convenhamos, o ser humano é de fato o destinatário final das normas). Cada um desses itens (fato-valor-norma) é explicado pelos demais e pela totalidade do processo. Há uma interdependência entre os três elementos, de forma que a referência a um deles implica necessariamente na referência aos demais. O “fato” irá gerar um “valor” na sociedade, fazendo nascer uma “norma” jurídica para proteger esse valor. Para que isso não fique apenas no plano teórico, vou dar um exemplo bem simples: “A” matou “B” (trata-se de um fato); isto gerou um valor (no caso a vida – e a nossa sociedade preza a vida); nasce então uma norma para proteger este valor (no exemplo dado, o artigo 121 do Código Penal prevê o crime de homicídio, com a finalidade de proteger a vida). Deixo claro, no entanto, que muitos autores (ex: Hans Kelsen) negam a existência de qualquer outro Direito que não seja a norma posta (ou imposta). Para esta forte corrente doutrinária, Direito é o que está na lei. E pronto!! Mas o aluno de um curso preparatório para um concurso público não precisa se filiar a corrente “A” ou “B”. Basta saber que existem as duas escolas. E o que prega cada uma delas. E relembrando que o atual Código Civil possui a visão jusnaturalista de Miguel Reale (e não a visão positivista do Código anterior). O Direito Objetivo ou Positivo (ou seja, a norma ou a lei de uma forma geral), por sua vez, pode ser dividido em ramos. Como vimos, o Direito deve ser visto como um todo. As normas (sejam elas da natureza que forem) se intercomunicam a todo instante, não se podendo dissociar o interesse público do privado como se fossem coisas antagônicas. No entanto costuma-se fazer a divisão do Direito Objetivo em matérias para melhor orientar o estudioso. Por isso dividimos o Direito Objetivo basicamente em dois ramos: o Direito Público e o Direito Privado. Reforçamos a ideia de que nem todos os autores admitem a possibilidade de divisão do Direito. Mas, para fins didáticos e de concursos, é plenamente aceita esta divisão. Vamos agora falar um pouquinho sobre cada um desses Ramos do Direito. A) DIREITO PÚBLICO é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade, alcançando as condutas individuais de forma indireta. É composto predominantemente por normas de ordem pública, que são cogentes, ou seja, impositivas, de aplicação e obediência obrigatória. Quais as matérias que formam o Direito Público? Resposta: podemos dizer que são suas principais matérias: o Direito Constitucional, o Administrativo, o Tributário, o Processual (Processo Civil e Processo Penal) e o Direito Penal. A elas podemos adicionar, também (entre outras matérias) o Direito Internacional e o Direito Eclesiástico (ou Canônico) e mais atualmente o Direito Ambiental. O Direito Público, assim, regula a organização do Estado em si mesmo (ex: Constitucional, Administrativo), em suas relações para com os particulares (ex: Penal, Tributário) e em suas relações para com outros Estados soberanos (ex: Direito Internacional). O vínculo nas relações do Direito Público é de subordinação. Ou seja, há uma desigualdade no tratamento entre os polos de uma relação jurídica. Por C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 144 isso, sempre que houver conflitos entre os interesses do Estado e os dos particulares, prevalecem os primeiros (respeitados, evidentemente, os direitos e garantias fundamentais constitucionais), posto que aqueles representam os interesses da coletividade (estatais e sociais). Exemplo: como vimos, nosso direito protege a posse e a propriedade privada; mas por outro lado permite a desapropriação de um imóvel particular para a construção de uma obra pública que irá beneficiar toda uma coletividade. Neste caso, fica fácil notar que o interesse público se sobrepõeao do particular. B) DIREITO PRIVADO é o conjunto de preceitos reguladores das relações individuais, quer seja na relação dos particulares entre si, quer seja na relação do particular com o Estado. Com estas regras possibilita-se o convívio das pessoas em sociedade e maior harmonia na fruição de seus bens. É composto por normas em que predominam os interesses de ordem particular. As normas de ordem privada vigoram enquanto a vontade dos interessados não convencionar de forma diversa. Estas normas dividem-se em dispositivas (quando permitem que os sujeitos disponham como lhes convier) ou supletivas (quando se aplicam na ausência de regulamentação das partes). O Direito Privado tem como principais matérias o Direito Civil e o Direito Comercial. Alguns autores ainda acrescentam o Direito do Trabalho, mas há controvérsias a este respeito, não havendo uma unanimidade sobre o tema. Nos últimos concursos em que este assunto foi tratado (embora tenham sido poucos) o gabarito oficial deu como correta a classificação do Direito do Trabalho como sendo também um ramo do Direito Privado. Mas, como nossa matéria é o Direito Civil, vamos focar nele as nossas atenções. O vínculo nas relações do Direito Privado é de coordenação. Ou seja, há uma igualdade entre os polos de uma relação jurídica, não havendo motivos, a priori, para se estabelecer diferenças entre as partes. Mesmo na hipótese do Estado integrar um dos polos da relação jurídica. Exemplo: quando uma sociedade de economia mista vende seus produtos. Isto porque neste caso o Estado não está tutelando interesses coletivos, mas atuando como um ente particular. Sistemas Jurídicos Existem, basicamente, duas formas de sistematização do ordenamento jurídico de um País. O civil law (apesar do nome não significa Direito Civil) e o common law. O civil law é o baseado nas leis, adotado por quase todos os países europeus e sul-americanos. Os Juízes e Tribunais fundamentam suas decisões a partir das disposições da Constituição, descendo para a legislação infraconstitucional (Códigos e Leis Especiais) e a partir daí se originam as soluções de cada caso. Já o commom law é o sistema adotado por países de origem anglo-saxônica (Estados Unidos, Inglaterra, Escócia, Irlanda, Austrália, Nova Zelândia, etc.) onde os costumes prevalecem sobre o direito escrito. Principais Diferenças: O commom law é baseado nos costumes e na jurisprudência (judge-made-law); é um direito judiciário. Já o civil law é baseado na lei, sendo que a jurisprudência tem um papel secundário; o processo é apenas um acessório do direito. Quando Roma caiu nas mãos dos C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 155 bárbaros de origem germânica, estes absorveram grande parte do Direito Romano, misturando a ele seus próprios costumes. Dessa fusão se originaram “diversos direitos”. Entre eles o Direito Português e seu filho: o Direito Brasileiro. Por isso dizemos que de uma forma geral, o Direito Brasileiro deriva da grande família jurídica romano-germânica, com ramificação pelo mundo inteiro (civil law). Ou seja, adotamos o sistema do civil law. Direito Civil O conceito de Direito Civil é herança do Direito romano. O Ius Civile significava Direito da Cidade de Roma e era aplicado a todos os cidadãos romanos independentes, não havendo distinção entre os diversos ramos do Direito. Assim, o Direito Penal, o Direito Processual, o Direito Administrativo, o Direito Comercial, etc. eram chamados de “Direito Civil”. Direito Civil, para os romanos, era como o Direito brasileiro para nós. DIVISÃO DO ATUAL CÓDIGO CIVIL Como vimos o Direito Civil pertence ao Ramo do Direito Privado e possui como lei básica o Código Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – que é a data da sua promulgação). Ele contém duas partes. Vamos ver com atenção o conteúdo de cada uma dessas partes, pois será muito importante para as próximas aulas: A) PARTE GERAL ⎯ apresenta normas concernentes às pessoas físicas e jurídicas (arts. 1o a 69), ao domicílio (arts. 70 a 78), aos bens (arts. 79 a 103), e aos fatos jurídicos (arts. 104 a 232): disposições preliminares, negócio jurídico, atos jurídicos lícitos, atos ilícitos, prescrição e decadência e prova. B) PARTE ESPECIAL ⎯ apresenta normas atinentes ao direito das obrigações (poder de constituir relações obrigacionais para a consecução de fins econômicos ou civis ⎯ contratos, declaração unilateral de vontade e atos ilícitos - arts. 233 a 965); ao direito de empresa (regendo o empresário, a sociedade, o estabelecimento - arts. 966 a 1.195); ao direito das coisas (posse, propriedade, direitos reais sobre coisas alheias, de gozo, de garantia e de aquisição - arts. 1.196 a 1.510); ao direito de família (casamento, relações entre cônjuges, parentesco e proteção aos menores e incapazes - arts. 1.511 a 1.783); e ao direito das sucessões (normas sobre a transferência de bens por força de herança e sobre inventário e partilha - arts. 1.784 a 2.027). O atual Código Civil contém ainda um Livro Complementar (que são as suas disposições finais e transitórias – arts. 2.028 a 2.046). É interessante deixar claro de todos os Códigos contém algumas regras básicas e peculiares. O atual Código Civil absorveu boa parte do Direito Comercial (Direito de Empresa) e não revogou Lei de Introdução ao Código Civil. E, como não poderia deixar de ser, baseado nas teorias humanistas do jurista e filósofo Miguel Reale, adotou como princípios fundamentais: C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 166 a) Socialidade – representando a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem se esquecer do valor supremo da pessoa humana. b) Eticidade – fundado no valor da pessoa humana como fonte dos valores, priorizando a equidade, a boa-fé, a justa causa, o equilíbrio econômico, etc. c) Operabilidade – que é a efetivação do direito, isto porque o direito é elaborado para ser realizado material e eficazmente. Precisamos agora, para encerrar essa parte introdutória, fornecer um conceito de Direito Civil. Baseado em tudo que foi dito, costumo conceituá-lo da seguinte forma: ) Direito Civil é o Ramo do Direito Privado destinado a reger as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros de uma sociedade. LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL Meus Amigos e Alunos Como vimos, em 2003 entrou em vigor um novo Código Civil. Trata-se da Lei n° 10.406/02. Embora ela tenha sido publicada no dia 10 de janeiro de 2002, somente entrou em vigor no ano seguinte. Veremos mais adiante que o fato de uma lei ser publicada em um determinado dia e entrar em vigor em outra data tem um nome específico = vacatio legis. Ocorre que na vigência do Código anterior, vigorava também uma outra lei conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil, ou, simplesmente, LICC, que é o Decreto-lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942. As perguntas que poderiam ser feitas agora são: o novo Código Civil revogou a LICC? Ou ele incorporou a LICC em seu texto? Foi publicada uma nova LICC após a edição do novo Código Civil? Ou a LICC de 1942 continua a vigorar normalmente? Resposta a estas indagações: o Decreto-lei n° 4.657/42 continua a vigorar normalmente, apenas com algumas alterações que ocorreram em seu texto original. Conclusão: o novo Código Civil não revogou a LICC, nem a incorporou em seu texto. Dizemos que ela é uma lei anexaao Código Civil, porém autônoma, independente. Podemos afirmar que a LICC não é parte integrante do Código Civil. No entanto, apesar do nome, suas normas são aplicáveis não só ao Direito Civil, como a todo nosso ordenamento jurídico, conforme também veremos adiante. Na realidade, o Decreto-lei no 4.657/42, também chamado de Lei de Introdução ao Código Civil, é um conjunto de normas sobre normas, isto C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 177 porque disciplina as próprias normas jurídicas (seja de direito público ou privado), prescrevendo-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as dimensões espaço-temporais. Na realidade a LICC não rege propriamente a vida das pessoas, mas sim as próprias normas jurídicas. Logo, ela ultrapassa o âmbito do Direito Civil, atingindo tanto o direito privado quanto o público. Contém, portanto, normas de sobredireito (também chamadas de normas de apoio). É, na verdade, um código de normas. A doutrina a considera como uma lei de introdução às leis por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como aplicá-las. A doutrina costuma usar a seguinte frase para conceituá-la: “é um repositório de normas, preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional”. E ela continua em vigor, a despeito do novo Código Civil, em sua plenitude e de forma autônoma. Notem que durante as aulas costumo colocar algumas expressões em negrito. Pois esses negritos não estão aí por acaso. Sempre que faço isso é porque há uma razão: para chamar atenção do aluno para um aspecto mais relevante da matéria. No caso do parágrafo anterior as expressões estão em negrito, pois todas elas já caíram em concursos, conforme veremos nos testes (que possuem gabarito comentado) que colocamos no final da aula. Em síntese, a LICC trata dos seguintes assuntos: • Vigência das leis sob o aspecto temporal (ou seja, início e tempo de obrigatoriedade) e sob o aspecto espacial (ou seja, a territorialidade). • Garantia da eficácia da ordem jurídica (ou seja, não admite a ignorância de lei vigente). • Critérios de interpretação das normas (hermenêutica). • Fontes e integração das normas (ou seja, quando houver lacunas na lei). • Direito intertemporal. • Direito internacional (como a competência judiciária brasileira, prova de fatos ocorridos no estrangeiro, eficácia de tratados e convenções assinadas pelo Brasil, execução de sentença proferida no exterior, atos praticados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior, etc.). Resumindo a LICC: Os arts. 1o e 2o regulam a vigência e a eficácia da norma jurídica. O art. 3o dispõe acerca do erro de direito (onde não se admite alegar que não se conhece o direito). O art. 4o contém mecanismos para solucionar as chamadas “leis lacunosas” (integração normativa). O art. 5o fornece critérios de hermenêutica. O art. 6o regula o conflito de normas no tempo, tendo como objetivo a estabilidade do ordenamento. Já os arts. 7o ao 19 regulam o conflito de normas no espaço. Pergunto agora: A LICC se aplica ao Direito Comercial? E ao Direito Administrativo? E ao Tributário? Resposta: Sim!! Como dissemos acima, ela se aplica a todo o ordenamento jurídico; a todos os ramos do Direito, seja Público ou Privado. Porém, cada matéria do Direito possui algumas peculiaridades, que devem ser respeitadas. Aponto, como exemplo, o Direito Penal. Veremos logo C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 188 adiante que pela LICC, uma lei somente poderá retroagir se não prejudicar o Direito Adquirido, o Ato Jurídico Perfeito e a Coisa Julgada. Isto também se aplica ao Direito Penal. Porém esta matéria tem mais um dispositivo que lhe é peculiar: a lei somente retroage no Direito Penal para favorecer o réu e nunca para prejudicá-lo. Observem que a regra geral sobre o tema é de que a lei não pode retroagir, prejudicando quem quer que seja. No Direito Penal, ao se permitir o benefício da retroatividade ao acusado de um crime, a vítima está sendo prejudicada. Mas esta é a regra do Direito Penal, inclusive com previsão na Constituição. Portanto, a LICC é básica para todas as matérias. Mas, se cada matéria deve respeitar a LICC, deve, também, acima de tudo, observar suas próprias regras, distinguindo-as, portanto, das outras matérias. Outro exemplo: A LICC manda aplicar os costumes em casos omissos (art. 4o). Esta regra se aplica a todo o ordenamento jurídico. Mas não no Direito Penal (como exemplo), pois esta matéria possui regras específicas sobre este tema, não permitindo o uso de costumes para criar uma nova figura penal (os costumes não podem criar um novo crime). Nosso objetivo aqui é a análise do Direito Civil. Até porque a Lei de Introdução ao Código Civil, embora genérica, se refere mais ao Direito Civil (até pelo seu próprio nome). Portanto, a partir daqui, tudo que falarei se aplica integralmente ao Direito Civil. No entanto o que estou falando pode também se aplicar a outras matérias, respeitadas as suas peculiaridades, que certamente serão melhor explicadas pelos professores de cada matéria. FONTES DO DIREITO CIVIL Quais são as Fontes de Direito para a nossa matéria? Na verdade “Fontes do Direito” é uma expressão figurada. Em sentido comum, fonte é o ponto em que surge um veio d’água. Em sentido técnico é o meio pelo qual se estabelecem as normas jurídicas. Exemplo: um Juiz precisa apontar um dispositivo (que é a fonte) para fundamentar sua sentença. São necessários dois elementos para caracterizar uma fonte de direito: segurança e certeza. Cada autor possui uma classificação própria de fonte de direito. Citamos duas formas de se classificar. Aliás, muito parecidas entre si. A primeira é a seguinte: • Fontes formais – formadas pela lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Lembrem-se de que no Brasil a lei é a principal fonte de Direito. As demais são apenas formas acessórias. Mas nem por isso são menos importantes, especialmente para fins de concurso. • Fontes não-formais – formadas pela doutrina e pela jurisprudência. Para uma outra corrente doutrinária, a classificação é um pouco diferente: • Fontes diretas ou imediatas – são as que geram por si mesmas a regra jurídica (lei e costumes). Observem que esta classificação possui um caráter mais restrito, pois não menciona a analogia e os princípios C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 1 199 gerais de direito, que seriam formas de integração (e não fontes) da norma jurídica (falaremos sobre este tema mais a frente). • Fontes indiretas ou mediatas – são as que não geram por si mesmas a regra jurídica, mas contribuem para que a mesma seja elaborada (doutrina e jurisprudência). Obs.: Para quem vai prestar concurso na área jurídica, é interessante saber que, para a teoria kelseniana ((Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito), a expressão “fonte do direito” é utilizada como equivalente ao fundamento de validade da ordem jurídica. Ou seja, direito deve ser encarado como um sistema escalonado e gradativo de normas, em que cada uma retira sua validade da camada que lhe for imediatamente superior, e assim sucessivamente, até atingir a chamada norma hipotética fundamental. Vamos iniciar nosso estudopelas Fontes Indiretas. 1) Doutrina é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria. Também é chamada de Direito Científico. Forma-se doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, das pesquisas, ideias e ensinamentos dos professores, das opiniões e juízos críticos dos tratadistas e dos trabalhos forenses, especialmente se há alguma controvérsia. Esta nossa aula, por exemplo, embora singela sob o ponto de vista jurídico, não deixa de ter um conteúdo doutrinário. 2) Jurisprudência é a interpretação da lei feita pelos juízes em suas decisões. Para os romanos é a “sabedoria da lei”; o digesto de Justiniano a definia como ciência e arte. Ciência do justo e injusto; arte (administração) do bom e equitativo. Como fonte de direito podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto uniforme, constante e pacífico das decisões judiciais sobre determinada matéria em determinado sentido. “Uma andorinha não faz verão” e, da mesma maneira, uma decisão solitária não constitui jurisprudência. Por isso é necessário que as decisões se repitam e sem variações de fundo. Costuma-se usar o termo “jurisprudência mansa e pacífica” quando as decisões não sofrem alterações em julgados da mesma natureza. Quanto à importância dela, diversificam os sistemas jurídicos contemporâneos. Para os anglo-saxões, de direito costumeiro (dizemos direito consuetudinário – direito dos costumes), ela é de suma importância; a pessoa que tem a jurisprudência a seu favor certamente ganhará a causa (common law). Já para o nosso sistema jurídico, teoricamente, ela não tem tanta relevância, pois nosso sistema é baseado nas leis (civil law). No entanto, na prática, a jurisprudência tem-se revelado como uma importante fonte criadora de Direito e uma ótima ferramenta para os juristas. Basta verificar a quantidade de Súmulas de Jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. A jurisprudência é fonte indireta de direito porque muitas vezes cria soluções não encontradas na lei ou em outras fontes. Mas, embora se constitua numa importante fonte de consulta, os Juízes não são obrigados a segui-la. É possível que a partir de agora a jurisprudência tenha maior relevância no cenário do Direito, pois a chamada “Reforma do Poder Judiciário” (Emenda Constitucional n° 45/04) aprovou a “Súmula de Efeitos Vinculantes”. Há uma grande discussão a respeito do tema, dividindo os autores a respeito dos “prós e C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 200 contras” do dispositivo, pois por um lado ela “engessaria” a magistratura, tornando o direito estático, impossibilitando a interpretação do Juiz e afetando sua independência. Mas por outro lado dará uma melhor igualdade sistêmica, conferindo maior homogeneidade nas decisões judiciais e limitando o excessivo número de recursos para matérias que já foram amplamente debatidas, desafogando o Poder Judiciário. Mas não estamos aqui para defender uma ou outra posição. Nosso objetivo é dizer que atualmente elas existem, estão previstas na Constituição e por isso devem ser cumpridas. E caem nos concursos... Explicando melhor o assunto: Súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo Tribunal em relação a determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação para toda comunidade jurídica; são extraídas de reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido. As Súmulas podem ser vinculantes ou não vinculantes. As de efeito vinculante estão fundamentadas no artigo 103-A da Constituição Federal, dispositivo este regulamentado pela Lei n° 11.417/06. Elas somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional. A partir de sua publicação na imprensa oficial ela terá um efeito chamado “vinculante”, que torna estas Súmulas obrigatórias aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Também poderá ser revisada ou cancelada pela nossa Suprema Corte, na forma estabelecida em lei. Por isso entendo que tais Súmulas já podem ser classificadas como fonte direta de direito (um pouco de common law em nosso direito). Existe também a chamada “Súmula Impeditiva de Recurso” (criada tanto pelo Supremo Tribunal Federal como pelo Superior Tribunal de Justiça). Por força dela não cabe recurso da decisão quando o Juiz segue o entendimento de qualquer dessas Súmulas. Falemos, agora sobre as Fontes Diretas, que são as mais importantes para nosso sistema jurídico e, por isso mais complexas exigindo um estudo mais aprofundado: 1) COSTUMES No direito antigo, o costume desfrutava de larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao pequeno número de leis escritas. Ainda hoje, nos países de direito costumeiro (ou direito consuetudinário – common law), como na Inglaterra, ele exerce papel importante como fonte do direito. No direito moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo paulatinamente sua importância. Costume é direito não-escrito, com o uso reiterado, constante, notório e uniforme de uma conduta, na convicção de ser a mesma (a conduta) obrigatória. Em outras palavras: é uma prática que se estabelece por força do hábito, com convicção. São seus elementos: o uso continuado de uma prática (elemento objetivo) e a convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Um ótimo exemplo que podemos citar sobre os costumes são as filas. Elas não estão previstas na C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 211 lei, mas a sua reiterada prática em nosso dia-a-dia, cria a convicção de sua obrigatoriedade. A diferença entre o costume e um simples hábito reside no fato de que neste último há a prática constante do ato, porém sem a crença de sua obrigatoriedade. Apesar de ter pouca aplicabilidade prática no Brasil, o costume tem caído em concursos com frequência, daí a sua importância para o nosso estudo. Em relação à lei, o costume pode ser classificado em três espécies: a) Costume segundo a Lei (secundum legem) ⎯ quando a própria lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade. Exemplo: prevê o art. 569, inciso II, do CC: “O locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta do ajuste, segundo o costume do lugar”. Observem que é a própria lei que determina a aplicação do costume. Outro exemplo a conferir é o do §1o do art. 1.297, CC, em relação ao direito de tapagem. b) Costume na falta da Lei (praeter legem) ⎯ quando o costume se destina a suprir a omissão de uma lei, tendo caráter supletivo ou complementar. A lei deixa lacunas que podem ser preenchidas pelo costume, que irá ampliar o preceito da lei. Apresenta-se um caso ao Juiz! Não há lei regendo um determinado assunto! O que o Juiz deve fazer? Deixar de julgar por falta de previsão legal? Não! Deve aplicar o costume. Um Juiz não pode deixar de decidir uma causa com o argumento de que não há previsão legal. Chamamos de anomia quando há ausência de norma acerca de determinada conduta (embora este termo também possa ser usado para indicar a situação em que há norma, mas as pessoas agem como se ela fosse inexistente). Na ausência de norma deve-se ao menos tentar aplicar o costume na falta da lei. Mas depois veremos que também há outras formas de se integrar a norma jurídica. Exemplo: já faz parte dos costumes no Brasil, o usodo chamado “cheque pré-datado”, desnaturando esse título de crédito. Notem que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, mas quando se coloca a expressão “bom para o dia tal”, estamos transformando este título em uma promessa de pagamento; em uma garantia de que o pagamento será efetivado posteriormente. Assim, segundo nossos Tribunais, se alguém receber um cheque pré-datado e depositá-lo antes da data ajustada, incide em um fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral. Outro exemplo: a lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatário deve tratar a propriedade arrendada: devemos então nos socorrer dos costumes locais; portanto cada região do Brasil pode ter suas próprias regras sobre o tema. c) Costume contra a Lei (contra legem) ⎯ quando ele contraria o que dispõe a lei. Ou seja, pode ocorrer que em determinada região de nosso País o costume se sobreponha à lei. A doutrina difere duas espécies de costume contra a lei: a) consuetudo ab-rogatoria (o costume cria nova regra contrária à lei, “revogando” esta); b) desuetudo (desuso da lei; esta passa a ser “letra morta”). Os costumes segundo a lei e na falta da lei são aceitos pacificamente. Já o costume contra a lei tem gerado inúmeras discussões, sendo que a corrente majoritária não o aceita. Ele até pode existir na prática. Mas não é aceito juridicamente. Um exemplo disso é o famoso “jogo do bicho”. Pode-se dizer que este jogo de azar é um costume arraigado em algumas localidades de nosso C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 222 País. Mas trata-se de uma contravenção penal. Não é crime (pois este é uma infração penal de maior gravidade). Trata-se de uma contravenção penal, que é uma infração penal de menor potencial ofensivo. Assim, é possível a prisão de uma pessoa que “jogou no bicho”, pois a lei a respeito ainda não foi revogada. O mesmo ocorre com a chamada pirataria de CDs, videogames, software, etc. Por maior que seja a tolerância da sociedade em aceitar estas práticas, elas são ilegais e expressamente proibidas. Outro exemplo é o uso de capacete. Pode ser que em uma cidade pequena um motociclista que não use o capacete não seja autuado (não há o costume nesta cidade de usar o capacete), embora haja legislação específica determinando que isto seja feito. Mas o fato de ele não ser autuado não significa que a lei não possa ser aplicada a qualquer momento. 1) Pessoalmente eu conheço apenas um caso em que o costume contra a lei foi aceito: o art. 227 do Código Civil determina que só se admite prova testemunhal em contratos cujo valor não exceda dez vezes o maior salário mínimo vigente no país. Ou seja, os contratos acima de um determinado valor só têm validade se forem elaborados por escrito. E a prova testemunhal é insuficiente para provar a sua existência. Mas, segundo os usos e costumes de cidades como Barretos e Araçatuba (sem falar em outras localidades do Brasil) os negócios de gado, por maiores que sejam (e, geralmente envolvem cifras grandiosas), são celebrados verbalmente, na confiança, sem que haja documento escrito. Como se diz na gíria: “é tudo feito pelo fio do bigode”. E eles foram considerados válidos, ainda que contra a lei. Alguns autores veem no art. 5o da LICC (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”) uma válvula que permitiria ao Juiz aplicar o costume contra disposição expressa da lei. 2) LEI Etimologicamente o vocábulo lei é originário do verbo latino legere = eleger, escolher (em sentido figurado seria a escolha de uma determinada regra dentro de um conjunto). A lei pode ser definida de vários modos. Para conceituá-la adotamos o ensinamento da Professora Maria Helena Diniz: Lei é a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa. Também podemos conceituá-la como sendo um preceito escrito formulado com solenidade pela autoridade competente, sendo instituidora de uma ordem jurídica, impondo-se coercitivamente a todos (somente o Estado detém o monopólio da força coercitiva), protegendo interesses e normatizando as ações. Atualmente há uma exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas. Por isso, nas sociedades modernas, há um entendimento de supremacia da lei, da norma escrita sobre as demais fontes. Portanto a lei é, indiscutivelmente, a fonte mais importante na ordem jurídica brasileira. Trata- se, portanto, de uma norma jurídica escrita, elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de um processo adequado. Vejam o que diz nossa Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5o, inciso II – C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 233 Princípio da Legalidade). E o artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil determina que somente quando a lei for omissa é que se aplicarão as demais formas de expressão de direito. O Código de Processo Civil, no seu artigo 126, também prevê que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as nor- mais legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princí- pios gerais de direito”. Características da Lei • Generalidade – não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de indivíduos. • Imperatividade – impõe um dever, uma conduta aos indivíduos. Trata- se de ordem: quando exige uma ação → impõe; quando exige uma ab- stenção → proíbe. • Autorizamento – autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado. • Permanência – a lei não se exaure numa só aplicação; ela perdura até que seja revogada por outra. No entanto, como veremos adiante, algumas normas são temporárias, como por exemplo, as disposições transitórias de uma lei, as leis orçamentárias, etc. • Competência – deve emanar de autoridade competente (ou seja, de acordo com o previsto na Constituição). ☺ Observação ☺ Alguns autores ainda acrescentam como característica o registro escrito da lei, pois garante maior estabilidade das relações jurídicas, com a sua consequente divulgação em órgãos oficiais (publicação em Diário Oficial). CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS Existem várias formas de se classificar as leis. Depois de ler muito sobre o assunto, elaborei uma classificação, baseada na melhor e mais atualizada doutrina. A classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a entender o sentido de diversas palavras que têm caído nos concursos. Já vi cair em alguns testes, logo no enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva prescreve......” O que é uma lei adjetiva? E uma lei substantiva? E cogente? E dispositiva? A resposta está logo adiante. A) Quanto à Obrigatoriedade (ou imperatividade): Cogentes (ou de imperatividade absoluta) – são as normas de ordem pública, impositivas; estabelecem princípios de aplicação obrigatória; não podem ser ignoradas ou alteradas pela vontade dos interessados. Exemplo : os requisitos e solenidades para se contrair um casamento são absolutos; a vontade dos contraentes não é levada em consideração; neste caso, na hipótese de desrespeito, a consequência é a nulidade do ato (ex: um viúvo é proibido de C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coonnccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 244 casar com a sua sogra; mesmo que ambos queiram, isto é proibido; se eventualmente conseguiram se casar, este casamento é considerado nulo). As normas cogentes podem ser mandamentais (quando ordenam uma determinada ação) ou proibitivas (quando impõem uma abstenção, um não-fazer). Dispositivas (ou não-cogentes ou de imperatividade relativa) – são as normas de ordem particular. Não proíbem nem determinam uma conduta de modo absoluto, por não estarem ligadas diretamente ao interesse da sociedade. Por isso, apesar da lei dizer algo, as pessoas podem convencionar de modo diverso. A norma irá funcionar no silêncio dos contratantes. Exemplo: o art. 327, CC prevê que o pagamento de uma dívida deve ser feito no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente. Outro: o art. 313, CC estabelece que um credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, mesmo que mais valiosa. Ele credor não é obrigado, mas ele pode aceitar outra coisa ao invés daquela originalmente pactuada. As normas dispositivas podem ser permissivas (quando permitem que os interessados disponham como lhes convier) ou supletivas (quando se aplicam na falta de manifestação de vontade das partes). B) Quanto à Natureza: Substantivas (também chamadas de materiais, primárias ou de primeiro grau) – São leis que visam realizar uma ordem à sociedade, disciplinando a conduta dos indivíduos no seu cotidiano. Busca-se impor ao cidadão a prática de uma determinada conduta ou a omissão de outra considerada danosa à sociedade. Nosso ordenamento jurídico, na sua maior parte, possui normas de natureza substancial, sejam elas no plano Constitucional ou Infraconstitucional, em suas especialidades como o Civil (Código Civil), Penal (Código Penal), Tributário (Código Tributário Nacional). E assim por diante nas outras matérias: Comercial, Trabalhista, Militar, Eleitoral e diversas outras que vêm surgindo na atualidade. Mesmo que não haja um Código específico, uma lei pode ser considerada material, como no Direito Administrativo. Adjetivas (também chamadas de formais, processuais, secundárias ou de segundo grau) – Nosso ordenamento jurídico possui um grupo de normas também denominadas de instrumentais, que irão realizar a eficácia contida na norma material. Elas regem o exercício da jurisdição, buscando organizar o trâmite de um processo. Assim o direito processual é um instrumento para solucionar eventual conflito do direito material; ele traça os meios para a realização do direito material. Exemplos: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, etc. É de se observar que a aplicação do Direito Processual é exclusiva do Poder Judiciário, exercendo sua função típica (tanto o Poder Legislativo, como o Executivo podem exercer a função julgadora, porém de forma atípica). Exemplificando – Duas pessoas querem se casar! Quais as normas aplicáveis? Normas de direito material (ou Substantivas). Ou seja, para um casamento aplica-se o Código Civil. É ele quem vai apontar todas as formalidades para o casamento, irá prever os regimes de bens que os nubentes podem escolher e adotar, as proibições para o casamento, as nulidades, etc. C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 255 Passados alguns anos estas pessoas desejam se separar! E agora? Quais as normas aplicáveis? Normas de direito processual (ou adjetivas). Ou seja, essas pessoas necessitarão ingressar com uma ação no Poder Judiciário e o processo irá tramitar de acordo com as normas processuais. O divórcio está previsto no Código Civil; mas os meios para se divorciar estão disciplinados no Código de Processo Civil. Outro Exemplo: Duas pessoas desejam celebrar uma locação: aplicam-se então as disposições do direito material, sendo elaborado um contrato. Uma das partes não respeita o contrato (ex: deixa de pagar o aluguel). Surge para a outra o direito de ingressar com uma ação de despejo, que é norma do direito processual (ou adjetiva). Mais um Exemplo: “A” matou “B”. Pelo Código Penal (direito material ou substantivo) cometeu o crime de homicídio (art. 121). E agora? Como fazemos? Esta pessoa será processada! Mas como se desenvolverá o processo? É o Direito Processual Penal (direito adjetivo ou formal) que determinará qual o rito que o processo seguirá. O direito material irá descrever o crime e as penas. E direito processual irá estabelecer o rito que o processo seguirá. Assim, se uma regra do direito material não for observada o Estado-juiz é acionado para que o conflito seja composto. E é aí que inicia o âmbito de atuação do direito processual. Finalizando: durante o trâmite de um processo, o Juiz deve aplicar as normas de direito material que estavam em vigor quando da existência do conflito (como regra estas regras não retroagem). Já as normas de direito processual, como regra, têm vigência imediata. Se uma regra processual for alterada no curso de um processo em trâmite, ela já se aplica a este processo (ressalvados apenas os atos já realizados). Mais adiante, ainda hoje, falaremos de forma detalhada sobre o princípio da retroatividade das leis. C) Quanto ao Autorizamento: Mais que perfeitas – sua violação autoriza a nulidade do ato ou o restabelecimento à situação anterior e ainda uma aplicação de pena ao violador. Exemplo: Uma pessoa casada contraiu novas núpcias. Para o Direito Civil este segundo casamento é considerado nulo. Além disso, esta pessoa também irá responder pelo crime de bigamia (Direito Penal). Perfeitas – sua violação autoriza apenas nulidade ou anulabilidade do ato. Exemplo: Menor de 16 anos que vendeu sua casa – negócio nulo. Pródigo que vendeu seu automóvel – negócio anulável. Menos que perfeitas – há uma aplicação de sanção ao violador da norma, mas o ato não é considerado nulo ou anulável. Exemplo: o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal não deve se casar. Mas se ele se casou sem ter feito a partilha? –Neste caso o seu casamento não será anulado. A consequência é que o regime de bens do casamento será obrigatoriamente o de separação de bens. Imperfeitas – a violação não acarreta qualquer consequência jurídica, não havendo penalidade alguma. Exemplo: perdi dinheiro no jogo; a lei prevê C CUURRSSO O OON N--LLIINNE E – – D DIIRREEIITTO O CCIIVVI ILL - - R REEGGUULLAAR R P PRROOFFEESSSSOOR R:: LLAAUURRO O EESSCCOOBBAAR R w wwww w..p poon ntto oddo ossc coon nccu urrssoos s..c coom m..b brr 2 266 que ninguém é obrigado a pagar dívidas de jogo. O mesmo ocorre com as dívidas prescritas, como falaremos em aula mais adiante. D) Quanto às Espécies Normativas Quanto a esse ponto, aconselhamos o aluno a ler a Constituição Federal no tópico “espécies normativas” (arts. 59 a 69, CF/88) e o processo legislativo. Esta não é matéria específica de Direito Civil. Por isso nosso objetivo aqui é apenas relembrar as diversas espécies de lei, consideradas em seu sentido amplo e tecer alguns breves comentários sobre elas. A) Constitucionais – são as que constam na Constituição, que é a lei máxima de nosso País e servem de fundamento para todo o nosso sistema jurídico positivo. Trata-se do princípio da supremacia (ou primazia) da Constituição, que está em um patamar superior a qualquer outra lei, no topo da pirâmide normativa. Nossa Constituição é escrita e da espécie rígida, pois exige, para sua alteração, um processo muito mais solene do que é exigido para a elaboração das demais espécies normativas (ditas infraconstitucionais). Ela também recebe o nome de (isso cai em concurso): Lei Fundamental,
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