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Direito Administrativo 2016 149 SUMÁRIO 1 Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da Administração Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS). 11 1.1 Administração Pública como função do Estado. 11 1.2 Poderes do Estado 11 1.2.1 Funções do Estado (típica e atípica) 11 1.2.1.1 Características das funções típicas 11 1.2.2 Governo 12 1.2.3 Administração 12 1.3 Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública. 13 1.3.1 Princípio da supremacia do interesse público 13 1.3.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público 15 1.3.3 Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio) 15 1.3.4 Princípio da autotutela 17 1.3.5 Princípio da especialidade 17 1.3.6 Princípio da presunção de legitimidade 17 1.3.7 Princípio da legalidade (artigo 37, caput) 18 1.3.8 Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput) 18 1.3.9 Princípio da moralidade (artigo 37, caput) 18 1.3.10 Princípio da publicidade (artigo 37, caput) 19 1.3.11 Princípio da eficiência (artigo 37, caput) 19 1.3.12 Princípio da finalidade 20 1.3.13 Princípio da isonomia 20 1.3.14 Princípio do contraditório e da ampla defesa 21 1.3.15 Princípio da razoabilidade 21 1.3.16 Princípio da proporcionalidade 21 1.3.17 Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX) 22 1.4 A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. 22 1.5 Organização da Administração 27 2 Ponto 2 - Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada uma e regime jurídico. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas. 38 2.1 Formas de prestação da atividade administrativa 38 2.2 Organização Administrativa Da União 38 2.3 Administração Direta 38 2.3.1 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes 38 2.3.1.1 Teoria do mandato 38 2.3.1.2 Teoria da representação 38 2.3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação 38 2.3.2 Órgãos públicos 39 2.3.2.1 Conceito 39 2.3.2.2 Características 39 2.3.2.3 Classificação dos órgãos 39 2.4 Administração Indireta 40 2.4.1 Princípios 40 2.4.2 Características 40 2.4.3 Autarquias 41 2.4.3.1 Conceito 41 2.4.3.2 Regime Jurídico 42 2.4.3.3 Autarquias De Regime Especial 44 2.4.4 Agências Reguladoras 44 2.4.4.1 Conceito 44 2.4.4.2 Regime especial 44 2.4.4.3 Função 45 2.4.4.4 Algumas atividades 45 2.4.4.5 Algumas impropriedades 45 2.4.4.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação. 45 2.4.5 Agências Executivas 46 2.4.5.1 Conceito 46 2.4.5.2 Criação 46 2.4.6 Fundação Publica 47 2.4.6.1 Conceito Legal 47 2.4.6.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária. 47 2.4.7 Empresas Estatais 48 2.4.7.1 Conceito 48 2.4.7.1.1 Empresa pública 48 2.4.7.1.2 Sociedade de economia mista 49 2.4.7.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. 49 2.4.7.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM 49 2.4.7.4 Regime jurídico 50 2.4.7.5 Regime Tributário 50 2.4.7.6 Responsabilidade 50 2.4.7.7 Bens 52 2.4.7.8 Criação de subsidiárias 53 2.5 Entes De Cooperação 54 2.5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS 54 2.5.1.1 Regimes jurídicos 54 2.5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS 54 2.5.2.1 Conceito 54 2.5.2.2 Natureza jurídica 54 2.5.2.3 Finalidade 54 2.5.2.4 Criação 55 2.5.2.5 Privilégios e obrigações 55 2.5.3 ENTIDADES DE APOIO 56 2.5.3.1 Conceito 56 2.5.3.2 Finalidade 56 2.5.3.3 Privilégios 56 2.5.3.4 Críticas 56 2.6 Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas. 57 2.6.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO 57 2.6.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO 58 2.6.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO 58 2.6.4 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS 61 2.6.4.1 CF 1988 62 2.6.5 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 63 3 Ponto 3 - Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo. A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e do concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas. 69 3.1 DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR 69 3.2 Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo. 70 3.3 A concessão de serviços. Conceito, características 75 3.3.1 Direitos do concedente e do concessionário 77 3.3.2 Equilíbrio do contrato 78 3.3.3 Formas de extinção 79 3.3.4 As permissões e autorizações 80 3.3.5 As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP 82 3.3.6 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011) 86 4 Ponto 4 - Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações administrativas, tombamento, requisição, servidão e desapropriação. Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriações. Espécies de desapropriações. Desapropriações por utilidade ou necessidade pública, ou por interesse social, desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária. O art. 243 da CF/88. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento expropriatório. 88 4.1 FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 88 4.1.1 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS 88 4.1.2 TOMBAMENTO: 89 4.1.3 REQUISIÇÃO 93 4.1.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA 94 4.1.5 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA 95 4.1.6 DESAPROPRIAÇÃO 96 4.1.6.1 Espécies de Desapropriação 98 4.1.6.1.1 Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular 98 4.1.6.1.2 Desapropriação Florística 98 4.1.6.1.3 Desapropriação Sancionatória 98 4.1.6.1.3.1 Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182, §4º, III, CR) 98 4.1.6.1.3.2 Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR) 99 4.1.6.1.4 Desapropriação de bens públicos 99 4.1.6.1.5 Desapropriação Indireta 99 4.1.6.1.6 Desapropriação por zona 100 4.1.6.1.7 Desapropriação confiscatória 100 4.1.6.1.8 Desapropriação judicial (posse-trabalho) 101 4.1.6.2 Fases do procedimento expropriatório 101 4.1.6.2.1 Fase declaratória 101 4.1.6.2.2 Fase executiva 102 4.1.6.3 Imissão provisória na posse 103 4.1.6.4 Indenização 104 4.1.6.5 Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma agrária: art. 12, Lei 8.629/93. 106 4.1.6.6 Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel 106 4.1.6.7 Intervenção do Ministério Público: 107 4.1.6.8 Desistência Da Desapropriação 107 4.1.6.9 Destinação dos bens desapropriados 107 4.1.6.10 Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação) 108 4.1.6.11 Súmulas do STJ sobre desapropriação (excluídas as totalmente superadas) 109 5 Ponto 5 - Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos. Conceitos e teorias. A responsabilidade por ação e por omissão. Evolução histórica no direito brasileiro. Elementos. A reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio. Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor. 112 5.1 Responsabilidade Civil do Estado 112 5.2 Evolução histórica 113 5.3 Regime jurídico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil 116 5.4 Evolução histórica das teorias adotadas pelas Constituições brasileiras 117 5.5 Fundamento constitucional 117 5.6 Requisitos para caracterização da responsabilidade civil 119 5.6.1 Dano120 5.6.2 CONDUTA-conduta atribuível do agente público 121 5.6.3 Nexo Causal 124 5.7 Prescrição 129 5.8 Responsabilidade do servidor 133 5.9 Responsabilidade administrativa do servidor 134 5.10 Apuração da responsabilidade administrativa – sindicância e PAD 142 5.10.1 Sindicância 142 5.10.2 Processo Administrativo Disciplinar - PAD 143 5.11 Responsabilidade civil do servidor 151 6 Ponto 6 - Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes Jurídicos: o servidor estatutário e o empregado público. Cargos e funções. Direitos e deveres dos servidores estatutários. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência complementar. Responsabilidade do servidor e processo disciplinar 152 6.1 Introdução 152 6.2 Regime Constitucional 154 6.2.1 Acesso a funções, cargos e empregos públicos 154 6.2.2 Associação sindical 157 6.2.3 Direito de greve 157 6.2.4 Remuneração dos agentes públicos 158 6.2.5 Administração Tributária 160 6.2.6 Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos 161 6.2.7 Servidores em exercício de mandados eletivos 161 6.3 Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público. 162 6.3.1 Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98 162 6.3.2 O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional 163 6.3.3 Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos 164 6.3.3.1 Estabilidade 165 6.4 Cargos e Funções 166 6.4.1 Definições 166 6.4.2 Formas de provimento dos cargos públicos 167 6.4.3 Posse 168 6.4.4 Exercício 168 6.4.5 Estágio Probatório 169 6.4.6 Formas de vacância dos cargos públicos 169 6.5 Direitos e deveres dos servidores estatutários 170 6.5.1 Dos Direitos 170 6.5.2 Do Regime Disciplinar 172 6.6 Responsabilidade do servidor e processo disciplinar 174 6.6.1 Responsabilidade do servidor 174 6.6.2 Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos 175 6.7 Regime Previdenciário do Servidor Estatutário. Normas e Princípios Constitucionais. O Novo Regime Previdenciário. 177 6.8 As regras de transição 185 7 Ponto 7 - Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos. Vícios dos atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos. Processo administrativo. Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da Administração. Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional. O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas, características e limites. Mandado de segurança. Ação Popular. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. 194 7.1 ATO ADMINISTRATIVO 195 7.1.1 Conceito 195 7.1.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo 196 7.1.2.1 Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO 202 7.1.3 Mérito Administrativo 203 7.1.4 Atributos do Ato Administrativo 203 7.1.5 Espécies de Atos Administrativos 205 7.1.6 Classificação dos Atos Administrativos 207 7.1.6.1 QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS 207 7.1.6.2 QUANTO AO SEU ALCANCE (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à situação de terceiros) 207 7.1.6.3 QUANTO AO SEU OBJETO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à posição jurídica da Administração) 208 7.1.6.4 QUANTO AO SEU REGRAMENTO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática) 208 7.1.6.5 QUANTO A FORMAÇAO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à composição da vontade produtora do ato) 209 7.1.6.6 QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM) 209 7.1.6.7 QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de CABM) 209 7.1.6.8 QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM) 209 7.1.6.9 QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO ADMINISTRADO (Classificação de CABM) 209 7.1.6.10 QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM) 210 7.1.6.11 QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM (Classificação de CABM) 210 7.1.7 Formação dos Atos Administrativos 210 7.1.8 Efeitos dos Atos Administrativos 210 7.1.9 Extinção do Ato Administrativo 210 7.1.10 Anulação e Revogação 211 7.1.11 Conversão ou Sanatória 213 7.1.12 Convalidação 214 7.2 Processo Administrativo 215 7.2.1 Conceito 215 7.2.2 Processo x Procedimento 215 7.2.3 Objetivo 215 7.2.4 Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello) 216 7.2.5 Princípios do Processo Administrativo 216 7.2.6 Fases 218 7.2.7 Aspectos relevantes da lei 9784/99 219 7.2.8 Modalidades de processo administrativo 222 7.3 Controle da Administração Pública 225 7.3.1 Introdução 225 7.3.2 Fundamentos 226 7.3.3 Natureza jurídica 226 7.3.4 Classificação (espécies ou modalidades) 226 7.3.5 Espécies de controle 227 7.3.6 Controle Administrativo 228 7.3.7 Controle Jurisdicional da Administração Pública 236 7.4 Improbidade Administrativa 247 7.4.1 Probidade e Moralidade 247 7.4.2 Fonte Constitucional 247 7.4.3 Competência Legislativa 248 7.4.4 Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade 249 7.4.5 Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos 250 7.4.6 Ato Danoso 253 7.4.7 Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito(Art.9º) 254 7.4.8 Ato de Improbidade por Dano ao Erário (Art.10) 254 7.4.9 Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração (Art.11) 255 7.4.10 Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa 256 7.4.11 Sanções 257 7.4.12 Ressarcimento/ Prescrição 259 7.4.13 Aspectos Processuais 261 7.4.14 Cumulação com Outras Leis 263 7.4.14.1 Mandado de segurança 263 7.4.14.1.1 Histórico 263 7.4.14.1.2 Direito líquido e certo. 264 7.4.14.1.3 Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. 264 7.4.14.1.4 Natureza Jurídica 265 7.4.14.1.5 Espécies de MS 266 7.4.14.1.6 MS coletivo 266 7.4.14.1.7 Partes no MS 266 7.4.14.1.7.1 Legitimidade ativa 266 7.4.14.1.7.2 Legitimidade passiva 267 7.4.14.1.7.3 Litisconsórcio 267 7.4.14.1.7.4 Ministério Público. 267 7.4.14.1.7.5 Intervenção de Terceiros 267 7.4.14.1.8 Competência 268 7.4.14.1.9 Casos em que não se admite MS 268 7.4.14.1.10 Prazo para impetração. 269 7.4.14.1.11 Procedimento 270 7.4.14.1.12 Liminar 271 7.4.14.1.13 Sentença 271 7.4.14.1.14 Recursos 271 7.4.14.1.15 Coisa julgada 272 7.4.14.2 Ação Civil Publica 272 7.4.14.2.1 Bens Jurídicos Tutelados 272 7.4.14.2.2 Objeto 272 7.4.14.2.3 Sujeitos 273 7.4.14.2.4 Aspectos Processuais 273 7.4.14.3 Ação Popular 274 7.4.14.3.1 Bens Jurídicos Tutelados 275 7.4.14.3.2 Objeto 276 7.4.14.3.3 Sujeitos 276 7.4.14.3.4 Aspectos Processuais 277 8 Ponto 8 - Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O regime de licitações e alterações. Dispensa e inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão e consulta. O Registro de preços. Contratos administrativos Conceito e características. Invalidação. Principais espécies de contratos administrativos. Inexecução e rescisão dos contratos administrativos. 277 8.1 Fundamento Constitucional 278 8.1.1 Objetivos 278 8.1.2 Competência Normativa 278 8.1.3 Entes Submetidos à Licitação 278 8.2 Conceito e Modalidades 279 8.2.1 Conceito 279 8.2.2 Regimes Diferenciados de Licitação 279 8.3 Princípios da Licitação (LEI Nº 8.666/93, ART. 3º - ROL NÃO TAXATIVO) 282 8.4 Pressupostos da Licitação 285 8.5 Dispensa e Inexigibilidade 285 8.6 Inexigibilidade de Licitação (art. 25) 289 8.6.1 Licitação Dispensável x Dispensada 291 8.7 Modalidades de Licitação 292 8.8 Fases da Licitação 299 8.9 Anulação e Revogação da Licitação 303 8.10 Contratos Administrativos 303 9 Ponto 9 - Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. Análise do art. 84 da CF/88 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia. Conceito. Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder de polícia e regulação. Distinções. 321 9.1 Poder Regulamentarou Normativo 321 9.2 Regulamentação X Regulação 325 9.3 Poder de Polícia 328 9.3.1 Sentidos 328 9.3.2 Conceito legal: art. 78 do CTN 328 9.3.3 Fundamento 328 9.3.4 Momentos de Atuação do Poder de Polícia 328 9.3.5 POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA 328 9.3.6 PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO 329 9.3.7 CICLO DE POLÍCIA 329 9.3.8 Atributos do poder de polícia 329 9.3.9 OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS 330 9.3.10 Limites do poder de polícia 330 9.3.11 NÍVEIS DE RESTRIÇÃO DA ATIVIDADE PRIVADA E A ATIVIDADE COMUNICANTE 330 9.3.12 Delegação dos atos de polícia 331 9.3.13 COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA 331 9.4 Poder de Polícia X Regulação 332 9.4.1 Súmulas Pertinentes 332 10 Ponto 10 - Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e características, regime e espécies. Regime jurídico dos recursos minerais. Terras devolutas. Terrenos de marinha e seus acrescidos. 333 10.1 Domínio Público: Conceito 333 10.2 Bens Públicos 333 10.3 Classificação dos Bens Públicos 334 10.3.1 Classificação dos bens públicos quanto ao ASPECTO JURÍDICO 335 10.3.2 Classificação dos bens públicos quanto à DISPONIBILIDADE 335 10.4 Características dos Bens Públicos 335 10.5 Alienação dos bens públicos 337 10.5.1 Bens Imóveis 337 10.5.2 Bens Móveis 338 10.5.3 Investidura 338 10.6 Aquisição de bens públicos 339 10.7 Utilização de acordo com os fins 340 10.8 Utilização de acordo com a generalidade 340 10.9 Instrumentos de outorga de uso privativo: autorização, permissão e concessão 341 10.9.1 Concessão de uso 341 10.9.1.1 Concessão de uso especial para fins de moradia 342 10.9.1.2 Concessão X Usucapião 342 10.9.2 Permissão de uso 343 10.9.3 Autorização de uso 344 10.9.3.1 Autorização de uso de natureza urbanística 344 10.9.4 Quadro de resumo 345 10.10 Cessão de uso (Lei 9.636/98) 345 10.11 Utilização de institutos de direito privado 346 10.12 Concessão de direito real de uso (DL 271/67) 347 10.13 Regime jurídico dos recursos minerais 347 10.14 Espécies de Bens Públicos 349 10.14.1 Bens de domínio hídrico 349 10.14.2 Bens de domínio terrestre 349 11 Ponto 11 - Sistema Financeiro de Habitação 352 11.1 Origem 352 11.1.1 Origem dos recursos 353 11.2 Legislação 353 11.3 Conceito 353 11.4 Prestação 353 11.4.1 .Sistemas de Amortização 353 11.4.1.1 Sistema Price 353 11.4.1.2 Sistema de amortização constante 354 11.4.1.3 Sistema misto 354 11.4.1.4 Sistema Gradiente 354 11.4.1.5 Sistema de amortização crescente (SACRE) 354 11.4.2 Sistemas de Reajuste de Prestação 354 11.4.3 Saldo devedor 355 11.4.3.1 Reajuste do saldo devedor 355 11.4.3.1.1 INPC x TR 355 11.4.3.1.2 Correção monetária do saldo devedor 355 11.4.3.1.3 IPC x BTNF 356 11.4.3.1.4 Anatocismo 356 11.4.3.1.5 FCVS 357 11.4.3.1.6 Multiplicidade de contratos 357 11.5 Cessão Particular de Créditos ou Contratos de Gaveta 358 11.6 Execução Extrajudicial 358 11.7 Aplicação do CDC 359 11.8 Seguro Habitacional 359 11.8.1 Venda Casada 360 11.8.2 Aquisição de mais de um imóvel na mesma localidade 360 11.9 Sistema Hipotecário 360 11.10 Atuação em Juízo 361 Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da Administração Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS). Administração Pública como função do Estado. Estado, Governo e Administração são termos muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam. ESTADO é a nação politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis. Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); - TERRITÓRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do direito internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Poderes do Estado Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado denominadas, sem o devido rigor técnico, de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada para o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III). Funções do Estado (típica e atípica) São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida e absoluta divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes. FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar; judiciário julgar. FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; Executivo editando medida provisória; judiciário fazendo licitação. Características das funções típicas Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento jurídico. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva. Função Executiva ou Administrativa – função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta e direta, que não inova o ordenamento jurídico (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a mera imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, contudo, sua revisão pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. EXEMPLOS: estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz (mas há divergências nessa classificação). Governo É o comando, é a direção do Estado. EX: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania. Administração Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida em: ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãose pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa. ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba: a- a prestação de serviços públicos; b- o exercício do poder de polícia; c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista. d - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou subvenções, ; II. financiamento sob condições especiais; III. favores fiscais que estimulem determinadas atividades estratégicas. Vale registrar a lição de Hely Lopes Meirelles sobre a diferença entre Governo e Administração: “Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...). “Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria”. A expressão "administração pública" é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional. Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Os principais são: Princípio da supremacia do interesse público É o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, mas sim do INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51) EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada; poder de autotutela, com a revisão e anulação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela própria Administração Pública (Súmula STF 473). Entretanto, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue parte de artigo (“Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”) desse autor: 1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado. 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79) 3) “Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96). 4) “Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidospela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115). Contracrítica de Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007), em artigo sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da “desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”: “Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo.” “É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas”. Princípio da indisponibilidade do interesse público O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de um múnus público. EX: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio, arrecadar, contratar com licitação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei. Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio) É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. “Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM). CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade. CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: justifica os atos de nomeação de suplentes: suplentes de comissões permanentes de licitação. - Direito de greve do servidores públicos: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro; SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF. Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, é no sentido de, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil”. O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber. Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior para provocar a suspensão ou devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063). CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido, retomada do objetivo e na cláusula de reversão traços do princípio da continuidade, vejam-se: EXIGÊNCIA DE GARANTIA É uma faculdade e pode constituir-se em: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública. b) seguro-garantia c) fiança bancária ALTERAÇÃO UNILATERAL a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, “a”) b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. RESCISÂO UNILATERAL a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior. FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. APLICAÇÃO DE PENALIDADE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade. ANULAÇÃO (autotutela) Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade. RETOMADA DO OBJETO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público. RESTRIÇÕES AO USO DA “EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS” Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular. O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até que seja normalizada a situação. Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado não poderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus desproporcionais. Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias, sendo imprescindível, portanto, que o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caso não obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação), entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter essencial. ÁLEA ORDINÁRIA EMPRESARIAL Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado;sendo previsível, por ele responde o particular. ÁLEA ADMINISTRATIVA ALTERAÇÃO UNILATERAL Atendimento ao interesse público. Administração Restabelecida. FATO DO PRÍNCIPE Ato de autoridade não relacionado diretamente. FATO DA ADMINISTRAÇÃO Ato de autoridade que incide diretamente sobre o contrato. ÁLEA ECONÔMICA Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço. - Lei 8.987/95 (artigo 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Contudo, há entendimento de que, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc. [Carvalho F.]. Princípio da autotutela É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF. Lei 9784/99: anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público. AUTOTUTELA x TUTELA: Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação. A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que compõem a administração pública indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação. Princípio da especialidade É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ser modificada por ato administrativo, pelo princípio da legalidade. Princípio da presunção de legitimidade É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e princípios amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que admite prova em contrário. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.). A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ileg alidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade). Princípio da legalidade (artigo 37, caput) A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz a seguinte distinção: LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI. LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI. CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos. A doutrina faz uma distinção: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima. PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser disciplinada por meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, ou seja, sua regulamentação está reservada à edição de lei ordinária. Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput) O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do próprio agente. Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção pessoal; ii- a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF. Obs: lei que proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (não há iniciativa privativa do executivo) – Inf 771/STF. Obs2: Norma que impede o nepotismo não alcança servidores efetivos – inf 786/STF. Princípio da moralidade (artigo 37, caput) Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de cláusula indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, não havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema. Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92). Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112): - 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade subprincípio da moralidade; - 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca apenas elementos morais; - 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade como lesão ao mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente. MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta externa do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração. Princípio da publicidade (artigo 37, caput) É imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atos e demais práticas administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrência do próprio princípio democrático. DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida. 1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo. 3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato.Jurisprudências atualizadas: Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos. Nota: A Corte entendeu que não havia qualquer vício formal ou material na referida lei, considerando que (a lei) foi editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, tendo por objetivo viabilizar a fiscalização das contas públicas. Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte diplomático. Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio do círculo do poder. Princípio da eficiência (artigo 37, caput) Foi introduzido expressamente pela EC/19.Mas o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia menção a esse postulado. É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público. “Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO]. A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC 45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiência no âmbito do processo judicial e administrativo. Princípio da finalidade Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à vontade maior da LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a legalidade quando se atende à finalidade do ato. O princípio da finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a concretizar o interesse público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria Administração (interesse público secundário). Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de Barchet: “(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc. O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários. Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários. Princípio da isonomia Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir da fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – “oração aos moços”). Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o enunciado acima afigura-se lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo leciona CABM: o princípio da igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado pela Administração Pública para justificar determinado tratamento diferenciado como legítimo do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento distinto estará de acordo com o princípio da isonomia e, por consequência, com a própria ideia de legalidade. Do contrário, haverá ofensa à igualdade. 1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660). 2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.). Princípio do contraditório e da ampla defesa O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal e visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a imputações gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis. O princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito à informação, pois não é possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que está lhe sendo imputado. SÚMULA VINCULANTE Nº 03: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; b) Direito à informação c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes. Atenção: SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. OBS: essa súmula não se aplica à execução penal, oportunidade em que o processo administrativo exigirá a presença de advogado (Inf. 562/STJ) Princípio da razoabilidade “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis” (CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedidapela lei ao administrador (discricionariedade). De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do mérito do ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos causa, motivo e finalidade do ato administrativo, nos termos da decisão abaixo: “Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.” (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049) Princípio da proporcionalidade Trata-se de princípio implícito na Constituição. Com base na doutrina alemã, para que uma conduta seja proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins), necessária/exigível (inexistência de meio menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas devem superar as desvantagens). Proporcionalidade x Razoabilidade: STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a razoabilidade tem perfil hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica, enquanto que a proporcionalidade tem direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores. Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX) Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação posterior, ou seja, depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e suscetíveis de invalidação. (Há controvérsia) JSCF entende que a motivação não é a regra, sendo prevista em hipóteses taxativas do art. 50 da L. 9784. O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529). A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: “o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.). Ainda: “O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também denominadas agências reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.” Os Setores do Estado: No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc. SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. FONTE: “Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado”. Disponível no site: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‘Setores’ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeirosetor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....). Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor: entidades da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais, entidades de apoio e organizações da sociedade civil de interesse público, p.e) / Quarto setor: economia informal (JSCF). ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto: Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17) Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da reforma: a política e a administrativa. Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medida que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário". (1995:21) Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais. (...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos) Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado. O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...] 4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questão de eficiência?. (...) foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada. O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98. Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado. (...) tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado. Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...] Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros. Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 (...), assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88. Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos processos). (...) (...) "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. (...) o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos) O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência: a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios. b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades,que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Plano de descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF). c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada. DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Distribuição para outras pessoas: jurídicas da administração, particulares ou entes políticos Distribuir dentro da própria pessoa jurídica, ou seja, desmembra em órgãos, com melhora na organização interna. Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica Não há hierarquia. O que existe é controle e fiscalização. Há hierarquia relação de vinculação relação de subordinação Segundo JOSÉ DOS SANTOS, “exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.” (MANUAL, 14ª ed., p. 276). A descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública). DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 2 formas: a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica. b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95). OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos. (MATERIAL DO DES. GURGEL) A descentralização possui três modalidades: A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios. B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei; C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade do serviço. Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei). Organização da Administração É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88. VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA COLABORADORES OUTROS 1o. SETOR 2o. SETOR 3o. SETOR- Estão ao lado da administração ENTE FEDERATIVO Órgãos Cargos Funções Agentes Autarquias Agências reguladoras e Conselhos profissionais (exceto a OAB que é um órgão sui generis) MERCADO Serviços sociais autônomos Fundações Delegatários, concessionários, permissionários e autorizatários Organizações Sociais Consórcios públicos (são de direito público e podem ser de direito privado) Organizações da Sociedade civil de interesse público - OSCIP Empresas públicas (direito privado) Parcerias público privadas – PPP (têm fins lucrativos) Sociedades de economia mista (direito privado) Entidades de apoio **Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.” É constituído de uma associação pública (associação transfederativa). Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a Administração Publica Indireta. Informativo nº 759/STF: Os serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público, mas não se eximem de manter padrões de objetividade e eficiência. O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais autônomos (sistema S), fiscalizando a aplicação dos recursos recebidos. Quando o produto das contribuições sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a qualidade de recurso público. O Sistema S não possui imunidade tributária recíproca, mas são isentos por força da lei 2613/55. Sistema S não possui privilégio processual de fazenda pública. O Sistema S não se sujeita a regras de licitações e contratos. VISÃO GERENCIAL: 1O. SETOR: entes federativos 2O. SETOR: iniciativa privada com fins lucrativos 3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos 1O. SETOR: FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia de prerrogativas: a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal) e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32) f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na sucumbência deve pagar g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente inalienáveis i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF) *IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que “a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva