direito constitucional I resumo sarinho unicap

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CONSTITUCIONAL I
PROFº FELIPE SARINHO
MONITORA EDUARDA VANZOFF
	CONTÉUDO DA AULA 02
Para que exista um Estado é vital que haja um Poder político e que este esteja ligado a ideia de Soberania. 
Ao falarmos de Soberania, temos sempre que lembrar que essa ideia tem dois pontos de aproximação. Podemos pensar em uma ideia interna e externa. A primeira é de que em determinado território o maior Poder a ser exercido é o do Estado, não poderemos ter nenhum outro tipo de Poder que desafie o exercício do Poder do Estado. A segunda noção nos leva a crer que não existe nos planos das relações internacionais nenhum tipo de soberania que seja maior que a soberania do outro Estado, há, portanto, uma ideia de igualdade quanto às próprias soberanias. 
Nessa lógica, a passagem do modelo pré-estatal para o que vai ser considerado estatal não se dá de uma hora para outra. A teoria a ser levada em conta quanto a essa passagem, como já dito na aula 01, é a existência de um contrato social. Há autores que versem sobre determinadas realidades pré-estatais em que se parece estar perante o Estado, mas que se olharmos com mais atenção, a utilização da palavra Estado não estaria correta. Estamos pensando, portanto, na realidade típica do fim da Idade Média, o que os autores se referem a um modelo estatal.
Alguns autores dizem que já no fim da Idade Média (modelo estatal) seria possível identificar um Estado, pois nessa realidade já haveria todas as condições de existência. Há, aqui, um conceito nascente de nação, a percepção de que há características em comum que deveriam ser levadas em consideração em um determinado Estado. Encontraremos, também, a definição de territórios mais ou menos estabilizados, ou seja, teremos fronteiras previamente estabelecidas. 
Podemos estabelecer o elemento humano e o territorial, logo teremos que verificar se há ou não um exercício do Poder Político. Quando olhamos para o final da Idade Média, teremos um acréscimo paulatino do Poder em um governo central, representado pela figura do Rei. Se admitirmos que exista um governo central e um governante naquela realidade estamental, isso representa a existência de um Poder Politico. O problema é que aqui há uma série de Poderes fragmentados que desafiam o exercício do Poder pelo governo central. Logo, enquanto ainda não houver a imposição de uma só realidade jurídica dentro daquele Estado, não poderemos dizer de maneira própria que estamos utilizando a palavra Estado. Afinal, nos falta o conceito de Soberania. Esses poderes fragmentados, portanto, impedem a configuração exata de um modelo de Estado.
A realidade estamental é, ainda, um modelo pré-estatal. Na transição de um Estado pré-estatal para o estatal há um aumento paulatino de Poder do governo central e decréscimo igualmente paulatino das possibilidades de ação desse poder fragmentado até o que conhecemos como unificação do trono pelo rei. A força do Poder político nesse ponto é suficiente para o povo em todos os limites territoriais, há um só critério de decisão oriundo da ordem jurídica que alcança agora todos os pontos do próprio território. Essa mudança que vai levar a unificação do trono só foi possível quando modificado o critério político que se quer utilizar para um determinado Estado, nesse ponto, portanto, surge o Absolutismo monárquico. 
Se pensarmos em uma realidade ligada ao Estado absolutista (França) estamos vendo que existe um centro de definição política a partir do qual o Poder alcança todos os pontos do território, enquanto os demais Poderes exercidos já não são mais suficientes para suplantar a vontade do Rei. Alguns autores dizem que só com o advento do absolutismo é que é possível visualizar o conceito de Soberania, inclusive do ponto de vista literário, já havia a definição. Governo central forte, centralizado em uma só pessoa, o monarca e que aquela decisão alcança todos os pontos do território, tenho a base para que a conceituação de soberania, do ponto de vista interno, se configure. Temporariamente, estamos próximos ao século XVI, marcado pelo lançamento do livro O príncipe, Maquiavel. Utilizaremos, portanto, a noção de Estado tal como temos hoje a partir desse marco. O governo central pode impor sua vontade a qualquer ponto do território sem permitir que os poderes fragmentados desafiem a decisão. 
É importante ter a noção de que o modelo absolutista veio para resolver e superar os problemas gerados pelo modelo estamental. Se no ultimo não havia definição de uma ordem jurídica comum, moeda, normas comuns etc, o novo modelo oferece, de maneira a superar o antigo. Só foi possível, portanto, a passagem entre os modelos, pois o absolutismo estabelecia um modo próprio de exercício do Poder Politico pelo Estado. 
Esse exercício pode ser verificado como aparentemente ilimitado, pois a base teórica com a qual se trabalha é a de que todo Poder emana do povo, se todo Poder emana do povo, supõe-se que haja uma limitação intrínseca ao próprio Poder exercido pelo Estado. Porém, a maneira de exercer é feito a partir da concentração dos Poderes, o que deixa a impressão de ser exercido ilimitadamente.
Quanto à concentração do Poder é importante ressaltar que não se fará distinção quanto à razão de Estado, razão de Governo e razão ou vontade de governante. Na Idade Média havia uma confusão entre esses conceitos: a razão do Governante era a razão do Governo que era a razão do Estado. É a ideia de “O Estado sou eu”. Esse regime de concentração impede o que hoje conhecemos como Separação dos Poderes. A justificação para esse Poder é de uma chancela exterior ao próprio Estado, em regra, o rei é representante de Deus e se ele o é, é porque há uma chancela exterior àquela realidade. Há, portanto, uma justificação divina para o exercício do Poder. Quando colocamos esses modelos de justificação com a concentração do exercício do Poder e a aparente ilimitação do mesmo, isso tem uma série de consequências para esse modelo de Estado.
A primeira consequência a ser identificada é que todo e qualquer exercício de Poder será um exercício irresponsável. A responsabilidade está no sentido de responsabilidade do Estado pelo Exercício do Poder. Não é possível, portanto, responsabilizar o Estado pelo ato do agente público. Se o rei é representante de Deus na Terra, não fará nada de errado. Isso ocorre em razão de não encontrarmos na ordem jurídica desse Estado, nenhum tipo de Direito Subjetivo que possa ser oponível ao Estado.
Com isso não se quer dizer que não exista Direito Subjetivo. Afinal, se há Estado, há ordem jurídica. No entanto, esses Direitos Subjetivos não poderão ser oponíveis ao Estado, não há posição jurídica que possa proteger da ação do Estado, só existirão esses Direitos no âmbito particular (relações horizontais). Dizendo de outro modo, não teremos o principio da legalidade, pois este determinaria que a lei devesse ser considerada quanto a um limite da ação do Estado. O que há, aqui, é um regime de legalidade, pois haverá leis, noção de ordem jurídica. Contudo, a função dessa ordem jurídica não é limitar o exercício do Poder pelo Estado e sim funcionar como instrumento desse exercício, de modo a pôr em prática o que o Estado deseja realizar. Se não há principio da legalidade, não encontraremos o reconhecimento pelo Estado dos Direitos Fundamentais. 
Para melhor compreensão desse conceito, relembre: 
O Direito Natural deveria ser representado por uma ordem de valores que devem ser considerados enquanto inerentes ao homem. O simples fato de sermos homens já nos daria um conjunto de direitos. O Direito Natural precisa, portanto, estar positivado para funcionar em um determinado Estado. A concepção jus filosófica do Direito Natural é base utilizada para os Direitos Fundamentais. Ao pensarmos no último, pensamos na justificativa do Direito Natural. Porém, eles não se encontrarão naquela ordem de valores, mas estarão representados em uma série de valores já positivados. Logo, os Direitos Fundamentais deverão estar presentes em uma determinada ordem jurídica nacional. Depende,portanto, de um reconhecimento do Estado do Direito Fundamental. Eles poderão servir, inclusive, para limitar a ação do Estado. Desse modo, como já dito, o Estado não reconhecerá os Direitos Fundamentais, pois se assim o fosse, teríamos Direitos Subjetivos oponíveis ao Estado.
Importante ressaltar que essas características não são exclusivas do modelo absoluto, mas pode ser encontrado em um modelo de Estado que coexiste com o Estado Absoluto, que é o Estado de Polícia (Portugal). No modelo de Estado Absoluto não teremos nenhum tipo de diminuição da concentração dos Poderes, enquanto que no Estado de Polícia se permite algum tipo de mitigação no instituto da concentração dos Poderes. No Estado de Polícia começamos a compreender que os Poderes não poderão ser todos exercidos de forma concentrada, nesse modelo tem-se o início da definição de uma série de competências que devem ser exercidas por órgãos do Estado. Haverá competências, por exemplo, do rei, como haverá competências de outros órgãos do Estado. Nem tudo dependerá da vontade do rei. Utilizam-se essas competências quando se diz respeito às atividades tributárias (arrecadação de tributos) do Estado, em outros modelos dependeria da aprovação ou determinação de um órgão distinto (conselho, por exemplo) do próprio rei. Começa, portanto, a se separar razão de Estado, razão de Governo e razão de governante.
No Estado de Policia, a doutrina política utilizada não é o absolutismo monárquico, embora parecidos nas consequências, mas trata-se de um Despotismo esclarecido. Há, portanto, em ambos os modelos de Estado, o conceito de soberania. Uma boa ressalva é de que não devemos confundir Estado Soberano com Estado Absoluto ou com Estado de Polícia, pois todo Estado é Estado Soberano, pois esse adjetivo é o que irá caracterizar o sujeito.
Dois séculos depois, essa realidade mudará completamente. Há o surgimento de uma nova doutrina política que será utilizada junto à ideia de Estado. O Liberalismo político será utilizado como o modelo que gerará um exercício do Poder do Estado que seja o exato oposto do que o absolutismo pregou. No Estado Absolutista, o povo se via com a função de servir, agora desejam a liberdade. O modelo liberal surge, portanto, para resolver os problemas do absolutismo.
Como se trata de Estado, manteremos a noção de soberania. A noção de soberania do século XVI se perpetua no Estado Liberal, embora temporariamente estejamos no século XVIII, cujo marco temporal é a Revolução Francesa. Aqui há a prova histórica de que toda soberania é igual, a partir do Tratado de paz de Vestefália, no século XVII. 
A maior mudança do Estado Absoluto para o Estado Liberal diz respeito ao exercício de Poder pelo Estado. No Estado Liberal, diferentemente do outro, todo o Poder em si é limitado. Há uma Separação dos Poderes para garantir a limitação do seu próprio exercício. O Estado Liberal acreditará que todo Poder emana do povo, portanto, a concentração dos Poderes é evitada. Não é mais Deus quem regula o exercício do Poder, mas o povo. Surge, portanto, o principio da Separação dos Poderes. 
Esse princípio no século XVIII não irá se traduzir em uma tripartição. A teoria da tripartição é uma das teorias de Separação dos Poderes. Logo, qualquer tipo de Separação dos Poderes pode ser utilizado. Por exemplo, na CF1824 havia quatro poderes exercidos por três órgãos, era principio da Separação dos Poderes. Executivo, Judiciário e Legislativo, se entrassem em conflito, surgia o quarto, Moderador para resolver o problema. Portanto, esse cenário resultará em consequências opostas ao Estado Absoluto quanto a como esse Poder será exercido. Dessa forma, se apresentará um modelo de exercício responsável, afinal, é possível responsabilizar o Estado pelo ato do agente público. Se o Poder emana do povo, se é o povo que justifica o exercício do Poder, esse deverá ser exercido para o povo. 
Essa responsabilidade assumirá caráter subjetivo, ou seja, teremos que identificar a existência de culpa do agente público para que o Estado responda pelo seu ato. Primeiro, olharemos para o ato que possamos imputar ao agente público. Segundo, será necessária que haja um nexo de causalidade, relação de causa e efeito que determine a existência de um dano. Terceiro, terá de se provar que a pessoa que cometeu o fato, o cometeu com a ideia de culpa. 
A culpa pode ser compreendida em dois sentidos. O primeiro no sentido amplo, lato sensu, que incorpora negligência, imprudência e imperícia, além do dolo. O segundo sentido é o estrito, stricto sensu, que se refere apenas ao dolo. A responsabilidade subjetiva calcada na ideia de culpa diz respeito ao sentido stricto sensu, pois o agente deverá agir com a intenção deliberada de causar aquele efeito.
Passaremos a ter, portanto, Direitos Subjetivos que serão oponíveis ao Estado. Essa mudança altera a configuração do próprio modelo de legalidade. Haverá, portanto, o regime de legalidade e também o principio da legalidade, pois só a lei é quem poderá oferecer os Direitos Subjetivos. Esses se incorporarão ao patrimônio jurídico individual e decorrem de uma norma jurídica. 
O principio da legalidade poderá aqui ser entendido como negativo, ou seja, será compreendido na sua vertente negativa. Gera para o Estado um dever de abstenção. O Estado assume uma obrigação de não fazer. O Estado não irá atentar arbitrariamente contra o seu Direito Subjetivo. Haverá, portanto, o principio do devido processo legal, o Estado poderá, por exemplo, retirar a propriedade de alguém, desde que utilize o que a lei estabelece como necessário para a ação estatal.
O principio da legalidade gera ao Estado um comportamento que pode ser igual ao que hoje, os particulares têm. Permitia-se que o Estado agisse à margem da lei, que fizesse tudo aquilo que a lei não proibisse. Contudo, o Estado Liberal não agia nesse espaço que poderia agir, pois era comprometido com o modelo de liberalismo político que estabelece ao Estado a noção de não intervir. 
No Estado Liberal, a configuração dos órgãos do Estado era para reduzir ao máximo o nº desses órgãos. O Estado Liberal tende a ser, portanto, um Estado mínimo. Quanto menor, menor a capacidade de intervenção no dia-a-dia das pessoas.
Quanto aos Direitos Fundamentais, podemos entendê-los nesse marco histórico como os de primeira dimensão. Esses Direitos vêm com a configuração de Direitos Naturais. Serão Direitos considerados como Civis e Políticos. Haverá uma preocupação inicial, portanto, com os individuais. Por isso, quando falamos em Direitos Civis, estabeleceremos que eles respondam por Liberdades Públicas, que são um conjunto de Direitos que dizem respeito a uma noção essencial de liberdade. O Direito à propriedade é um exemplo. Para entendermos melhor esse conceito é importante frisar quais serão os destinatários desses direitos. Povo, nesse ponto, pode ser entendido como quem tiver qualidade de cidadão, aquele que possuí o exercício de direitos políticos. Por isso, a ordem jurídica teria que determinar quais as condições essenciais para que se seja considerado como cidadão que é, nesse caso, votar e ser votado.