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LIÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL II-DIREITOS FUNDAMENTAIS Material de apoio à disciplina de Direito Constitucional II- Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu Prof. Dr. Fernando Guilherme Bruno Fº fgbruno@uol.com.br APRESENTAÇÃO Car@s coleg@s Os resumos que se seguem refletem o conteúdo das aulas de Direito Constitucional II, inclusive buscando respeitar, tanto quanto possível, a sequência dos elementos mais importantes dentre aqueles abordados em sala de aula, a linguagem adotada e até os exemplos. Portanto, e como exposto na ementa, constituem material de apoio, que não prescinde da bibliografia indicada, das anotações e dos exercícios realizados. O objetivo é dar um panorama geral do que chamamos de “diretos fundamentais”, tanto na ciência jurídica quanto igualmente em nossa vida política, econômica e cultural, considerando que a teoria da Constituição, o controle de constitucionalidade e a estrutura do Estado já foram tratados em Direito Constitucional I, tudo respeitando as diretrizes curriculares determinadas pelo Conselho Nacional de Educação (Resolução CNE/CES 09 de 2004), a grade curricular da Faculdade de Direito e os planos de ensino. O conteúdo desses resumos é aquele considerado estratégico; qual seja, busca-se descrever o que de mais estruturante há para compreensão dos direitos fundamentais no contexto constitucional e legal, de sua interpretação e aplicação, pelo conjunto dos alunos. Certas especificidades são deixadas de lado propositalmente, mas podem ser esclarecidas e expostas individualmente, a quem o desejar. Portanto, as dimensões de cada módulo irão variar, em decorrência da natureza mais ou menos relacionada à compreensão global, conforme definido, e por conseguinte não adotamos a sequência literal de qualquer das obras da bibliografia indicada. Estas são plataformas a serem adaptadas pelo professor, tendo em vista o contexto político, histórico e institucional do país, mas principalmente a dialética com o ambiente de sala de aula, de onde surgem as questões e perspectivas reais, a partir da interação entre os alunos. Em certas passagens foi reservado um espaço para anotações dos alunos, de forma a inserir observações para melhor fixação, dúvidas, relações com outros tópicos da matéria, etc. SUMÁRIO (observado o plano de aulas) 1) Teoria dos direitos fundamentais 1.1) Evolução e consolidação histórica 1.1.1) “Gerações” ou “dimensões” dos direitos 1.2) sistematização e características 1.3) garantias de direitos 2) Direito individuais 2.1) Vida 2.2) Liberdade 2.3) Igualdade (ou isonomia) 2.4) Propriedade 3) Direito sociais, econômicos e culturais 3.1) emprego e trabalho 3.2) seguridade social 3.3) Educação, cultura, ciência e tecnologia 3.4) pessoa com deficiência, criança e adolescente e indígenas 4) Meio ambiente 4.1) desenvolvimento sustentável 5) Direitos políticos e da nacionalidade Módulo 1- Teoria dos direitos fundamentais A idéia de que todos os homens (e depois também as mulheres) sejam titulares de direitos fundamentais, pairando acima inclusive do exercício do político, está imbricada com a própria história das constituições. Ou seja, são eles também e essencialmente formas de limitar o poder, num primeiro momento determinando o que o detentor de autoridade não pode fazer, e posteriormente (ainda em termos históricos) o que ele deve fazer. Ao tratarmos de sua evolução talvez esse primeiro enunciado fique mais claro. Neste sentido, podemos afirmar que quanto mais as constituições- e os mecanismos de controle de constitucionalidade- se fizerem presentes na vida cotidiana das sociedades, tanto mais os direitos se farão respeitados, ou, no mínimo, parte integrante do debate acerca dos valores políticos a serem perseguidos. De outra parte, direitos fundamentais são objeto de discussão nas mais diversas ciências (dentre elas a filosofia política, a ciência política, a história, a economia, a sociologia, etc.), e não só do direito. Uma interpretação “ótima” de seu sentido e alcance deve levar em conta a multidisciplinariedade como atitude permanente, na fronteira entre o político e o jurídico. Isso tudo já denota o quão relacionados estão os direitos fundamentais com a construção da cultura ocidental 1 , especialmente partir do renascimento e do iluminismo. A nomenclatura “direitos fundamentais” decorre da análise sistemática do texto da Constituição brasileira; porém, e tradicionalmente “liberdades públicas”, “direitos civis” e outras expressões são utilizadas paras sintetizar nosso objeto de estudo. Por outro lado “direitos humanos” é, sim, sinônimo e equivalente, inclusive porque adotado em alguns dispositivos específicos da Constituição, e largamente empregado nos tratados e convenções e também na doutrina respectiva. Mas “direitos fundamentais” será doravante a expressão mais utilizada. 1 Neste passo, importa considerar que o Oriente, e quiçá a África, recebem influxos diferentes daqueles que plasmaram a Europa e as Américas, estes em certa medida “vitoriosos” a partir do século XIX, mas não eliminaram aqueles outros. Não nos é possível alongar esse debate, mas considerar a posição atual dos direitos fundamentais, conforme desenvolvido nos últimos séculos, deve levar em conta a inserção do islamismo (oriente médio e sudeste asiático) e também do confucionismo (leste asiático, em especial na China e Coréia). Sobre este ultimo, recomendamos Michel SCHUMAN (Confúcio e o mundo que ele criou, p. 269 e ss.), o qual busca demonstrar justamente que não haveria incompatibilidade de trais tradições com os direitos fundamentais. Há argumentos de toda ordem para justificar a origem e a relevância dos direitos fundamentais. São eles essencialmente de ordem ética, econômica, política e histórica, altamente relacionados entre si. Do ponto de vista ético, está a influência do cristianismo, essencial à formação da sociedade europeia; aquele por sua vez, eleva à condição de dogma central a idéia de que “todos são filhos do mesmo pai” (igualdade), ponto inicial para outros tantos como a piedade com o sofrimento alheio, a caridade, o respeito à vida como um dom divino, e outros tantos que serviriam à construção de um legado de empatia entre seres humanos(ou “de mim com o outro, mesmo que distante”), ganhando reforço a partir do iluminismo 2 (em que pese se tratar este ser fortemente anticlerical) e mais ainda após a segunda grande guerra, a partir da divulgação dos horrores praticados pelo nazismo e pelo stalinismo. Não se pode ainda desprezar as razões de ordem econômica. Com efeito, o combate ao escravismo no século XIX decorria também de razões éticas, mas principalmente da necessidade do capitalismo industrial ascendente gerar novos mercados consumidores, e também trabalhadores cada vez mais especializados. Em tempos mais recentes, a questão dos “refugiados” passou a interferir diretamente no desempenho das economias dos países centrais (EUA, União Européia e Japão), e esses novos imigrantes justamente saem de seus países motivados essencialmente pelas perseguições políticas, discriminações religiosas e étnicas ou pela falta de oferta de direitos sociais, como emprego, moradia, saúde, e etc. 3 No aspecto politico, conforme já anotado, os direitos fundamentais se inserem na perspectiva de limitação ao poder político, como um núcleo mais ou menos intangível de possibilidades à autonomia dos indivíduos ou grupos dentro da sociedade, e,portanto, relacionados aos interesses, ideologias, motivações e meios materiais que conduzam à busca de realização pessoal. Isso era evidente no combate às monarquias absolutistas nos séculos XVIII e XIX, tanto quanto nos tempos mais atuais, e relevam ainda mais quando da emergência de regimes autoritários. Não se nega porém que todos esses fatores convergem e se cristalizam na evolução e consolidação histórica da noção de direitos. 2 Ver a obra visceral de Lyn Hurt (A invenção dos direitos humanos). 3 O Brasil também é ponto de chegada de vários imigrantes, sejam haitianos, bolivianos, senegaleses, etc., e pelos mesmos motivos elencados. 1.1.Evolução e consolidação histórica. Também conforme já comentamos, a evolução dos direitos fundamentais está relacionada ao das constituições escritas. Assim, releva considerar a importância da Carta Magna (Inglaterra, 1215 4 ), importante por adotar pela primeira vez a forma escrita, mas ainda com limitações à autoridade do rei e que beneficiavam apenas a nobreza e a Igreja. Nos séculos seguintes, ainda na Inglaterra, outros documentos foram adotados e impostos ao monarca, como a “Bill of Rights” (1689), afirmando as prerrogativas do Parlamento. Esse movimento é que dará impulso ao “constitucionalismo moderno”, com a prevalência das constituições escritas e que agregam os valores liberais da burguesia ascendente, ancorados nas ideias dos contratualistas. Não por acaso, ao buscarem justificar a origem da sociedade, Hobbes 5 o fazia como necessária à preservação da vida, e Locke à garantia da propriedade. Por seu turno, Rousseau considerava o poder político como instrumento à recuperação da liberdade e igualdade originalmente presentes no “estado de natureza”, e assim teremos os primeiros grupos de direitos (vida, igualdade, liberdade e propriedade). Os marcos desse constitucionalismo são as Constituições americana de 1787 6 e a francesa de 1791 7 (reformulada em 1793, com mudanças radicais como a extinção da monarquia). A primeira só foi legitimada e aceita pelos representantes das 13 colônias mediante a introdução de 10 emendas, as quais justamente garantiam direitos como aqueles que acima reportamos, o que, aliás, já integrava textos adotados pela grande maioria das colônias 8 presente. Já no caso da França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, precedeu a Constituição, e foi por esta incorporada, com alguns adendos. De qualquer forma, estava definitivamente instaurada a estrutura de todas as constituições escritas que se seguiram: um enunciado de direitos fundamentais e a organização do Estado com separação de poderes. E assim o constitucionalismo avançou no século XIX e início do século XX; porém nesse período também o Estado ocidental passava pela conversão de um modelo liberal para outro intervencionista, em boa medida dado o surgimento de uma nova classe social (o 4 Veja em http://www.bl.uk/treasures/magnacarta/index.html#. 5 Trata-se de uma sistematização a partir de resultados, posto que Hobbes buscava o contrário dos liberais, ou seja, justificar o poder absolutista. 6 Veja o texto traduzido em http://www.braziliantranslated.com/euacon01.html. A ultima emenda (XXVII) é de Maio de 1992. 7 Veja o texto traduzido em http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.pdf. 8 Com destaque, por sua modernidade, para a “Declaração dos direitos do bom povo da Virgínia”. proletariado) que vivia em condições de grandes carências materiais, e demandava transformações em sua vida cotidiana e no ambiente do trabalho 9 . Os reflexos desse período se farão sentir nos textos constitucionais a partir do período entreguerras (1919-1939), com a disseminação do “Estado social”, e a elevação a um outro patamar dos diversos direitos sociais (trabalho e emprego, educação, assistência social, previdência, etc.) nas constituições, tendo como ponto de partida a Constituição mexicana de 1917, mas maior referência na Constituição de Weimar (Alemanha-1919). Após a Segunda Guerra, e o trauma dos experimentos nazifascitas (mas também o stalinismo e vários genocídios) os direitos fundamentais assumem um caráter internacional; sem perder a noção de que são historicamente construídos (e assim apartados da idéia de “direitos naturais”) se considera a impossibilidade de que se concretizem exclusivamente por fatores locais, e também as repercussões globais de seu não-atendimento por cada um dos Estados. O ponto de partida dessa nova fase é a Declaração dos Direitos do Homem (ONU- 1948) 10 seguida, de um lado, por declarações acerca de grupos específicos de direitos ( Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966), regionais (europeia, em 1950, americana em 1969, esta conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica”) e convenções internacionais acerca também de grupos específicos, como moradia, mulheres, etnias, prevenção á tortura, crianças e adolescentes, etc 11 . A tudo isso corresponde a estruturação de órgãos no âmbito das organizações de Estados (ONU, OEA, OIT, União Européia, etc.) vocacionados à fiscalização e exigibilidade do cumprimento dos direitos fundamentais conforme pactuados, e também à incorporação, nas constituições nacionais, dessas convenções e tratados como parte integrante dos respectivos ordenamentos jurídicos 12 . Por fim, mas não menos importante, à assunção de novas categorias de direitos fundamentais, como a paz, o desenvolvimento e o meio- ambiente, por conta das repercussões além-fronteiras dos estados nacionais de cada um 9 Ainda em 1880 cerca de 40% da população londrina era considerada pobre e morava precariamente em cortiços, sem saneamento ou qualquer outra infraestrutura, onde campeavam o alcoolismo, a violência e as epidemias (ver, por exemplo, Peter Hall, Cidades do amanhã, cap. 1). 10 De indescritível beleza; veja em http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf 11 Ver a sistematizaçõa de Fábio Comparato (A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 225 e ss.) 12 Confiram o art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF brasileira. Da mesma forma, como forma reflexa de assegurar os tratados e convenções sobre direitos humanos no Brasil, o art. 109, § 5º (deslocamento de competência). deles. Consolida-se assim a noção de “dignidade da pessoa humana”, ou seja, a possibilidade de condições essenciais à vida e à interação em comunidade, sem discriminações ou obstáculos intransponíveis, como ponto de irradiação e convergência dos direitos fundamentais, e finalidade ultima de sua aplicabilidade. Anotações: ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ 1.1.1 “Gerações” ou “dimensões” dos direitos Como se depreende da trajetória que descrevemos acima, após sua fusão com o fenômeno do constitucionalismo os direitos fundamentais foram submetidos a vetores que alteraram sua própria natureza. Num primeiro momento, a ênfase era toda nos interesses dosgrupos (genericamente denominados por nós de “burguesia”, mas que possuía diferenças entre si, obviamente) que motivaram as revoluções liberais, como a proteção à vida (questões como a pena de morte, a proibição dos castigos físicos e da tortura, da intimidade individual), à liberdade (de circulação, de culto, de escolha profissional, de associação e reunião, de expressão, etc.), à igualdade (proibição de privilégios) e à propriedade individual (usar, gozar e dispor, exigência de desapropriação, etc.). Usualmente são denominados tais grupos como “direitos individuais”, tendo como principal característica o fato de imporem um “não-fazer” por parte do Estado- e via de consequência dos governos e da administração pública- que então estariam impedidos de invadir essa esfera de autonomia. A par deles, estão os chamados “direitos políticos” (votar e ser votado para composição dos governos) e da nacionalidade (reconhecimento do indivíduo como parte do Estado), todos como métrica da legitimidade do exercício do poder, compondo então o que chamamos de “direitos de primeira geração”, ou “primeira dimensão” dos direitos fundamentais. O problema essencial dessa “primeira geração” era justamente não atacar as diferenças materiais pré-existentes entre os indivíduos, o que se agravou, conforme acima exposto, com o surgimento do proletariado e os fenômenos de exploração e pobreza. Assim, como fruto de reivindicações de toda natureza, as constituições passaram a assimilar outros tantos direitos (proteção ao trabalho e ao emprego, ao consumidor, à saúde, à educação, à previdência e assistência social, ao saneamento, à moradia, aos idosos, crianças e adolescentes, etc.) os quais impunham ao Estado a obrigação de um “fazer”, na forma de proteger e assegurar sua implementação através de programas e políticas públicas. Assim, tais direitos foram agrupados no que chamamos de “direitos de segunda geração”, “direitos de segunda dimensão”, ou ainda, o que é mais expressivo, “direitos sociais, econômicos e culturais”. Por fim, e como decorrência dos fenômenos decorrentes do pós-guerra, estão os direitos que apanham a coletividade como um todo, nacional e internacional, vocacionados a garantir a estabilidade da humanidade, e não apenas de um específico Estado ou grupo. Justamente por isso, são rarefeitos, porém de reconhecida relevância, como os já citados direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente equilibrado e sadio, denominados como de “terceira geração” ou de “terceira dimensão”.13 1.2 Sistematização e características Fica fácil perceber a relação intrínseca entre a evolução dos direitos fundamentais como reflexo daquelas outras que reconfiguram permanentemente a sociedade e o Estado. Quanto à sua concretização, então, o percurso é ainda mais errático, com idas e vindas no âmbito da mesma comunidade. Pensemos na “crise” vivenciada, no presente, em relação ao direito à privacidade e o ambiente cibernético, em especial as redes sociais, e esse fenômeno talvez fique mais claro. Então, suas características são enunciadas justamente para acomodar essas disparidades, na forma como abaixo sistematizamos: a) Não são “direitos absolutos”, cronificados no tempo e mesmo no espaço. Quando assim considerados, as consequências podem ser desastrosas, como se observa, por exemplo, com o direito ao porte de armas, justificável no 13 Não faltam referências a uma “quarta geração” de direitos, em especial por conta da evolução tecnológica (bioética, “direito à internet”, etc., conferir a sistematização de George MARMELSTEIN, Curso de direitos fundamentais, p. 53 e ss.). Nos limitaremos aqui às gerações já consolidadas, sem prejuízo de abordamos tais avanços sociais, econômicos e tecnológicos nos módulos dessa apostila. contexto original em que concebida a Constituição americana, mas com repercussões desastrosas àquela sociedade, no presente. Isso significa tanto que os enunciados nos textos constitucionais variam, quanto que a interpretação dos dispositivos positivados também 14 . b) São direitos irrenunciáveis e imprescritíveis; qual seja, nenhuma circunstância específica pode caracterizar sua alienabilidade ou degradação. Isso não se contrapõe ao fato de que certos direitos só são concebidos a aplicáveis a algumas peculiaridades de cada indivíduo ou grupo (por exemplo, índios, idosos, adolescentes, mulheres, trabalhadores, etc.), mas, ao contrário, realçam justamente a possibilidade de serem invocados também em situações as mais diversas; c) Não são direitos estanquizados ( fechados em grupos), mas integrados entre si, inclusive nas diversas “gerações”, e têm sempre uma natureza “principiológica”, por vezes mais próxima, outras mais remota, o que torna natural o conflito entre eles (direito de informação X privacidade, ou direito de reunião X liberdade de circulação, direito de propriedade X função social, etc.), e até mesmo desejável. Anotações: ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ________________________________________________________ . 1.3 Garantias de direitos Não é fácil apartar os “direitos” das respectivas “garantias”, pois a evolução de uns e de outras é concomitante, estas buscando agregar aplicabilidade política e jurídica àquelas. É o que se observa com a evolução, igualmente parelha, entre direitos e 14 São inúmeros os exemplos, apenas se considerarmos a realidade brasileira desde a promulgação da CF de 1988. Fiquemos, por ora, com a possibilidade de cumprimento da pena restrititiva de liberdade antes mesmo do trânsito em julgado da sentença, conforme deliberado pelo STF, para compreender a extensão disso. democracia 15 . Da mesma forma, o controle de constitucionalidade, quanto mais desenvolvido, mais agregará concretude aos direitos fundamentais. De qualquer maneira, são fenômenos que podem comportar estudos em separado, e adotaremos a reflexão de José Afonso da Silva 16 para sintetizar as garantias da seguinte maneira: a) Garantias gerais, como a própria separação de poderes, o Estado Democrático de Direito e o princípio republicano, bases de toda limitação aos abusos do poder políticos; e b) Garantias especiais, voltadas mais especificamente aos direitos fundamentais, dentre as quais pode-se destacar b.1) o princípio da legalidade, o qual pode ainda ser observado sob o aspecto da “legalidade absoluta”, onde a Constituição determina que todos os aspectos daquele determinado direito serão disciplinados e detalhados exclusivamente pela lei em sentido formal (“a lei estabelecerá”, “a lei regulará”, etc.) ou, enquanto “legalidade relativa”, com certa margem para que a lei estabeleça as diretrizes de aplicação, mas restando aos regulamentos- decretos, resoluções, etc.- certa discricionariedade (“nos termos da lei”, “nos limites da lei”, etc.); b.2) a estabilidade dos direitos, que se traduzem nas fórmulas do “direito adquirido”, do “ato jurídico perfeito” e da “coisa julgada”17; b.3) Os chamados “remédios”, também constitucionalmente estabelecidos, e que buscam reparar de maneira pontual, administrativa ou judicialmente, eventuais violações a direitosfundamentais (ou a prevenir que ocorram), dentre os quais se destacam o direito de petição, o “habeas corpus”, o “habeas data”, o mandado de injunção e o mandado de segurança18. Estes 15 O tema é polêmico, principalmente em face de exceções onde os direitos sociais- e apenas eles, como educação e saúde- evoluiram em regimes não democráticos pelos critérios clássicos ( vide o regime cubano entre as décadas de 1960 e 1980). 16 Curso de direito constitucional positivo, p. 186 a 189 e 412 e ss, 17 Art. 5º, inciso XXXVI da CF. 18 Art. 5º, incisos XXXIV, LXVIII, LXXII, LXXI e LXIX da CF todos são desenvolvidos por leis específicas 19 , e presentes em vários outros dispositivos esparsos, tanto no plano constitucional quanto no plano legal. Anotações: ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ____________________________________________________________. 19 Lei 12.016/09 (mandado de segurança), Lei 13.300/16 (mandado de injunção), Lei 9507/97 (habeas- data), habeas-corpus (dispositivos esparsos no CPP e na própria CF)
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