Teoria da ação Excerto do Manual de Direito Processual Civil de Jorge Amaury Maia Nunes (1)

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II TEORIA DA AÇÃO 
 
 É certo que o termo ação, dada a sua natureza plurívoca (tal como ocorre 
com o termo jurisdição), tem provocado a inquietação dos estudiosos do Direito, em 
especial do Direito Processual Civil, pelo menos nos últimos 150 anos, tendo 
proliferado, no mundo ocidental, um sem número de teorias tentando lançar “pá de cal” 
sobre o assunto. Para os fins do presente estudo, é importante ter em mira que a matéria 
pode ser examinada tanto do ponto de vista das categorias lógicas quanto do ponto de 
vista das categorias jurídicas de determinado direito positivo. Esses dois enfoques não 
se excluem. Ao revés, se integram e permitem ampla compreensão do tema. É que, se 
nos limitássemos ao exame do direito positivo, como posto, esse exame tornar-se-ia 
incompleto e, até, de difícil aceitação, para qualquer doutrinador que não receba as 
lições de Enrico Tulio Liebman como um dogma de fé. 
 
 Para bem compreender a teoria da ação, é necessário ter presente que, em 
regra, o jurisdicionado, ao procurar o Poder Judiciário, supõe ter o direito que precisa 
ser protegido, ou porque está na iminência de ser lesado ou porque já foi lesado e está a 
exigir reparação. 
 
 Em outras palavras, em boa parte dos casos que chegam ao exame do 
Judiciário em decorrência da propositura de uma ação, o seu conteúdo está representado 
por uma relação jurídica de direito material, cujo conceito mais singelo e adequado é 
o de vínculo intersubjetivo qualificado pelo Direito
1
. O Código Civil brasileiro, por 
exemplo, estabelece as formas por meio das quais um indivíduo pode tornar-se 
proprietário de um imóvel, cabendo, a partir daí, a qualquer outro membro da sociedade 
respeitar o bem que constitui propriedade alheia, escusando-se de esbulhá-la, turbá-la ou 
ameaçá-la. Da mesma forma, no momento em que alguém firma um contrato de mútuo 
feneratício e transfere a coisa mutuada, ele se torna credor daquele que tomou o mútuo. 
Nos dois exemplos, estão claramente fixadas duas relações jurídicas de direito material, 
que se resolvem com o respeito ao direito de propriedade e com o pagamento, pelo 
obrigado, dos juros e do principal, na data de vencimento do mútuo. 
 
 
1
 Ou, de forma mais analítica, relação jurídica é o vínculo que liga o titular do direito subjetivo 
ao obrigado relativamente ao bem da vida que lhe é assegurado pelo ordenamento jurídico. 
 No segundo exemplo, caso o sujeito passivo não disponha do numerário 
para honrar o débito, o credor pode quedar-se inerte, perdoar a dívida, nová-la, ou 
ingressar perante o Poder Judiciário visando a que este, por meio do devido processo 
legal, após apurar a certeza da situação legitimante de direito material, narrada na 
petição inicial, tome todas as medidas necessárias à satisfação do direito do autor. 
 
 O Estado não pode realizar justiça simplesmente mandando retirar o 
dinheiro do bolso do sujeito passivo sem o devido processo legal. Chama-se o sujeito 
passivo para que apresente suas razões de fato e de direito, e após, se provada a 
existência do débito e a situação de inadimplemento, o Estado pode constrangê-lo a 
pagar. E as coisas assim se passam porque, como o autor não tem o direito de exercer a 
justiça pelas próprias mãos, é imperioso que tenha acesso ao Estado-Juiz para que esse 
exerça a atividade jurisdicional, que tomou para si, de forma monopolística. 
 
 O direito de ação nada mais é do que o direito subjetivo de exigir do 
Estado a prestação da atividade jurisdicional, consistente na resposta à pretensão perante 
ele exercida, qualquer que seja o conteúdo dessa resposta. 
 
 Fique bem claro, entretanto, que uma coisa é a relação de direito material 
que vincula as partes e que, na visão do autor, lhe confere uma posição de credor e ao 
réu, uma posição de devedor. Outra coisa é o fato de exigir resposta estatal (direito de 
ação). Na primeira, relação de direito material, o polo passivo é ocupado pelo suposto 
devedor. Na segunda, decorrente do exercício do direito de ação, o polo passivo é 
funcionalmente ocupado pelo Estado-Juiz. 
 
 Essa afirmação, que nos parece de hialina clareza, é fruto de lenta e 
inacabada evolução dos estudos sobre o tema
2
. Deveras, até metade do século XIX, 
prevalecia o entendimento de que este direito de provocação do Poder Judiciário nada 
 
2
 Há quem afirme, e nos escusamos de indicar um extenso rol de doutrinadores nesse sentido, 
que não cabe mais estudar o conceito de ação, dado que o exame do tema já estaria exausto, 
já teria cumprido sua função, não teria interesse prático, etc. Afirmações desse jaez, que talvez 
revelem um natural desapontamento com as dificuldades de pacificação da doutrina quanto ao 
assunto, contêm em si o perigo de conduzir o jurista ao retorno do velho praxismo, de fazer as 
coisas porque “é assim que se faz”, sem saber-lhes o motivo. Isso, com toda a vênia, é como 
dizer a um físico que não interessa continuar estudando a divisão do átomo. Ora, então, não 
cabe mais fazer ciência? 
mais era que uma projeção necessária da relação do direito material. O direito de ação 
era uma espécie de imanência em relação ao direito material. Era o culto à teoria 
civilística, clássica ou imanentista da ação. O maior exemplo disso era o trabalho 
desenvolvido por Savigny, para quem o direito de ir ao Estado-Juiz nada mais é que 
uma manifestação do direito material. Não há direito sem ação e não há ação sem 
direito, e a ação segue a natureza do direito. 
 
 O Código Civil revogado dizia que a todo direito corresponde uma ação 
que o assegura. Teria ação a pessoa que fosse titular de um direito material que tivesse 
sido lesado. Se o indivíduo não tivesse um direito material que houvesse sido lesado, 
não teria direito de ação. Essa teoria de SAVIGNY – que não distinguia direito material e 
direito processual, e que, portanto, se insere no âmbito das chamadas teorias monistas 
da ação – mostrou-se insuficiente, pois supunha que todos que ingressassem em juízo 
seriam vencedores. Em outras palavras, seria necessário admitir que somente ingressaria 
em juízo aquele que realmente tivesse direito e, mais, que o magistrado sempre teria a 
mesma interpretação jurídica que tivesse sido adotada pelo autor da ação. 
 
 Bem é de ver que, quando Savigny escreve a esse respeito, se está no 
momento maior das Codificações (1804/1806): Código Civil (Portalis) e Código de 
Processo Civil franceses. 
 
 Após, entretanto, a famosa polêmica Muther x Windscheid (1856/1857) a 
respeito do entendimento sobre a actio no direito romano,
3
 foram fixadas algumas boas 
conclusões e a doutrina subsequente tornou-se atenta a que uma coisa era a pretensão e 
outra coisa era a atividade exercida em face do Estado-Juiz. Ficou igualmente assentada 
a discriminação entre direito material e direito de ação. Vale o registro, entretanto, que 
Hasse, desde 1834, já assegurava que o direito de ação era exercido principalmente 
contra o Estado. A passagem que se segue é pouco examinada pelos estudiosos do 
Direito Processual Civil: 
 
[...] a ação é o direito de pedir que a vontade do Estado, mediante o 
juiz, se afirme e atue relativamente aos direitos dos particulares. Trata-
 
3
 Para uma rápida e boa informação sobre os termos desta polêmica, consultar DINAMARCO, 
Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 1986. p. 14-17 e 222-226. 
se de um direito de natureza especial, sobretudo por não poder existir 
sem o direito positivo, ao passo que os outros direitos existemindependentemente desse, por ostentarem um substrato diverso. A 
actio não pode ser entendida sem o Estado, por consistir, 
simplesmente, na iniciativa de pedir a ação do Estado. 4 
 
 Daí em diante e, sobretudo, após a polêmica entre Windscheid e Mutter, 
antes referida, passou-se a ter presente a distinção entre direito material e direito 
processual, prevalecendo, pois, as chamadas teorias dualistas. 
 
 Tem-se bem presente a possibilidade de retomar um conceito de Búlgaro 
da Idade Média iudicium est actus trium personarum (autor, juiz e réu). Búlgaro dizia 
isso com simplicidade que se manteve até os dias atuais. O iudicium corresponde ao que 
hoje denominamos processo. Búlgaro despregava, de forma consciente ou não, o 
iudicium da relação de direito material existente entre A e B. 
 
 Degenkolb e Plósz afirmavam que a ação era um direito público 
subjetivo, que decorria apenas do fato de alguém ser cidadão, como sendo um atributo 
da personalidade. O magistrado sempre teria de dar uma resposta àquele que provocasse 
a jurisdição. A essa doutrina, que se opunha francamente à teoria civilística ou 
imanentista, deu-se o apelido de teoria abstrata da ação, justamente porque seus 
cultores entendiam que a ação não sofria nenhuma espécie de condicionamento. 
 
 Em posição intermediária estão postados Adolf Wach e Giuseppe 
Chiovenda. Ambos se afastam dos imanentistas, ao buscar indicar os erros da teoria 
clássica de Savigny, mas não se afinam com o pensamento de Degenlkolb e Plósz. 
Chiovenda (teoria do direito potestativo) concorda com Wach (teoria do direito 
concreto), apenas parcialmente, no sentido de que ambos, ao fim e ao cabo, entendem, 
por diferentes fundamentos, que a ação é o direito a uma sentença favorável. Wach 
procurava deixar marcado o caráter público da ação, ao admiti-la aviada contra o 
Estado, que se obrigou a prestá-la em decorrência da assunção do monopólio da 
atividade jurisdicional. Adicionalmente – dizia Wach – havia de considerar a ação 
também no seu caráter concreto porque, dirigida contra o adversário, terminava com 
uma sentença favorável, em decorrência da qual havia a sanção estatal contra o réu. 
 
4
 Apud TUCCI, Rogério Lauria. Da ação e do processo civil na teoria e na prática. Rio de 
Janeiro: Forense. 1985. p. 11. 
 
 Chiovenda também entendeu que existia direito de ação de forma 
autônoma, daí que direito de ação é diferente de direito material (essa é uma famosa 
asserção que data do começo do século XX, mais precisamente 1903), entretanto, o 
direito de ação é o direito à obtenção de uma sentença favorável proferida pelo Estado-
Juiz. Este direito de ação é uma espécie de direito potestativo dirigido exclusivamente 
contra o réu. Chiovenda praticamente eliminou a participação do Estado-Juiz na ação, 
ao direcioná-la exclusivamente contra o réu. Ele afirmava, ainda, que o direito de ação 
era o direito de ter uma sentença favorável e, com isso, se submetia à mesma crítica 
dirigida aos defensores da teoria imanentista, que não conseguiam explicar a natureza 
da atividade jurisdicional exercida todas as vezes que era proferida uma sentença de 
improcedência. 
 
 Sem embargo das críticas que lhe são feitas, é inegável a contribuição de 
Chiovenda ao Direito Processual Civil. Ele buscou amadurecer e incorporar à sua a 
teoria do Oscar Von Bülow sobre a relação jurídica processual. A atividade do 
magistrado preocupar-se-ia com um binômio: seriam examinados primeiramente os 
pressupostos processuais e, depois, passariam a ser analisadas as condições da ação 
(legitimidade para a causa, interesse de agir e existência do direito). É necessário 
esclarecer que, para Chiovenda, as condições da ação coincidiam com o mérito da 
causa. Entretanto, como já afirmado anteriormente, ele sofreu críticas fundadas no fato 
de que a teoria que adotou não explicava a existência de sentenças de improcedência. 
 
 Enrico Tulio Liebman tentou reformar a teoria, de sorte a torná-la 
infensa às críticas que lhe eram feitas. Para isso, passou a afirmar que o direito de ação é 
o direito à obtenção de uma sentença de mérito (não é o direito a uma sentença 
favorável). Abandonou a teoria do binômio: pressupostos processuais + mérito da causa 
e passou a pregar que as condições da ação se colocavam antes e fora do mérito da 
causa. Daí dizer-se que adotou um trinômio: pressupostos processuais + condições da 
ação + mérito da causa. Em outras palavras, as condições da ação, diferentemente do 
que preconizara Chiovenda, não coincidiam com o mérito. Para validar esse raciocínio 
de que as condições da ação eram prévias ao mérito, teve a necessidade de alterar a 
última fórmula utilizada por Chiovenda. Em vez de: legitimidade para a causa, interesse 
de agir e existência do direito, passou a afirmar: legitimidade para a causa + interesse 
de agir + possibilidade jurídica do pedido. 
 
 Quanto a essa última condição, diz-se que, para que ela esteja presente, é 
necessário que o pedido formulado pelo autor esteja previsto ou não vedado pelo 
ordenamento jurídico. 
 
 O nosso Código de Processo Civil adotou explicitamente a teoria de 
Liebman, daí por que, se, na condução de determinado processo, o magistrado percebe 
que não estão presentes as três condições antes enunciadas, há de extinguir o processo 
sem exame de mérito e declarar que o autor é carecedor de ação. 
 
 Será, entretanto, que essa teoria resiste a um esforço de interpretação, de 
raciocínio lógico? O direito de ação – que é o de exigir a prestação da atividade 
jurisdicional pelo Estado –, exercido por meio do processo, funciona como um veículo 
do direito material, a fim de que o juiz possa sobre este deliberar e atribuí-lo a quem 
dele seja titular. Há, portanto, entre o direito de ação exercido por meio do processo e o 
direito material, uma relação de continente e o conteúdo, em certo sentido, a mesma 
relação que existe entre o vinho e a taça em que ele é servido. Liebman apanhou as 
condições da ação e as deslocou para antes do mérito, mas onde as situou? Na relação 
processual, juntamente com os pressupostos processuais, não foi, porque ele não 
confundia processo com o direito material deduzido em juízo. Na relação jurídica de 
direito material não foi, porque ele declarou que o exame dessas condições era anterior 
ao exame da res in judicum deducta. Será que havia uma terceira relação jurídica (além 
da relação jurídica processual e da relação jurídica de direito material) que pudesse 
amparar a existência dessas condições? 
 
 Liebman não afirma algo nesse sentido, mas diz que, quando o juiz 
examina as condições de ação, não está exercendo jurisdição, e sim uma atividade 
administrativa de filtragem. Segundo penso, esse raciocínio é absolutamente incorreto. 
A atividade que o magistrado exerce quando examina as condições da ação é tão 
jurisdicional quando a que condena o réu a pagar o que deve, ou a que julga 
improcedente o pedido do autor que não conseguiu demonstrar a existência do débito 
alegadamente inadimplido. 
 
 Vale alguma reflexão sobre isso: logicamente, o cidadão postula sobre 
aquilo que julga ou afirma que é dele. Daí que é necessário, ao aforar uma petição 
inicial, narrar a existência de uma relação jurídica de direito material na qual ele se situe 
como legitimado pelo direito a agir de certa maneira, a exigir do legitimado passivo 
determinado comportamento. E assim realmente ocorre. Por isso, não há como 
despregar o exame de legitimidade da relação jurídica de direito material. Uma implica 
a outra. Quando se afirma que alguém não é parte legítima (condição da ação), se está 
dizendo queesse alguém não está autorizado pelo Direito a figurar nessa relação de 
direito material, que é o cerne da controvérsia entre as partes. 
 
 Também no que concerne ao exame da possibilidade jurídica do pedido, 
melhor sorte não aproveita à tentativa de demonstrar que se trata de uma coisa separada 
do exame de mérito e a ele anterior. Os cultores dessa teoria costumam apontar como 
exemplo de pedido juridicamente impossível, no Direito brasileiro, a cobrança de dívida 
de jogo. Assim, se alguém for a juízo para cobrar dívida de jogo, será carecedor de ação, 
razão por que o juiz, diz o Código, extinguirá o processo sem julgamento de mérito. 
 
 O juiz somente chega a essa conclusão examinando o pedido, 
determinando instrução probatória, justamente objetivando verificar se se trata de dívida 
de jogo, com vistas a dar ou não pela procedência do pedido. Logo, o magistrado está 
examinando o mérito da causa, está apreciando o pedido do autor. 
 
 É bem verdade que os adeptos da teoria eclética pretendem emprestar-lhe 
sobrevida lógica por meio da adoção da teoria da asserção, baseada nesta referência, en 
passant, feita pro Liebman: 
“(...) todo problema, quer de interesse processual, quer de legitimação ad 
causam deve ser proposto e resolvido admitindo-se, provisoriamente e em via 
hipotética, que as afirmações do autor sejam verdadeiras; só nesta base é que 
se pode discutir e resolver a questão pura da legitimação ou do interesse. Quer 
isto dizer que, se da contestação do réu surge a dúvida sobre a veracidade das 
afirmações feitas pelo autor, e é necessário fazer-se uma instrução, já não há 
mais um problema de legitimação ou de interesse, já é um problema de 
mérito.”5 
 
5 LIEBMAN, em conferência proferida no Rio de Janeiro em 29 de setembro de 1948, apud 
MACHADO, Guimarães. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Jurídica e 
 
 Ora, se bem percebo, de acordo com as conveniências da doutrina 
eclética, num determinado momento processual o exame das condições da ação 
(legitimidade e interesse) é um filtro anterior ao exame do mérito. Se ultrapassado esse 
momento e porque o réu colocou em debate justamente a higidez da legitimidade ou do 
interesse, a deliberação do juiz a esse respeito passa a ser de mérito, numa espécie de 
superação da dúvida Hamletiana, em que as condições da ação podem ser e não ser ao 
mesmo tempo. Com o habitual respeito aos que defendem a teoria da asserção, 
argumentos desse jaez não fazem mercê à pretendida cientificidade do direito. 
 
 Noutra vertente do exame das condições da ação, BEDAQUE6 admite que: 
[...] as condições da ação representam legítima limitação ao exercício da 
atividade jurisdicional no caso concreto, porque o processo iniciado sem a 
presença de uma delas é manifestamente inútil. Circunstâncias do próprio 
direito material revelam existir algum óbice a que a tutela jurisdicional 
seja concedida ao autor. 
 
 O grifo que acrescentamos à citação identifica o ponto de contato entre o 
que sustentamos e o defendido por BEDAQUE. Entretanto, a conclusão a que chega esse 
doutrinador, adotando o mesmo ponto de partida de que nos valemos, é diametralmente 
diferente da nossa. Diz ele: “Embora o reconhecimento desse impedimento dependa de 
exame da relação jurídica substancial, não se verifica o julgamento do mérito, pois não há 
solução da crise de direito material. O objeto do processo permanece intocado, inexistindo 
solução para a lide.” 
 
 Ora, da premissa que o Autor fixou não decorre a conclusão a que 
chegou. Justamente, porque o reconhecimento do impedimento depende do exame da 
relação jurídica substancial é que se verifica o julgamento de mérito. Essa é uma 
hipótese de improcedência prima facie do pedido, como assinala CALMON DE PASSOS. E 
assim se dá porque nenhum fato narrado, ainda que provado, poderá dar ao autor o bem 
da vida vindicado. O Estado dá solução à lide, resolvendo-a em desfavor daquele que 
provocou a jurisdição. 
 
 
Universitária, 1969; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São 
Paulo: Saraiva, 1988. 
6 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São 
Paulo: Malheiros, 2006. p. 235. 
 Por tudo isso, do ponto de vista lógico, não é possível acolher a doutrina 
de Liebman, cabendo registrar que é cada vez maior o número de doutrinadores que se 
alinham entre os que resistem a essa teoria: além dos de primeira hora, Pontes de 
Miranda, Calmon de Passos e Ovídio Araújo Baptista da Silva, a eles se juntaram, mais 
recentemente, Araken de Assis, Adroaldo Furtado Fabrício (com relação à 
legitimidade), Fábio Gomes e Fredie Didier Junior, entre outros. 
 
 Atualmente, a moderna doutrina processual, diz BEDAQUE7, procura 
identificar ação como direito ao processo, cujo conteúdo mínimo encontra-se nas 
garantias constitucionais, talvez como uma forma de superar as divergências teóricas 
que o tema tem suscitado. Porém, parece-nos que não. O processo veicula a ação, mas 
direito de ação não é direito ao processo, é, insista-se, direito à obtenção de uma 
resposta estatal, direito à prestação da atividade jurisdicional. 
 
 É importante, pois, ter presente a possibilidade de identificar uma ação 
processual, consistente na provocação que se faz ao Estado para que preste a jurisdição, 
e uma ação material, que tem como partes autor e réu e que coincide, no mais das 
vezes, com o conteúdo do processo. 
 
 
7 
Idem, p. 231.