FRAUDES EM CONCURSO TRABALHO

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DIREITO PENAL IV
ATIVIDADE AVALIATIVA
DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO 
Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011
 
Trabalho apresentado no dia 29 de maio de 2017, pelo acadêmico do 5º período da Turma matutina do Curso de Direito, para obtenção parcial de nota bimestral da disciplina de Direito Penal IV, sob a orientação da Professora Mestre: 
PALMAS - TO
2017
SUMÁRIO
	Introdução .................................................................................................
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	Da Lei .........................................................................................................
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	Tipo Penal ..................................................................................................
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	3.1 Da Pena .................................................................................................
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	Classificação Doutrinária .........................................................................
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	Pontos Controversos da Lei ......................................................................
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	Participação de Funcionário Público ......................................................
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	Cola Eletrônica ..........................................................................................
	6
	Jurisprudência ...........................................................................................
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	8.1 Direito Penal, Cola Eletrônica, Atipicidade da Conduta ...................... 
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	Conclusão ...................................................................................................
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	Bibliografia ................................................................................................
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Introdução
A Lei 12.550/2011 incluiu no Código Penal Brasileiro o Artigo 311-A. Além disso, também criou um novo tipo de sanção restritiva de direitos ao incluir no Artigo 47, Inciso V, do Código Penal Brasileiro a pena consistente na proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.
Dentre outras disposições, o capitulo V, tipifica como criminosa a conduta de quem comete fraudes em certames de interesse público, prevendo que o agente que utiliza ou divulga, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, o conteúdo sigiloso do concurso público, avaliação ou exame público, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previsto em lei, incide em pena de reclusão de 1 a 4 anos, e multa.
Da lei
“Art. 19. O Título X da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo V: 
CAPÍTULO V DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO 
Fraudes em certames de interesse público 
‘Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: 
I - concurso público; 
II - avaliação ou exame públicos; 
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou 
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. 
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 
§ 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. ’ (NR)”.
Tipo Penal
O crime é de ação penal pública incondicionada.
De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal.
No crime em comento o tipo penal apresenta um elemento normativo, representado pela expressão “indevidamente”, caracterizando tipo anormal, aberto, que exige um juízo de valor para completar a tipicidade.
Já a conduta é caracterizada pelos verbos “utilizar” (usar, fazer uso, aproveitar) ou “divulgar” (tornar público, propagar). A divulgação feita a uma só pessoa já caracteriza o crime, vez que assim está violado o sigilo do certame.
Nesse tipo de crime, o objeto material é o Concurso Público, a avaliação, os exames públicos, o processo seletivo para ingresso no ensino superior e o exame ou processo seletivo previsto em lei.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.
A consumação do crime ocorre com a efetiva utilização ou divulgação de conteúdo sigiloso de certame de interesse público. A tentativa é admitida, em tese, embora de difícil configuração prática.
Da Pena 
    
Na forma simples (caput) e na forma equiparada (§ 1o) a pena é reclusão, de um a quatro anos, e multa; 
Na forma qualificada (§ 2o) a pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa;
Na forma majorada (§ 3o) a pena será aumentada de um terço
Classificação doutrinária
Segundo a doutrina, do crime em comento pode se observar que é: 
Comum: Não exige qualidade especial do agente ativo;
Formal: Não exige um resultado naturalístico;
Forma livre: Pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;
Unissubjetivo: Pode ser praticado por apenas uma pessoa;
Unissubsistente/plurissubsistente: Pode ser praticado com apenas um ato e também por mais de um ato;
Instantâneo: Seu resultado ocorre de maneira imediata;
Dano: O bem jurídico precisa ser efetivamente afetado, portanto, é de dano;
Comissivo/omissivo: Os verbos utilizar ou divulgar previstos no caput implica ação; portanto, é comissivo e, excepcionalmente comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2o, do CP); As formas equiparadas (§ 1o) à permissão e facilitação podem ocorrer por ação ou omissão; portanto, o crime pode ser comissivo ou omissivo;
Tentativa: Admite tentativa em todas as suas modalidades;
Dolo: Doloso não admitindo a forma culposa;
Vestígios: Como regra o delito é transeunte (não deixa vestígio), podendo ser em consonância com a hipótese concreta intranseunte (deixa vestígio).
Pontos controversos da Lei
De inicio ao se analisar o tipo penal, extrai-se que o referido Artigo 311-A, do Código Penal é uma clara demonstração da ineficiência da promoção de certames de interesse público no país, cheio de falhas na fiscalização, no próprio sistema e da corrupção funcional dos realizadores de Concursos Públicos. 
Acionar o direito penal para isto é prova da falência do sistema, pois o tipo penal representa a última expectativa viável para que o Estado promova a proteção do bem jurídico. É a opção do Estado pelo caminho mais fácil: Penalizar condutas que violem certames de interesse público, preferindo o direito penal a medidas de gestão ou administrativas para corrigir a situação. 
Porém esse tipo penal vem serenar a polêmica e a insegurança que atemoriza as pessoas que confiam o futuro de suas vidas a Concursos Públicos, distorcendo a percepção das deficiências das Instituições organizadoras dos certames e principalmente do próprio Estado.
A Lei 12.550/2011 trouxe em seu corpo assuntos totalmente opostos. Inicia tratando de autorização ao Executivo para criar a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) – Um assunto que foge à órbita penal e ao crime abordado (fraudes em certames de interesse público). 
E ao final da Lei 12.550/2011, há a inserção do crime estudado (artigo 319-A, CP), que não tem qualquer relação com o assunto tratado nos artigos 1º ao 17º da lei. 
O legislador demonstrou completa desorganização com relação à tratativa dos temas, o que poderia até dificultar a publicidade da informação do novo tipo penal aos profissionais do Direito e aos cidadãos que têm o direito de ver um novo crime (Uma lei que atinge a liberdade) publicado da forma mais ostensiva possível, e não em uma zona de penumbra de uma Lei que trata detema totalmente dissociado, em tempos de inflação legislativa, que atrapalha o crescimento científico e dificulta o estudo e a aplicação séria da ordem jurídica legislada. 
O correto é o legislador, ao criar um tipo penal, o faça em uma lei que trate somente do assunto condizente, evitando falha na publicização da norma.
Participação de Funcionário Público
Caso o crime seja praticado por Servidor Público, a pena é aumentada de um terço, conforme prevê o § 3º do Artigo 311-A, Código Penal “Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público”.
Conforme o § 1º do Artigo 327 do CP, equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e também quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP).
Só incidirá o aumento da pena se o Servidor Público efetivamente utilizou-se do cargo, emprego ou função para a prática criminosa. O Brasil adota o direito penal do fato, proibindo o direito penal do autor, Artigo 2º do Código Penal “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.
Cola eletrônica
Esta é a utilização de aparelho transmissor e receptor, que fará a ligação entre comunicador (Especialista na matéria do concurso) e a pessoa que está “realizando” a prova, com o fim de obter as respostas às perguntas pelo especialista que a resolve e repassa as informações.
A “cola eletrônica” é uma das formas mais triviais de fraudar certames de interesse público.
Antes da Lei 12.550/11, os Tribunais Superiores, consideraram a “cola eletrônica” atípica, pois a referida fraude não teria enquadramento nos tipos penais em vigor à época, fundamentando o entendimento com base no princípio da reserva legal e na proibição de aplicação da analogia “in malam” partem, muito embora fosse considerada ação imoral (Informativo STF 453, de 18 e 19 de dezembro de 2006).
O STF entendeu que a conduta:
Estelionato: Não configuraria estelionato porque não atenderia aos requisitos do Art. 171 do CP, não haveria obtenção de vantagem patrimonial e ainda da ausência de vítima determinada;
Falsidade ideológica: Em outro julgado o STJ entendeu que a “cola eletrônica” não configura o crime de falsidade ideológica, haja vista que nos gabaritos não é omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. Asseverou-se que as declarações ou inserções feitas no cartão de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional. A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que não existe ‘in incertam personam’ (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 7376/SC, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves).
Jurisprudência
8.1 Direito Penal, Cola Eletrônica, Atipicidade Da Conduta
A “cola eletrônica, antes do advento da Lei n. 12.550/2011, era uma conduta atípica, não configurando o crime de estelionato. Fraudar concurso público ou vestibular através de cola eletrônica não se enquadra na conduta do art. 171 do CP (crime de estelionato), pois não há como definir se esta conduta seria apta a significar algum prejuízo de ordem patrimonial, nem reconhecer quem teria suportado o revés. 
Assim, caso ocorresse uma aprovação mediante a fraude, os únicos prejudicados seriam os demais candidatos ao cargo, já que a remuneração é devida pelo efetivo exercício da função, ou seja, trata-se de uma contraprestação pela mão de obra empregada, não se podendo falar em prejuízo patrimonial para a administração pública ou para a organizadora do certame. 
Ademais, não é permitido o emprego da analogia para ampliar o âmbito de incidência da norma incriminadora pois, conforme o Princípio da Legalidade Estrita, previsto no Art. 5º, XXXIX, da CF e Art. 1º do CP, a tutela penal se limita apenas àquelas condutas previamente definidas em Lei. 
Por fim, ressalta-se que a Lei nº 12.550/2011, acrescentou ao CP uma nova figura típica com o fim de punir quem utiliza ou divulga informação sigilosa para lograr aprovação em Concurso Público. Precedentes citados do STF: Inq 1.145-PB, DJe 4/4/2008; do STJ: HC 39.592-PI, DJe 14/12/2009, e RHC 22.898-RS, DJe 4/8/2008. HC 245.039-CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 9/10/2012. (Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0506 Período: 4 a 17 de outubro de 2012).
Conclusão
Pelo exposto acima, percebe-se que a fraude através da “cola eletrônica” estava passando incólume na nossa Legislação Penal, mas com o advento da Lei 12.550/11, através da inserção do Art. 311-A, ao Código Penal - DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO, foi tipificada a “cola eletrônica”. 
Conclui-se assim que a “cola eletrônica” tornou-se crime com o advento da Lei 12.550/11, porém temos sempre que analisar o caso concreto, pois existem situações em que se configurará o Art. 311-A, e outras situações continuarão fato atípico, embora o comportamento seja socialmente reprovável.
Bibliografia
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11084
Acesso: 29 de maio de 2.017
http://emporiododireito.com.br/o-crime-de-fraude-em-certames-de-interesse-publico-por-ricardo-antonio-andreucci/
Acesso: 29 de maio de 2.017
https://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2011/12/fraude-em-concurso-crime-passa-ser.html
Acesso: 29 de maio de 2.017
https://www.youtube.com/watch?v=SUqvlHwMBek
Acesso: 29 de maio de 2.017
https://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/121941059/aspectos-criminais-e-processuais-do-crime-de-fraudes-em-certames-de-interesse-publico
Acesso: 29 de maio de 2.017
Informativo STJ Nº: 0506 - Período: 4 a 17 de outubro de 2012.