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1 2 3 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. GUSTAVO BRÍGIDO SUMÁRIO 01 – TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ........................ 5 02 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ........ 11 03 – DA SEGURANÇA PÚBLICA .................................................................................... 46 SÚMULAS VINCULANTES ............................................................................................. 54 E.C. 91 ............................................................................................................................ 56 100 QUESTÕES DE CONCURSOS ................................................................................. 57 4 5 01 – TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CONSTITUIÇÃO FEDERAL TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX - é garantido o direito de herança; 6 XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal nãoretroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; (Regulamento). LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 7 LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) DA SEGURANÇA PÚBLICA Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pelaUnião e estruturado em carreira, destina-se a:" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento 8 ostensivo das rodovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. § 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014) I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014) II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014) Anotações TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1 - ORIGEM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A origem dos direitos fundamentais está ligada à necessidade de se impor limites à atuação do Estado absoluto em favor da liberdade do indivíduo, isto é, de impor limites à ingerência do Estado na esfera de liberdade do indivíduo. Surgiram, então, como normas que exigiam uma atuação negativa do Estado (não fazer) em favor da liberdade do indivíduo. As normas que consagraram os primeiros direitos fundamentais eram, portanto, normas negativas, que não exigiam uma atuação positiva do Estado (um fazer), mas sim uma atuação negativa, uma abstenção (um não fazer) em favor da liberdade individual. 2 - EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Os direitos fundamentais, em razão do caráter histórico que lhe é peculiar, foram conquistados e, consequentemente, evoluídos ao longo do tempo, em virtude dos diversos movimentos sociais e revolucionários. Da sua origem até os dias de hoje, os direitos fundamentais passaram por uma significativa evolução nos diferentes ordenamentos constitucionais. As constituições modernas, a partir do século XX, passaram a reconhecer novos direitos como fundamentais aos indivíduos, em face da evolução da própria idéia de constitucionalismo. Com essa evolução, os direitos fundamentais deixaram de ter como proteção unicamente a liberdade do indivíduo (feição negativa), passando a exigir, também, uma atuação positiva do Estado (feição positiva). Em reconhecimento a essa evolução, a doutrina elaborou uma classificação para os direitos fundamentais, a partir do critério cronológico, isto é, levando-se em conta o momento em que tais direitos foram reconhecidos como fundamentais. Num primeiro momento, certos direitos foram reconhecidos como fundamentais, recebendo, por isso, a denominação de direitos fundamentais de primeira dimensão (ou primeira geração); num segundo momento, novos direitos foram reconhecidos como fundamentais, fazendo surgir, então, os direitos fundamentais de segunda dimensão (ou segunda geração) - e assim sucessivamente. Assim, os direitos fundamentais podem ser classificados em quatro dimensões, isto é, direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta dimensões. Então vejamos as gerações/dimensões dos direitos fundamentais: A) DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO: Os direitos fundamentais de primeira dimensão foram os primeiros reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais e marcaram a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de abstenção estatal. O reconhecimento desses direitos surgiu, com maior evidência, a partir das primeiras constituições escritas. Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas, aos direitos políticos, traduzindo um valor de LIBERDADE. Em síntese, possuem as seguintes 9 características: a) surgiram nos finais do século XVIII e dominaram todo o século XIX; b) surgiram no Estado Liberal, em oposição ao Estado Absoluto; c) estão ligados ao ideal de liberdade; d) são direitos negativos, que exigem uma abstenção do Estado em favor da esfera de liberdade do indivíduo; e) correspondem aos direitos civis e políticos (direito de locomoção, direito de manifestação, direito de propriedade etc.) B) DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO: Num segundo momento, os ordenamentos constitucionais começaram a expressar a preocupação com os desamparados, com a necessidade de se assegurar o mínimo de igualdade entre os homens, fazendo nascer a segunda dimensão de direitos fundamentais, que têm as seguintes características: a) surgiram no início do século XX (note-se que durante todo o século XIX tivemos, apenas, os direitos fundamentais de primeira dimensão); b) surgiram no Estado social, em oposição ao Estado liberal; c) estão ligados ao ideal de igualdade; d) são direitos positivos, que passaram a exigir uma atuação positiva do Estado, no sentido de assegurar o mínimo de igualdade entre os homens (importantíssimo este aspecto: os direitos fundamentais passaram a ter uma feição positiva a partir da segunda dimensão); e) correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos (direito a condições mínimas de trabalho, à previdência e assistência social, à habitação, ao lazer, a um salário que assegure o mínimo de dignidade ao homem, à sindicalização e à greve dos trabalhadoresetc.). Mas atenção: os direitos fundamentais de segunda dimensão são, de fato, direitos tipicamente de caráter positivo, isto é, exigem uma atuação positiva do Estado, em favor dos desamparados. Entretanto, não se pode afirmar que todos os direitos de segunda dimensão são de índole positiva, pois temos alguns direitos sociais que são de natureza negativa, como o direito de sindicalização e de greve dos trabalhadores (CF, artigos 8º e 9º, respectivamente). Como se observa, os direitos conquistados com a 2ª geração correspondem aos direitos de IGUALDADE. C) DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 3ª GERAÇÃO: Num terceiro momento, foi despertada a preocupação com os bens jurídicos da coletividade, com os denominados ―interesses difusos‖ (pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas), nascendo, então, os direitos fundamentais de terceira dimensão, que têm as seguintes características:a) surgiram no século XX; b) estão ligados ao ideal de fraternidade, de solidariedade que deve nortear o convívio dos diferentes povos em defesa dos bens da coletividade (aspecto importantíssimo este: na terceira dimensão, a preocupação deixa de ser com os bens jurídicos da pessoa humana individualmente considerada, e passa a ser com os bens coletivos, com os interesses difusos); são direitos positivos, a exigir do Estado e dos diferentes povos uma firme atuação no tocante à preservação dos bens de interesse coletivo; d) correspondem ao direito de preservação do meio ambiente, da paz e do progresso da humanidade, do patrimônio histórico e cultural etc. Como se observa, os direitos conquistas com a 3ª geração correspondem aos valores decorrentes à FRATERNIDADE. Obs.: alguns renomados Juristas sustentam a existência da 4ª e 5ª dimensão dos direitos fundamentais. Dentre eles, destacamos Paulo Bonavidos e Ingo Sarlet. Segundo a orientação desses autores, na 4ª dimensão dos direitos fundamentais, destaca-se a proteção da evolução científica, principalmente na proteção engenharia genética, por colocaram risco a própria existência humana, por meio da manipulação do patrimônio genético. Já a 5ª dimensão , destaca-se o direito à paz. A doutrina atual prefere utilizar a expressão ―dimensões dos direitos fundamentais‖, no sentido de que uma ―nova dimensão‖ não abandonaria as conquistas da ―dimensão‖ anterior. Sobre esse aspecto, um ótimo exemplo, é o direito de propriedade, senão vejamos: EXEMPLO: (a) o direito de propriedade é típico direito fundamental de primeira dimensão, reconhecido como tal no Estado liberal, de índole eminentemente individualista, privatística; logo, no seu surgimento o direito de propriedade tinha uma feição estritamente privada, sem nenhuma consideração ou preocupação de ordem social; (b) com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, no Estado social, o direito de propriedade perdeu a sua feição estritamente privada e ganhou contornos sociais, vale dizer, a propriedade passou a ser considerada legítima apenas quando cumprida a sua função social (a nossa própria Constituição Federal de 1988 é exemplo disso, visto que estabelece que a propriedade deverá atender a sua função social e, no caso do não atendimento dessa função social, autoriza a desapropriação – art. 5º, incisos XXIII e XXIV); (c) com o surgimento dos direitos fundamentais de terceira dimensão, a propriedade, além de cumprir com sua função social, deverá levar em conta a preservação do meio ambiente, vale dizer, o titular da propriedade terá que respeitar as leis de proteção ambiental. Anote-se que a cada nova geração o direito de propriedade foi passando por uma mudança qualitativa, alterando o alcance do seu conteúdo. 1.3 - CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Os direitos fundamentais dotam das seguintes características: a) HISTORICIDADE: possuem caráter histórico, passando por diversas revoluções e movimentos sociais que batalhavam pela sua concretização, e chegando aos dias atuais. Como exemplo que pode ilustrar essa característica, temos a conquista do direito de voto pelas mulheres, e, mais recentemente, a liberação da marcha da maconha. b) UNIVERSALIDADE: os direitos fundamentais se destinam, sem discriminação, a todos os seres humanos, inclusive às pessoas jurídicas, como empresas, indústrias etc. A título de exemplo, o artigo 5º da Constituição Federal observa o caráter universal dos direitos fundamentais, mencionando, com efeito, que os direitos lá elencados estão garantidos a todos, seja brasileiros e aos estrangeiros. 10 c) RELATIVIDADE: os direitos fundamentais não são absolutos, havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses, que, muitas vezes, deverá ser decidido pelo Poder Público, principalmente, pelo Poder Judiciário, já que sua função típica é solucionar os conflitos. Observe que a própria Constituição Federal, em diversos artigos, faz menção que os direitos fundamentais lá estampados, são relativos. Como exemplo, mencionamos o direito à vida, que é excepcionado com a pena de morte, em casos de guerra declarada. Outro exemplo é o direito de propriedade e a possibilidade do Poder Público desapropriar. d) IRRENUNCIABILIDADE: os direitos fundamentais, por serem inerentes a qualidade da pessoa humana, não podem, em regra, ser renunciados. É dizer: o indivíduo não dispõe do poder de renunciar, de afastar direitos fundamentais que lhe foram outorgados pela Constituição. Entretanto, excepcionalmente, diante de um caso concreto, admite-se a renúncia temporária a direito fundamental. Um bom exemplo de situação em que, diante de um caso concreto, o indivíduo renuncia legitimamente a direito fundamental seu é o que ocorre nos programas de televisão conhecidos como reality show (caso do BIG BROTHER BRASIL, da Rede Globo), nos quais o indivíduo renuncia temporariamente ao seu direito de inviolabilidade da privacidade/intimidade no intuito de participar da competição e abocanhar os prêmios oferecidos. e) INALIENABILIDADE/INDISPONIBILIDADE: os direitos fundamentais não podem ser dispostos, nem mesmo alienados por um valor econômico. Exemplo: a vedação da venda de órgãos humanos. f) IMPRESCRITIBILIDADE: os direitos fundamentais perduram por todo o tempo, não se submetendo aos efeitos da prescrição temporal. g) INCIDÊNCIA HORIZONTAL E VERTICAL: Conforme estudamos, os direitos fundamentais, na sua origem, tinham por fim estabelecer limites à atuação do Estado absoluto em favor da liberdade do indivíduo. Os direitos fundamentais regulavam, portanto, uma relação entre o Estado e o indivíduo. E as relações entre particulares, são alcançadas pelos direitos fundamentais? Ou será que no meio privado, nas relações privadas, prevalece a autonomia da vontade das partes, não tendo aplicação os direitos fundamentais? Os particulares, na celebração de negócios privados, estão vinculados pelos direitos fundamentais, ou podem livremente afastá-los ? No constitucionalismo contemporâneo, o entendimento é de que os direitos fundamentais obrigam também as relações entre particulares. Não podem os particulares, com amparo no princípio da autonomia da vontade (que rege a celebração dos negócios privados), afastar livremente os direitos fundamentais. h) ENUMERAÇÃO NÃO EXAUSTIVA: A enumeração constitucional dos direitos fundamentais não é limitativa, exaustiva (numerus clausus). O texto constitucional estabelece um mínimo de direitos, mas permite que outros direitos fundamentais sejam estabelecidos pelo legislador, desde que não contrariem princípios já estabelecidos pela Constituição Federal. É o que nos esclarece o § 2º do art. 5º da Constituição Federal, nos termos seguintes: ―Os direitos e garantias expressos nesta Constituiçãonão excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.‖ Significa dizer que além dos direitos fundamentais já previstos na Constituição Federal, outras normas (emendas constitucionais e normas infraconstitucionais, tais como leis, tratados internacionais etc.) poderão estabelecer novos direitos fundamentais, desde que não contrariem o regime e os princípios adotados pela Constituição Federal. Nada impede, por exemplo, que um tratado internacional ou a Constituição de um Estado- membro criem novos direitos fundamentais para os brasileiros, desde que esses não contrariem o regime e os princípios adotados pela Constituição Federal. i) APLICABILIDADE IMEDIATA: Determina a Constituição Federal que as normas definidoras dos direitos E garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (CF, art. 5º, § 1º).Certamente pretendeu o legislador constituinte outorgar a maior eficácia possível aos direitos fundamentais, fazendo questão de deixar expressa determinação nesse sentido. Entretanto, nem todos os direitos fundamentais previstos na nossa Constituição são normas de aplicabilidade imediata (eficácia plena), visto que já se reconheceu a necessidade de regulamentação de certos direitos fundamentais para a produção de seus plenos efeitos, isto é, já se reconheceu a existência de direitos fundamentais que são, na verdade, normas de eficácia limitada (dependentes de regulamentação para viabilizar o exercício do direito nelas previsto). Como exemplos típicos de normas definidoras de direitos fundamentais de eficácia limitada, dependentes de regulamentação por lei para a produção de seus plenos efeitos, temos o art. 7º, XX e XXVII da Constituição Federal. Portanto, temos o seguinte: (a) em regra, as normas que definem direitos fundamentais são de aplicabilidade imediata (eficácia plena); (b) porém, nem todos os direitos fundamentais são dotados de aplicabilidade imediata (eficácia plena), visto que alguns estão previstos em normas de eficácia limitada, dependentes de regulamentação por lei para a produção de seus plenos efeitos. Anotações 11 2. Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição Federal de 1988 1 - ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS: O art. 5º da Constituição Federal estabelece que ―todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termo de seus 78 incisos e parágrafos. Trata-se de um rol de direitos fundamentais meramente exemplificativos, na medida em que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou que os direitos individuais fundamentais não se restringem ao artigo 5º da CF, podendo ser encontrados espalhados ao longo de todo o texto constitucional, sejam expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte. 2 - DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Os direitos fundamentais surgiram tendo como destinatários (ou titulares) as pessoas naturais. Com o passar do tempo, os ordenamentos constitucionais passaram a reconhecer direitos fundamentais, também, às pessoas jurídicas. Aspecto interessante, decorrente da evolução dos direitos fundamentais, é o fato do próprio Estado passar a ser considerado, também, como titular dos direitos fundamentais. Ora, como se viu, os direitos fundamentais surgiram com a intenção de impor determinados limites à atividade estatal; nos dias atuais, em certas circunstâncias, o próprio Estado pode ser titular de direitos fundamentais. Em síntese, os destinatários dos direitos fundamentais devem ser definidos a luz do principio da universalidade. Contudo, isso não significa que todos os direitos fundamentais podem ser usufruídos por todos os titulares apontados acima (pessoas naturais, pessoas jurídicas e pessoas estatais). Assim, na nossa Constituição Federal de 1988, temos direitos fundamentais igualmente voltados para as pessoas naturais, jurídicas e estatais (direito de propriedade, por exemplo – art. 5º, XXII); temos direitos fundamentais extensíveis às pessoas naturais e às pessoas jurídicas (assistência jurídica gratuita e integral, por exemplo – art. 5º, LXXIV); temos direitos fundamentais exclusivamente voltados para a pessoa natural (direito de locomoção, por exemplo – art. 5º, XV); temos direitos fundamentais restritos aos cidadãos (ação popular, por exemplo – art. 5º, LXXIII); temos direitos fundamentais voltados exclusivamente para a pessoa jurídica (direito de existência das associações, direitos fundamentais dos partidos políticos – art. 5º, XIX, e art. 17, respectivamente); direitos fundamentais voltados exclusivamente para o Estado (direito de requisição administrativa, por exemplo – art. 5º, XXV). O art. 5º da CF faz referência expressa somente a brasileiros e estrangeiros residentes no País. Contudo, a estes destinatários expressos, conforme a jurisprudência do STF devem ser acrescentados, como destinatários dos direitos fundamentais, os estrangeiros não residentes (p.ex.: turista), os apátridas e as pessoas jurídicas. Nesse sentido, um estrangeiro turista, ou que estivesse apenas de passagem pelo território brasileiro e fosse ilegalmente preso, poderia impetrar um habeas corpus para proteger seu direito de locomoção. 3 - APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: Nos termos do artigo 5º, §1º da Constituição Federal, as normas que definem os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 4 - DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ART. 5º DA CF): 4.1 - DIREITO À VIDA O direito à vida, previsto de forma ampla no artigo 5º, caput, abrange tanto o direito de nascer, de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna. Em decorrência de seu primeiro desdobramento, encontramos à proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, inciso XIX da CF. O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a prática de tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc. STF E O DIREIRO À VIDA: A) STF – DESCRMINALIZAÇÃO DO ABORTO – FETO ANENCÉFALO: Um dos grandes temas que foi julgado recentemente pelo STF, em decorrência da ADPF 54, é a possibilidade antecipação do parto quando clinicamente comprovado que o feto é anencéfalo, não constituindo, portanto, em crime de aborto. B) STF – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA - PESQUISAS COM CÉLULAS- TRONCO: conforme o julgamento da AD 3.510 em que se questionava a constitucionalidade do artigo 5º da Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança), o STF decidiu pela possibilidade de pesquisas com células troncos embrionárias. 4.2 – PRINCÍPIO DA IGUALDADE: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; O princípio da igualdade (ou isonomia), base de um Estado democrático de Direito, está previsto em diversos dispositivos constitucionais, determinando a necessidade de tratamento igualitário nas mais diferentes situações (art. 3º, I, III e IV; art. 4º, VIII; art. 5º, caput, I, XLI e XLII; art. 7º, XX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV; art. 12, §2, §3; art 14, caput; art. 19, III; art. 23, II e X; art. 24, XIV; art. 37, I e VIII; art. 43, caput; art. 150, II; art. 203, IV e V; art. 206, I; art. 208, III; art. 226, §5; art. 231, §2 etc.). Em outras, é o próprio constituinteque estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos 12 termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: art. 5º, L (condições às presidiárias para que possam amamentar e permanecer com os seus filos durante o período de amamentação); art. 7, XVIII e XIX (licença maternidade e licença paternidade); art. 143, §1º e §2º (serviço militar obrigatório); arts. 201, §7º, I e II; art. 201, §8º; art. 40 (regras de aposentadoria) O princípio da igualdade obriga o legislador (no momento da edição da lei), o aplicador do direito (no momento da aplicação da lei aos casos concretos) e também o particular (na celebração de negócios privados). Na repetição do princípio da isonomia, preocupou-se o legislador não só com a igualdade meramente formal (perante a lei), mas também com a igualdade material, prescrevendo vedações materiais em razão de critérios inadmissíveis pelo Direito, como é bom exemplo o disposto no art. 7º, XXX a XXXIII (aqui, nesses dispositivos, não se está assegurando, apenas, a igualdade perante a lei – formal -, mas sim vedando práticas materiais atentatórias da igualdade, em razão de critérios tais como raça, cor, idade, sexo etc.). Porém, importante lembrar que o princípio da igualdade ―não é cego‖, vale dizer, não tem por fim estabelecer um tratamento igualitário entre os indivíduos sem se atentar para as desigualdades existentes entre esses. É por essa razão que é sempre lembrada a máxima: ―alcança-se a verdadeira igualdade conferindo tratamento igualitário aos iguais e tratamento desigual para os desiguais‖. Assim, o princípio da igualdade não veda tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de raça, de idade, de sexo, de condição econômica etc., desde que haja justificativas razoáveis para o estabelecimento da distinção (note-se, aqui, a aplicação do princípio da razoabilidade, como limite à imposição de restrições ao princípio constitucional da igualdade; enfim, o princípio constitucional da igualdade pode sofrer restrições no tocante à cor, à raça, à idade etc., desde que tais restrições sejam razoáveis, isto é, desde que sejam necessárias, adequadas e na medida certa). Por exemplo: em concursos públicos são admitidas restrições impostas por lei, que venham estabelecer tratamento diferenciado entre os candidatos, desde que as atribuições do cargo justifiquem a discriminação (estabelecimento de idade máxima para o ingresso no cargo de agente de polícia; abertura de concurso público somente para as mulheres, para o cargo de agente penitenciário numa prisão feminina etc.). Importante destacar que essas restrições devem ser estabelecidas em lei, e não somente no edital do concurso, pois editais de concurso e atos administrativos em geral (decretos, portarias etc.) não dispõem de competência para impor restrições a direito previsto na Constituição. Outro relevante entendimento do STF: o princípio da isonomia não autoriza a extensão de vantagem pelo Poder Judiciário à categoria não contemplada pelo legislador. Assim, se a lei concede vantagem à categoria ―A‖ de servidores públicos e não a concede à categoria ―B‖, não pode o Poder Judiciário estender tal vantagem aos servidores da categoria ―B‖, ainda que eles estejam sob condição de isonomia em relação aos servidores da categoria ―A‖. Segundo o STF, a determinação dessa medida pelo Poder Judiciário implicaria ofensa ao princípio da separação dos Poderes, que impede o Poder Judiciário de legislar positivamente, criando benefício não pretendido pelo legislador. Observe que, a partir dessa orientação do STF, no tocante à vantagem, o princípio da isonomia passou a ter, no Brasil, feição meramente negativa, isto é, pode-se conseguir, com fundamento na isonomia, suprimir vantagem de outrem (feição negativa), mas nunca estendê-la a terceiro (feição positiva). Por fim, outra questão bastante atua está relacionada às ações afirmativas adotadas pelo Poder Público, em estabelecer medidas legais de compensação para grupos reconhecidamente marginalizados pela história. A título de exemplo, mencionamos as políticas de cotas adotadas nas universidades, reservando um determinado número de vagas para oriundos de determinada raça. STF E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE: A) STF - CONSTITUCIONALIDADE DAS POLÍTICAS DE COTAS – UNB: O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a política de cotas étnico- raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM). o relator afirmou que as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm o objetivo de superar distorções sociais historicamente consolidadas. Além disso, segundo ele, os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados. ―No caso da Universidade de Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudante negros e ‗de um pequeno número delas‘ para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui, a meu ver, providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição‖, afirmou o ministro Lewandowski. B) STF – REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.‖ (Súmula Vinculante nº 6) C) STF – LIMITE DE IDADE PARA INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO: "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido." (Súmula 683.) D) STF – FORO PRIVILEGIADO PARA A MULHER NA AÇÃO DE DIVÓRCIO: ―O inciso I do art. 100 do CPC, com redação dada pela Lei 6.515/1977, foi recepcionado pela CF de 1988. O foro especial para a mulher nas ações de separação judicial e de conversão da separação judicial em divórcio não ofende o princípio da isonomia entre homens e mulheres ou da igualdade entre os cônjuges.‖ (RE 227.114, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14-12-2011, Segunda Turma, DJE de 22-11-2012.) 13 4.3 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5º, II DA CF): II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Num Estado democrático de direito, todos se submetem à observância da lei, isto é, tanto a atuação dos particulares quanto a dos agentes estatais deverão seguir as prescrições da lei. É no tocante à necessidade observância da lei no Estado brasileiro que merecem destaque os princípios da legalidade e da reserva legal. O princípio da legalidade determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II). O vocábulo ―lei‖, no tocante ao princípio da legalidade, deve ser entendido no sentido amplo, alcançando não só a lei em sentido estrito (lei formal, aprovada pelos Poderes Legislativo e Executivo segundo o processo legislativo constitucional), mas também outras normas jurídicas previstas no nosso ordenamento (leis em geral, decretos legislativos, resoluções, decretos do Chefe do Executivo, portarias, instruções normativas etc.). Em verdade, a prescrição doprincípio da legalidade é a seguinte: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de norma jurídica, legitimamente editada no Estado brasileiro. O princípio da reserva legal tem sentido estrito, significando afirmar que determinada matéria só pode ser disciplinada por lei em sentido formal (aprovada pelos Poderes Legislativo e Executivo, segundo o processo legislativo constitucional) ou por ato normativo que tenha força de lei (como a medida provisória, por exemplo). Desse modo, temos o princípio da reserva legal quando a Constituição Federal determina que determinada matéria só possa ser disciplinada por lei em lei estrito (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória ou emenda constitucional). Um bom exemplo para ilustrar o princípio da reserva legal é o art. 5º, XII, da Constituição Federal, que estabelece a possibilidade de violação das comunicações telefônicas ―nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer‖. Note-se que, neste caso, não é qualquer norma jurídica que poderá estabelecer as hipóteses e a forma em que a inviolabilidade das comunicações telefônicas poderá ser afastada. Atos normativos infralegais – decreto, regulamentos etc. – não poderão tratar dessa matéria, por força da reserva legal. Resumindo: o princípio da legalidade tem alcance mais amplo, porém menor densidade (pode ser satisfeito por normas jurídicas em geral); o princípio da reserva legal tem alcance restrito, porém maior densidade (só pode ser satisfeito por lei formal ou atos normativos com força de lei). STF E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: A) STF – EXAME PSICOTÉCNICO: "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público." (Súmula 686.) 4.4 – PROIBIÇÃO DA TORTURA (ART. 5º, III DA CF): III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerará crime inafiançável a prática da tortura (art. 5º, XLIII). Com efeito, a lei 9.455/97 criminalizou as condutas consistentes na prática de tortura. STF E A PROTEÇÃO DA TORTURA: A) USO DE ALGEMAS: ―Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.‖ (Súmula Vinculante 11.) B) USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA: ―O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes.‖ (Rcl 9.468-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 11-4-2011.) 4.5 – LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO (ART. 5º, IV E V DA CF) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o anonimato. Importante observar que o exercício desse direito não é absoluto, de sorte que a manifestação de pensamento que cause algum dano a outro, seja de ordem material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização. A liberdade de pensamento consiste no direito de expressar, por qualquer meio ou forma existente, opiniões, pensamentos ou ideais particulares em matéria de arte, ciência, política, religião ou qualquer outra atividade humana, desde que seja público o nome do autor do pensamento. STF E A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO: A) DELAÇÃO ANÔNIMA (DELAÇÃO APÓCRIFA): O STF entende não ser possível a utilização de uma notícia crime anônima para a instauração do procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato, prevista no art. 5º, IV. Em outras palavras, o ato de delatar que alguém praticou um crime, sem se identificar, não é suficiente para autorizar a instauração do inquérito policial. Nada impede, contudo, que a Polícia, após ter sido provado por delação anônima, adote medidas informais de investigação, discretas, destinadas a apurar se a delação anônima possui respaldo na realidade dos fatos. Só apenas com essas novas provas, que somadas a delação anônima, poderá ser instaurado o procedimento formal de investigação – inquérito policial ou termo circunstanciado de ocorrência. 14 B) MARCHA DA MACONHA: O STF (15/06/2011 – julgamento da ADPF 187) entendeu ser legítimo o movimento de legalização do uso da maconha, com respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação de pensamento e de reunião, assegurando-se, ainda, o direito das minorias. De acordo com o entendimento do STF, ―a mera proposta de discriminalização de determinado ilícito penal não só confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia a fato criminoso. Assim, a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significa ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, e do direito de reunião. C) INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE IMPRENSA: Conforme o STF, o jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220, da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenário, DJE de 13- 11-2009.) Em síntese, o referido direito deverá ser exercido de forma responsável, proporcional, harmonizando-se com a honra, a privacidade e a intimidade da pessoa humana das demais pessoas. Caso contrário, surge para o agravado o direito de resposta, além da indenização. 4.6 – LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO (ART. 5º, VI a VIII da CF) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Assegura-se a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religioso e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e sua liturgia. Nesse sentido, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Como se sabe, com o advento da República (Decreto 119- de 07/01/1890), o Estado se separou da Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo, portanto, qualquer religião oficial da República Federativa do Brasil. Seguindo a característica da relatividade/limitabilidade inerente aos direitos fundamentais, a liberdade de crença, de culto e de suas manifestações e práticas de ritos não é absoluto. Assim é completamente inadmissível aquele que pratica um fato caracterizado como crime e invoca sua religião para se eximir de responsabilidade (p.ex.: uma pessoa, em verdadeiro ritual, alegando sua crença religiosa, sacrifica crianças recém-nascidas para oferecer o sangue à sua divindade – nesse caso, a conduta não está protegida pela liberdade de crença e culto, vez que outros direitos fundamentais, de outras pessoas, estão sendo violados) Vejamos alguns desdobramentos da liberdade de consciência, crença e culto religioso, consoante a jurisprudência: a) ENSINO RELIGIOSO NOS COLÉGIOS: O artigo 210, §1º, estabelece que o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Dessa forma, a escola não poderá reprovar o aluno pelo fato de não frequentar a aula de ensino religioso. b) FERIADOS RELIGIOSO: conforme o entendimento do STF, em que pese o Brasil ser um estado laico, as religiões não podem ser desprezadas, e seus respectivos feriados são compreendidos como a cultura que também deve ser preservada. c) CASAMENTO PERANTE AUTORIDADE RELIGIOSA: o casamento celebrado perante qualquer religião ou crença, desde que siga o rito estabelecido no Código Civil, terá a mesma validade que o casamento civil. d) TRANSFUSÃO DE SANGUE NAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ: conforme o entendimento do STF, não deve ser reconhecido como crime de constrangimento ilegal (art. 146, §3º, inciso I do CP) na hipótese das testemunhas de Jeová se estiver o médico diante da urgência ou perigo iminente, ou se o paciente for menor de idade. 15 e) CRUCIFIXOS EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS: o Conselho Nacional de Justiça tem entendido que não há qualquer óbice constitucional para os crucifixos em repartições públicas, pois se tratar de um símbolo cultural e não religioso. f) GUARDA SABÁTICA: outro tema bastante polêmico está relacionado a obrigatoriedade ou não do Estado ter que designar data alternativa para realização de concursos públicos, quando a data da prova tiver sido fixada em dias que devam ser guardados, como acontece com os Adventistas do Sétimo Dia (sábado – de repouso e de culto) e os Judeus (Shabat – do pôr do sol da sexta- feira até o pôr do sol do sábado). O tema ainda está pendente de julgamento no STF. O que os concursos vem adotando é a possibilidade de ―atendimento a necessidades especiais nas provas‖, e a prova ser realizada no mesmo dia, mas após as 18 horas. 4.7 – LIBERDADE DE ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA OU DE COMUNICAÇÃO. INDENIZAÇÃO EM CASO DE DANO (Art. 5º, IX e X da CF) IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Veda-se a censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, §2º da CF) porém, apesar da liberdade de expressão acima garantida, a lei federal deverá regular as diversões públicas e os espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada (art. 220, §3º da CF). Ocorre que, se durante as manifestações da liberdade intelectual, artística, científica e de comunicação, houver violação da intimidade da vida privada, honra e imagem de pessoas, será assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação (art. 5º, X da CF) STF E A LIBERDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E DE COMUNICAÇÃO: A) PROGRAMAS HUMORÍSTICOS: ―Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de ‗imprensa‘, sinônimo perfeito de ‗informação jornalística‘ (§ 1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, V. A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, conforme decisão majoritária do STF na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia de que a locução ‗humor jornalístico‘ enlaça pensamento crítico, informação e criação artística.‖ (ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1º-7-2011.) B) RELATIVIZAÇÃO DA LIBERDADE: "As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF (CF, art. 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o 'direito à incitação ao racismo', dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica." (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9- 2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.) 4.8 - INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, X da CF): Estabelece o texto constitucional que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X). A respeito desse dispositivo, relevantes as seguintes orientações jurisprudenciais: a) Protege tanto as pessoas naturais como as pessoas jurídicas (exemplo: uma pessoa jurídica poderá ter a sua imagem violada, fazendo jus à indenização); b) Não se exige, para o fim de indenização por dano moral, a comprovação de efetivo prejuízo à reputação da vítima (exemplo: a simples utilização indevida da imagem da pessoa faz nascer o direito à indenização, ainda que desse uso não advenha efetivo prejuízo à reputação davítima); c) A dor, o sofrimento, o constrangimento e o desconforto também são indenizáveis a título de dano moral (exemplo: o STF reconheceu o direito à indenização por dano moral à mãe cujo filho foi assassinado nas dependências da prisão, em face da dor sofrida pela perda desse ente querido; segundo o STF, o atraso injustificado de vôo e o extravio de bagagem em viagens também são indenizáveis a título de dano moral, visto que essas circunstâncias também trazem desconforto e constrangimento à vítima); d) Em homenagem à dignidade humana, bem assim à inviolabilidade da intimidade, o indivíduo não está obrigado a se sujeitar ao exame de DNA, como meio de comprovação da paternidade. OBS.: QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E O TTRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: O TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que 16 importem quebra de sigilo bancário. Ao reafirmar essa orientação, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança a fim de cassar a decisão daquele órgão, que determinara à instituição bancária e ao seu presidente a apresentação de demonstrativos e registros contábeis relativos a aplicações em depósitos interfinanceiros. Entendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o TCU não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrição a direito fundamental (CF, art. 5º, X: ―são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação‖), logo, deveriam ser interpretadas restritivamente. Precedente citado: MS 22801/DF (DJe de 14.3.2008). MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.4.2012. (MS-22934) 4.9 – INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (Art. 5, XI da CF): XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Estabelece a Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI). Desse dispositivo, devemos observar algumas considerações. Vejamos a) CONCEITO DE CASA: o vocábulo ―casa‖ alcança não só a residência do indivíduo como também recintos de ordem profissional, tais como o consultório do médico, o escritório do advogado, as dependências da empresa não-franqueadas ao público, os quartos de hotéis etc.; b) HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A VIOLAÇÃO DOMICILIAR: a penetração sem consentimento do morador só poderá ocorrer nos casos de flagrante delito (prática atual de um crime), desastre (incêndio, por exemplo), para prestar socorro (no caso de um acidente com o morador no interior da casa, por exemplo) ou por ordem judicial (determinação de um juiz para a execução de um mandado de busca e apreensão, por exemplo); c) QUESTÃO TEMPORAL: no caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, a penetração poderá ser a qualquer hora do dia ou da noite; por ordem judicial somente se permite a penetração durante o dia; d) NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL – CLÁUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL: por força desse dispositivo, não temos mais a possibilidade de determinação de busca e apreensão administrativa (uma autoridade fiscal ou policial não poderá, sem o consentimento do morador e sem autorização judicial, ingressar forçosamente no domicílio para a apreensão de documentos; um Auditor-Fiscal, por exemplo, diante de resistência do empresário, não poderá adentrar forçosamente nas dependências de determinada empresa, sem ordem judicial, ainda que tenha conhecimento da prática de graves ilícitos fiscais no interior de suas dependências). STF E A INVIOLABILIDADE DOMICILIAR: A) BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA: ―O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes. B) CONCEITO DE CASA PARA O STF: "Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito normativo de ‗casa‘ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)." (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-2007, Segunda Turma, DJ de 18-5-2007.) C) NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL – CLÁUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL: "A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. É que se exprime princípio constitucional da reserva de jurisdição. D) CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL NO PERÍODO NOTURNO: Conforme orientação do STF, é possível o ingresso na residência no período da noite quando em cumprimento de determinação judicial para instalar escutas telefônicas. Segundo o STF, ―a escuta 17 ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial‖. Para o STF, tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnávelde criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição consequente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. E) PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA BUSCA NO INTERIOR DE CARROS: Prescinde de mandado judicial a busca por objetos em interior de veículo de propriedade do investigado fundada no receio de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito, salvo nos casos em que o veículo é utilizado para moradia, como é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers. Isso porque, nos termos do art. 244 do CPP, a busca nessa situação equipara-se à busca pessoal. HC 216.437-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/9/2012. 4.10 – INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES (Art. 5º, XII da CF): XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Reza o texto constitucional que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII). Sobre esse dispositivo, temos o seguinte: a) Embora a expressa autorização constitucional seja, apenas, para a violação das comunicações telefônicas, não se pode afirmar que as demais inviolabilidades são absolutas, visto que não há direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto (assim, tais inviolabilidades não podem ser invocadas para acobertar práticas ilícitas, como a prática de um crime; nessas situações, poderá o magistrado autorizar a violação da correspondência, por exemplo, sem ofensa ao texto constitucional); ademais, vimos que o próprio texto constitucional autoriza restrições a essas garantias constitucionais nos casos de estado de defesa e estado de sítio (artigos 136, § 1º; e art. 139, respectivamente); b) Mesmo no caso das comunicações telefônicas, a sua violação só será possível se obedecidos os seguintes requisitos: (i) autorização judicial; (ii) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer; (iii) somente no âmbito penal, para o fim de instrução processual penal ou investigação criminal; c) Somente os membros do Poder Judiciário poderão autorizar a interceptação telefônica; não há possibilidade dessa autorização por ato de autoridade policial, de membro do Ministério Público, tampouco de comissão parlamentar de inquérito (CPI); d) Ademais, o membro do Poder Judiciário não poderá autorizar a interceptação telefônica no âmbito de um processo administrativo ou de um processo judicial de natureza cível (ação popular, ação de improbidade administrativa, ação de indenização por dano moral etc.); caso o magistrado o faça, estará desrespeitando a Constituição Federal, visto que esta só permite a interceptação no âmbito penal, para o fim de investigação criminal ou instrução processual penal; e) A Lei nº 9.296, de 1996, que regulamenta esse dispositivo constitucional, estabeleceu também a possibilidade de violação das comunicações realizadas por meio do emprego da telemática e informática (e-mail, fax, telex etc.); assim, a interceptação das comunicações realizadas por esses meios segue as mesmas regras constitucionais previstas para a interceptação das comunicações telefônicas. Nota: Até a edição da Lei 9.296/1996, o entendimento do Tribunal era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). STF E A INVIOLABILIDADE DAS CORRESPON- DÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES: A) GRAVAÇÃO TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita.‖ (AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8- 2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.) No mesmo sentido: RE 630.944-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-10-2011, Segunda Turma, DJE de 19- 12-2011. 18 B) GRAVAÇÃO TELEFÔNICA FEITA POR TERCEIRO COM AUTORIZAÇÃO DE UM DOS INTERLOCUTORES: ―Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o art. 5º, LVI, da Constituição, com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna).‖ (HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-1997, Primeira Turma, DJ de 15-8-1997.) C) ANÁLISE DOS ÚLTIMOS REGISTROS TELEFÔNICOS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO: Não há ilegalidade no fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do art. 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados, e não dos dados. Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. D) ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO: O STF, como intérprete maior
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