Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
AULA 08: Serviços públicos. SUMÁRIO 1) INTRODUÇÃO À AULA 08 2 2) SERVIÇOS PÚBLICOS 2 2.1. INTRODUÇÃO E CONCEITO 2 2.2. COMPETÊNCIA 5 2.3. CLASSIFICAÇÃO 9 2.4. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE 14 2.5. REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO (PRINCÍPIOS) 16 2.6. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO 19 2.7. CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 20 2.7.1. DEFINIÇÕES E ASPECTOS GERAIS 20 I. CONCESSÃO 20 II. PERMISSÃO 21 2.7.2. LICITAÇÃO PRÉVIA À CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS 28 2.7.3. PRAZO 30 2.7.4. RESPONSABILIDADE 30 2.7.5. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUÁRIO 31 2.7.6. EXTINÇÃO DA CONCESSÃO OU PERMISSÃO 33 2.8. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 37 2.8.1. INTRODUÇÃO, CONCEITO E MODALIDADES 37 2.9. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 43 3) RESUMO 44 4) QUESTÕES 46 5) REFERÊNCIAS 52 Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 1 1) Introdução à aula 08 Que bom que você veio para nossa aula 08 de Direito Administrativo, do curso preparatório para Agente da PRF. Nesta aula 08, abordaremos: “7 Serviços públicos: conceito, classificação, regulamentação, formas e competência de prestação.”. A Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as questões tratadas ao longo dela. Use esses dois pontos da aula na véspera da prova! Separei as melhores questões do CESPE para você se preparar! Num concurso como este, a matéria é muito extensa. Não há como você ler a matéria hoje e apreender tudo até no dia da prova. Por isso, programe-se para ler os resumos na semana que antecede a prova. Lembre-se: o planejamento é fundamental. Chega de papo, vamos a luta! 2) Serviços Públicos 2.1. Introdução e conceito Para iniciar o estudo sobre serviços públicos, importante destacar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 175, atribui expressamente ao Poder Público a titularidade para a prestação de serviços públicos. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 2 Note que a prestação do serviço público pode ser executada de maneira DIRETA (pela própria Administração Pública Direta ou Indireta) ou INDIRETA (por particulares, mediante delegação, por meio de concessão ou permissão). No caso da execução indireta, é obrigatória licitação prévia. ATENÇÃO!!! A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível, ou seja, nunca sai das mãos da Administração Pública. O que pode ser transferido aos particulares é a execução do serviço público, mas nunca a titularidade. Questão de concurso 1) (CESPE/ANAC/Analista/2009) Na concessão de serviço público, o poder concedente transfere ao concessionário apenas a execução do serviço, continuando titular do mesmo, razão pela qual pode rescindir o contrato unilateralmente por motivo de interesse público. Fácil o item, não é? Tá na cara que a questão está correta. 2) (CESPE - 2012 - PC-CE - Inspetor de Polícia) A titularidade dos serviços públicos é conferida expressamente ao poder público. Exatamente! A Constituição Federal de 1988, em seu art. 175, atribui expressamente ao Poder Público a titularidade para a prestação de serviços públicos. Gabarito: Certo. A Lei nº 8.987/95 é o diploma normativo específico que regula a forma pela qual o Estado transfere a prestação de serviço público para o setor privado, mediante delegação (concessão e permissão). Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 3 É possível a delegação de serviços públicos mediante autorização? Sim, em hipóteses excepcionais (ex: telecomunicações). Sem prejuízo do disposto anteriormente, que descreve a regra geral dos serviços públicos no Brasil, há atividades que devem ser prestadas como serviços públicos pelo Estado, sem intuito de lucro, mas também podem ser exercidas complementarmente pelo setor privado por direito próprio, como serviços privados, sem adotar o regime de delegação. Essa situação peculiar é própria de atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais (exs: educação e saúde). Nesse caso, a titularidade dos serviços públicos não é exclusiva do poder público. Já podemos abordar, nesse momento, o conceito de serviço público. Apesar de não haver essa definição na Constituição ou nas leis, convém registrar, preliminarmente, que a expressão “serviço público” pode ser empregada em um sentido subjetivo, referindo-se ao conjunto de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas, ou em um sentido objetivo, quando trata de determinada coleção de atividades. Para o nosso estudo, interessa apenas o sentido objetivo. Para o sentido objetivo, prevalece o conceito formal que considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, POR OPÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO (=em razão da previsão em normas), essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público. ATENÇÃO!!! Segundo entendimento doutrinário dominante, o Brasil filia-se à corrente formalista. Questão de concurso 3) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) O dispositivo constitucional que preceitua caber ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 4 Fomento (estímulo no setor econômico) Polícia (restrição de direitos) Intervenção (restrição de propriedade) sob o regime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação, a prestação de serviços públicos, demonstra que o Brasil adotou uma concepção subjetiva de serviço público. Como vimos acima, essa questão está errada, pois entende-se que o Brasil adotou a corrente formalista de serviço público. Leve para a prova o conceito de Di Pietro de serviço público: Maria Sylvia Di Pietro define serviço público, restritivamente, como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” (Direito Administrativo, 2009) Por fim, para entender melhor onde se localiza o serviço público na atividade estatal, veja o esquema abaixo: ESTADO Atividade LEGISLATIVA Atividade ADMINISTRATIVA SERVIÇOS PÚBLICOS (ativ. prestacionais) Atividade JUDICIÁRIA 2.2. Competência Os três entes federativos são competentes para a prestação de serviços públicos, sendo essas competências discriminadas pela Constituição. Para a repartição de competências, adotou-se o princípio da predominância do interesse. As competências da União, matérias de interesse predominantemente geral, são exclusivas (indelegabilidade a outros entes federados) e taxativas. DireitoAdministrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 5 O art. 21 da Constituição prevê a competência da União para prestar diversos serviços públicos. Dentre os incisos desse artigo, destacam-se os seguintes: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: Contudo, o inciso mais importante do art. 21 é o XII. Leia, com MUITA ATENÇÃO, esse dispositivo: Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Tenha sempre em mente que é a União quem tem a competência para prestar os seguintes serviços: Postal; Correio aéreo nacional; Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 6 Telecomunicações; Radiodifusão sonora e de sons e imagens; Instalações de energia elétrica; Navegação aérea; Transporte ferroviário e aquaviário entre portos; Portos; Transporte rodoviário interestadual e internacional. CUIDADO, não caia na pegadinha: transporte rodoviário entre municípios de um mesmo estado não é de competência da União. Dica! O STF e STJ por vezes utiliza a palavra “exclusiva” e em outras “privativa”, não brigue com a questão por causa desses termos! Questões de concurso 4) (CESPE/ANAC/Analista/2009) O serviço postal, o Correio Aéreo Nacional, os serviços de telecomunicações e de navegação aérea são exemplos de serviços públicos exclusivos do Estado. Essa questão encontra-se na linha do que descreve di Pietro: “Na Constituição, encontram-se exemplos de serviços públicos exclusivos, como o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XII), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no art. 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º)” (2003, p. 328). Por isso, o gabarito está correto. 5) (CESPE - 2012 - TJ-RO - Analista Processual) Em relação aos serviços públicos, considera-se a) o serviço postal um serviço público privativo. b) a implantação do serviço de abastecimento de água um serviço público singular. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 7 c) o serviço de distribuição de gás canalizado um serviço público comum. d) a divulgação de atos administrativos pela imprensa oficial um serviço de utilidade pública. e) o serviço de energia elétrica um serviço social. Como vimos, o serviço postal é um serviço público privativo, ou exclusivo! As duas formas estão corretas. Gabarito Letra “a”. 6) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União, como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, estão enumerados taxativamente na CF. Vamos revisar os serviços outorgados à União: Postal; Correio aéreo nacional; Telecomunicações; Radiodifusão sonora e de sons e imagens; Instalações de energia elétrica; Navegação aérea; Transporte ferroviário e aquaviário entre portos; Portos; Transporte rodoviário interestadual e internacional. Gabarito: Certo. 7) (CESPE – 2013 –CNJ –Analista Judiciário)Defere-se competência concorrente aos entes federativos para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 8 Vimos que é competência exclusiva da União a prestação de serviço de instalação de energia elétrica. E o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional. Gabarito: Errado. Com relação aos serviços postais, o STF declarou que o monopólio dos Correios para prestar esses serviços foi recepcionado pela Constituição (ADPF 46). No tocante aos estados e ao DF, somente se encontra discriminada a competência para exploração dos serviços locais de gás canalizado. De resto, a eles pertence a competência remanescente ou residual, ou seja, a realização de todos os serviços não atribuídos à União nem de interesse local dos municípios (matérias de interesse regional). O STF já teve oportunidade de decidir que é da competência dos estados a exploração e a regulamentação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros. Os municípios possuem as competências relacionadas a seus interesses locais, conforme preceitua o art. 30, CF. Exemplos: serviços de coleta de lixo, de transporte coletivo urbano, de promoção da proteção do patrimônio histórico-cultural, etc. O STF já decidiu que os serviços funerários constituem serviços municipais. Além disso, existem as competências comuns, arroladas no art. 23, CF, em que deve haver atuação paralela de todos os entes federativos. Exemplos: saúde, educação, assistência social, combate à pobreza e a calamidades, proteção do meio ambiente, etc. 2.3. Classificação Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 9 Utilizando a natureza do serviço público como critério, não existe consenso na doutrina ou na jurisprudência no que concerne à adoção de uma classificação uniforme. A classificação mais aceita é a que adota por critério os destinatários do serviço público, classificando-o em: serviços gerais ou uti universi e serviços individuais ou uti singuli. Essa distinção possui relevância principalmente no âmbito tributário, uma vez que somente os serviços prestados uti singuli podem ser fato gerador de taxas, enquanto que os serviços uti universi devem ser custeados por impostos e não por taxas nem tarifas. Vejamos as principais características de cada espécie: Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 10 GERAIS OU UTI UNIVERSI INDIVIDUAIS OU UTI SINGULI Prestados à coletividade ou postos à sua disposição, em caráter geral e em condiçõesde igualdade Prestados de forma individualizada a pessoas específicas Usuários indeterminados e indetermináveis Número determinado ou determinável de usuários Serviços indivisíveis (não é possível determinar quem os utiliza ou quanto é utilizado para cada um) Serviços divisíveis (passíveis de utilização, separadamente, por cada um dos usuários e essa utilização é mensurável) Normalmente, são gratuitos, ou seja, não são cobrados do usuário, pois são mantidos por toda a sociedade São divididos, medidos e cobrados do usuário na proporção de sua utilização. Podem ser remunerados por meio de taxa (prestação por ente público – regime legal – é tributo) ou de preços públicos (prestação por particular delegado do Estado – regime contratual – não é tributo) Não há, necessariamente, relação jurídica específica com o Estado Há relação jurídica entre o usuário e o prestador (ex: contrato) Exemplos: iluminação pública, limpeza urbana, conservação de logradouros públicos, policiamento urbano, garantia da segurança nacional, estradas, saúde, segurança Exemplos: coleta domiciliar de lixo, fornecimento domiciliar de água, gás, energia elétrica, serviço postal, telefônico, etc Por falar em impostos, taxas e tarifas, qual é a natureza jurídica do valor cobrado em sua conta de luz ou de água? O entendimento consagrado no STJ e no STF é no sentido de que a sua conta de água ou luz cobra tarifa ou preço público. Vale ler o seguinte trecho de julgado do STJ: “Este Tribunal Superior, encampando entendimento sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a contraprestação cobrada por Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 11 concessionárias de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público” (ERESP 690609). Outra classificação também mencionada no estudo do serviço público é quanto à delegabilidade. O serviço público pode ser delegável ou indelegável. Em regra, os serviços são delegáveis, pois o Estado pode transferir a execução do serviço a um particular, por meio da concessão, permissão ou autorização. Há casos, contudo, que há a indelegabilidade, como nos serviços que se traduzem na manifestação do poder de polícia. Com relação à autorização no exercício do poder de polícia quis dizer aquela autorização que um comerciante, por exemplo, pede ao poder público (à prefeitura) para abrir uma empresa, o famoso "alvará de funcionamento". Ou então, aquela autorização também pedida pelo cidadão à prefeitura para construir. Todas essas autorizações são dadas no exercício do poder de polícia, pois representa um controle prévio de legalidade (a loja só vai funcionar e a construção só poderá ser realizada se preencherem todas as condições de segurança, de localização etc. estabelecidas previamente em lei pelo Município). Essa autorização difere da estudada nesta aula, pois aqui tratamos de uma autorização para o exercício de um serviço público, como o transporte público individual realizado por taxistas, por exemplo. O poder de polícia, administrativo ou judiciário, não pode ser delegado. A última classificação que por vezes é cobrada em concursos é a que subdivide o serviço público em próprio e impróprio. Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem as necessidades básicas da sociedade e, por isso, o Estado presta esses serviços diretamente (pela administração direta ou indireta) ou por meio de empresas delegatárias (concessionárias e permissionárias). Ex: fornecimento de água, energia elétrica, tratamento de esgoto etc. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 12 O impróprios são aqueles que atendem a necessidades da coletividade, mas não é o Estado quem os executa (nem direta nem indiretamente). Nesses serviços, o Estado apenas fiscaliza e regulamenta a sua execução por entidades privadas (ex: instituições financeiras, seguradoras etc.). Questão de concurso 8) (CESPE/DPE-AL/Defensor/2009) Os serviços públicos uti singuli são aqueles prestados à coletividade, que têm por finalidade a satisfação indireta das necessidades dos cidadãos, tais como o serviço de iluminação pública e o saneamento. 9) (CESPE/MS/Analista/2010) A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto prestados por concessionária de serviço público é de tarifa ou preço público. A primeira questão deste grupo está errada, pois o conceito apresentado é o de serviços públicos uti universi. Por fim, a segunda questão do grupo está correta, conforme consignado no STJ: “Este Tribunal Superior, encampando entendimento sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público” (ERESP 690609). 10) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público. Pessoal, tem como dividir quanto de iluminação pública cada um utilizou, bem como quanto de policiamento público? Óbvio que não! Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 13 Tais situações apresentadas na questão são exemplos de serviços gerais ou uti universi. Gabarito: Certo. 11) (CESPE - 2012 - MPE-PI - Analista Ministerial) Consideram- se serviços públicos coletivos (uti universi) aqueles que têm por finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos, como são os de energia elétrica domiciliar e os de uso de linha telefônica Nesse caso trata-se de serviço público individual ou uti singuli. Além disso, é o serviço uti singuli “que tem por finalidade a satisfação individual e direta”. Gabarito: Errado. Você percebeu que a classificação dos serviços públicos é tema muito cobrado em provas, por isso, ESTUDE-A COM CARINHO. 2.4. Regulamentação e controle Muitos exercícios ajudam você a fixar a matéria. Vamos juntos, pois se você parar, você vai ser atropelado pelo caminhão de gente que está, nesse momento, estudando nas bibliotecas! Passemos agora ao estudo da regulamentação dos serviços públicos. Essa regulamentação é promovida pelo Estado com a edição das leis necessárias ao estabelecimento das condições e diretrizes gerais de sua prestação, bem como a edição dos atos administrativos infralegais destinados a regulamentar e dar fiel execução a essas leis. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 14 Veja bem: mesmo os serviços públicos delegados aos particulares são regulados pelo Estado, pois este não perde a titularidade do serviço. A competência para regulamentar é sempre do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço. Já o controle dos serviços públicos deve ser exercido pela própria administração pública, pela população em geral, bem como pelos órgãos incumbidos de tutelar interesses coletivos e difusos (exs: MP, órgãos de defesa do consumidor). No caso dos serviços públicos, o dever de controle por parte da Administração é ainda mais necessário, uma vez que os serviços públicos devem ser adequados, eficientes e contínuos, por interessaremdiretamente à população. Não podemos encerrar este ponto sem mencionar as modalidades de fiscalização (parágrafo único do art. 30 da Lei nº 8.987/95): 1. Fiscalização PERMANENTE: realizada por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, nos moldes da ordinariamente prevista para os contratos administrativos em geral; e 2. Fiscalização PERIÓDICA: realizada periodicamente, de acordo com norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários (comissão tripartite). Por fim, a lei informa que é assegurado a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões e permissões de serviços públicos. O dispositivo não exige que o requerente seja usuário nem que demonstre interesse pessoal (art. 22 da Lei 8.987/95). ATENÇÃO!!! Lembre-se que as concessões e permissões são espécies de contratos administrativos, sujeitando-se, portanto, Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 15 às cláusulas exorbitantes peculiares, que conferem à Administração uma posição de supremacia na relação contratual, com prerrogativas próprias de Direito Público, como a possibilidade de rescisão unilateral do contrato. Não se esqueça, também, que é possível o ato ou fato lesivo ser apreciado pelo Poder Judiciário, que anulará os atos ilegais ou ilegítimos e ainda determinará a reparação dos danos eventualmente suportados pelos usuários ou pela Administração. Por fim, vale mencionar que, atualmente, o contrato de concessão pode prever o emprego de mecanismos privados (p. ex: arbitragem) para a solução de disputas relacionadas ao contrato. Questão de concurso 12) (CESPE – 2013 –CNJ – Analista Administrativo) É permitido ao Estado delegar a prestação de determinados serviços públicos a particulares, competindo-lhe, todavia, o controle sobre sua execução. Como afirmado em aula: o controle dos serviços públicos deve ser exercido pela própria administração pública, pela população em geral, bem como pelos órgãos incumbidos de tutelar interesses coletivos e difusos. Gabarito: Certo. 2.5. Requisitos do serviço público (Princípios) Segundo prevê o art. 6º da Lei nº 8.987/95, toda prestação de serviço público deve assegurar aos usuários um serviço ADEQUADO. A Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 16 lei estabeleceu alguns requisitos mínimos para que o serviço seja considerado adequado. Tão grande a importância desses requisitos que a doutrina os eleva à categoria de princípios da prestação dos serviços públicos. Vamos a eles: 1. Regularidade: obediência a um padrão de qualidade. Os serviços públicos devem funcionar de acordo com um conjunto de normas previamente previstas (controle de qualidade), que se encontrem em lei ou contrato de prestação de serviços 2. Continuidade (ou permanência): a regra é que o serviço público não pode ser interrompido/paralisado sem justa causa, por visar à satisfação do bem-estar social. MUITA ATENÇÃO!!! Existem 3 formas de paralisação que não violam esse princípio: ● Situações emergenciais, independente de aviso prévio. Ex: caiu um raio e o serviço de energia foi interrompido ● Necessidades técnicas, após aviso prévio. Ex: limpeza/manutenção de postes de energia elétrica ● Falta de pagamento do usuário, após aviso prévio (no caso de serviços públicos “uti singuli”. O STJ autorizou a concessionária a interromper o fornecimento do serviço de energia elétrica em razão do não pagamento, mediante aviso prévio (AG 1200406 – AgRg). A Corte Superior, contudo, observando o princípio da continuidade do serviço público, não autoriza o corte de energia elétrica em unidades públicas essenciais, como em escolas, hospitais, serviços de segurança pública etc. (ERESP 845982). 3. Eficiência: o serviço público deve funcionar segundo padrões mínimos de eficiência. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 17 4. Segurança: o serviço público deve ser prestado de modo a não oferecer riscos ou prejuízos à coletividade. 5. Atualidade: o serviço público deve ser prestado com equipamentos e técnicas modernas/atualizadas e por pessoal devidamente habilitado. 6. Generalidade: deve ser assegurado o atendimento sem discriminação a todos os que se situem na área abrangida pelo serviço, efetivamente ou potencialmente, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. 7. Cortesia na prestação: deve-se tratar as pessoas com urbanidade durante a prestação do serviço público 8. Modicidade das tarifas: quando o serviço público é prestado por particular, ele precisa ser remunerado mediante tarifa. A tarifa deve ser equilibrada/razoável (remuneração/satisfação do prestador dos serviços e não exorbitante para o usuário), vedada à obtenção de lucros extraordinários. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. Questões de concurso 13) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) A lei geral de concessão não autoriza a suspensão do fornecimento de energia elétrica, pelo inadimplemento por parte do usuário, já que o acesso ao serviço de energia elétrica decorre da própria dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer sobre os interesses econômicos da concessionária. Por contrariar a jurisprudência do STJ acima mencionada, a questão está errada. 14) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou tarifas justas, que Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 18 proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade. Segundo o princípio da modicidade a questão está certa. Além disso, os serviços públicos podem ser remunerados mediante tarifa ou taxa. Veja, por oportuno, a seguinte Súmula Vinculante do STF: SUMÚLA VINCULANTE Nº 21 do STF: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição. 2.6. Formas e meios de prestação do serviço público Os serviços públicos podem ser prestados de forma: (a) DIRETA (a própria Administração presta); (b) INDIRETA (o serviço é prestado por particulares, que, mediante delegação do poder público, são responsáveis por sua mera execução); (c) CENTRALIZADA (o serviço é prestado pela Administração Direta, ex: Delegacia da Polícia Federal); (d) DESCENTRALIZADA (o serviço é prestado por pessoa diferente do ente federado a que a Constituição atribui à titularidade do serviço, seja por entidade da Administração Indireta, seja por particular, mediante concessão, p.ex.). Por fim, fala-se, ainda, em prestação (e) DESCONCENTRADA, hipótese em que o serviço é executado por órgão, com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço. Agora vamos entrar em um importante e interessante tema, não só dos serviços públicos, mas do direito administrativo como um todo. Vamos em frente! Direito Administrativop/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 19 2.7. Concessão e permissão de serviço público 2.7.1. Definições e aspectos gerais Como já visto anteriormente, a Lei nº 8.987/95 é a lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Ela é um ato normativo de caráter nacional, ou seja, aplicável à União, aos estados, ao DF e aos municípios. Os diversos entes federados podem editar leis próprias acerca de concessões e permissões pertinentes a suas esferas de competência, desde que não contrarie as normas gerais. E quais são as diferenças entre concessão e permissão de serviço público? I. Concessão Com base no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, concessão de serviço público é o contrato administrativo por meio do qual o Estado transfere a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas, mediante licitação na modalidade de concorrência, a prestação de um serviço público e o contratado aceita prestá-lo em seu nome, por sua conta e risco e por prazo determinado, sendo remunerado por tarifa paga pelo usuário final. A lei afirma que a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, podemos afirmar que a sua natureza jurídica é contratual. Existem algumas modalidades que se submetem ao regime jurídico parcialmente diferenciado (Vejamos a divisão apresentada por Di Pietro): Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 20 a) Concessão de serviço público: tradicionalmente disciplinada pela Lei 8.987/95; a remuneração básica decorre da tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço; b) Concessão patrocinada: instituída pela Lei nº 11.079/04; nela se conjugam a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado); c) Concessão administrativa: tem por objeto a prestação de um serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, podendo envolver a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens; está disciplinada também pela Lei nº 11.079/04; nessa modalidade, a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado; d) Concessão de obra pública: Disciplinada pela Lei nº 8.987/95 ou pela Lei nº 11.079/04; e) Concessão de uso de bem público: com ou sem exploração de bem, disciplinada pela legislação esparsa. II. Permissão Já segundo o inciso IV do mesmo dispositivo, permissão de serviço público é a delegação feita à pessoa jurídica ou pessoa física que demonstre condições de prestação em licitação pública (não há exigência legal de uma modalidade específica), formalizada mediante contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo Poder Público. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 21 Para Di Pietro “A permissão de serviço público é, tradicionalmente considerada ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que exerça em seu próprio nome e por sua conta em risco, mediante tarifa paga pelo usuário.”. Afirmei que a permissão é um contrato de adesão com base na Lei, confira: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Boa parte da doutrina defende que a principal diferença entre a concessão e a permissão está na natureza jurídica dos respectivos institutos, como vimos na definição de permissão dada por Di Pietro Maria Sylvia Di Pietro. Recentemente, o Supremo (AI 495.485 AGR / MG) afirmou que não se aplica “o princípio da equivalência e do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, pela simples razão de não se tratar, no caso, de um contrato e sim de permissão.”. Como assim professor? Permissão não é um contrato? Veja a definição que o STF deu de permissão e concessão: A permissão de serviço público é ato administrativo unilateral, a título precário e discricionário da Administração Pública, DIFERENTE da concessão, uma vez que esta é efetivada mediante contrato, precedido de licitação. Para deixar a situação ainda mais complexa, o Supremo assim afirmou sobre a natureza jurídica da permissão e da concessão: Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 22 A natureza jurídica da permissão e a da concessão são divergentes. Esta tem natureza contratual, sendo-lhe aplicada o princípio da equivalência e do equilíbrio patrimonial. Este princípio não se aplica àquela, exatamente, por ser ato unilateral e discricionário, realizando-se por conta e risco do permissionário, com sujeição às normas do Direito Público. Conclusão do entendimento do STF: A concessão tem natureza jurídica contratual; A permissão tem natureza de ato unilateral e discricionário e não contratual (embora a lei afirme que a permissão seja um contrato de adesão); Também podemos concluir pelo voto que o princípio da equivalência e do equilíbrio patrimonial só se aplica a concessão por esta ser um contrato. ATENÇÃO!!! Não confunda permissão de uso de bem público e permissão para outorga de serviço público. A primeira é relacionada ao estudo dos bens públicos e a segunda é a tratada nesta aula. Para sistematizar, destacam-se algumas diferenças existentes entre a concessão e a permissão de serviços públicos: CONCESSÃO PERMISSÃO ● Outorgada à pessoa jurídica ou consórcio de empresas ● Outorgada à pessoa jurídica ou pessoa física ● Contrato estável, ou seja, só se desfaz em casos específicos previstos em lei. ● ato unilateral e discricionário, ou seja, pode ser revogado unilateralmente pelo poder concedente. ● A modalidade de licitação é a concorrência. ● Não há determinação legal de modalidade específica de Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 23 licitação. ● Delegação de serviços de maior complexidade (grandes investimentos). ● Delegação de serviços mais simples (pequenos investimentos). Vamos ver como isso cai em concurso? Questões de concurso 15) (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) A concessão de serviço público é a delegação, à título precário sem licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho. 16) (CESPE/ANAC/Analista/2009) A concessão de serviço público deve ser necessariamente instrumentalizada por contrato. Pela simples leitura do quadro acima, fica fácil concluir que o primeiro item é errado e o segundo correto. 17) (CESPE - 2012 - TCE-ES - Auditor de Controle Externo) A permissão de serviço público é o instituto por meio do qual o Estado atribui o exercício de determinado serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas pelo poder público, e, em razão do princípio da supremacia do interesse público, no contrato de permissão,deve constar garantia de equilíbrio econômico-financeiro, sendo o permissionário remunerado pela própria exploração do serviço, mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. Questões extensas como esta é bom usar a técnica do “Jack estripador”, ou seja, vamos por partes. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 24 Pessoal, a permissão não será concedida simplesmente porque “alguém” aceita prestar o serviço. Existe todo um procedimento de licitação a ser feito. Vimos durante a aula que o princípio do equilíbrio econômico- financeiro não se aplica a permissão, pois segundo o Supremo no AI 495.485 AGR / MG, a permissão não e um contrato, mas ato unilateral. Gabarito: Errado. 18) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato administrativo. Vimos que, de acordo com a lei, a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, está perfeitamente correto afirmar que esse contrato é administrativo. Gabarito: Certo. 19) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra. Essa questão é muito controvertida, mas a banca deu como gabarito ERRADO. Isso porque, o dispositivo da Constituição Federal que regula o tema (art. 175) afirma: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Ocorre que o examinador se esqueceu da seguinte previsão da Lei nº 9.472/97: Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 25 Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação. Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar. Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária. 20) (CESPE - 2012 - TJ-RR - Analista - Processual) Na permissão de serviço público, o poder público transfere a outrem, pessoa física ou jurídica, a execução de serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário. Como conceituado por Di Pietro “... o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que exerça em seu próprio nome e por sua conta em risco, mediante tarifa paga pelo usuário.”. Gabarito: Certo. 21) (CESPE - 2012 - TJ-RR - Administrador) O serviço público concedido não pode ser remunerado por tarifa, visto que não é um serviço do poder público. Vimos na concessão de serviço público que a remuneração básica decorre da tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 26 Gabarito: Errado. 22) (CESPE -2013 – CNJ – Técnico Administrativo) Considere que uma sociedade empresária tenha celebrado contrato administrativo de prestação de serviço com determinado órgão público. Nessa situação hipotética, caso a administração julgue conveniente a substituição da garantia de execução, o contrato poderá ser alterado unilateralmente. Pessoal, essa questão não estava fácil, pois ela engloba dois temas: serviços públicos e contratos administrativos. Na verdade, você consegue respondê-la com os conhecimentos da Lei n. 8666/93. Aqui vai o dispositivo aplicável: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; Perceba que para substituir a garantia não é possível a alteração unilateral. Gabarito: Errado. ATENÇÃO! A Lei nº 9.074/95, em seu art. 2º, tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços públicos mediante concessão ou permissão, sendo aplicável a todos os entes federativos. Ressalva-se dessa obrigação os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a CF, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do DF e dos municípios, desde logo, indiquem como passíveis de ser prestados mediante delegação. O disposto no parágrafo 2º desse dispositivo é que pode derrubar muita gente num concurso. Ele afirma que o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário independe de concessão, permissão ou autorização. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 27 Também o parágrafo 3º contém previsão que representa uma “poça de óleo no percurso do concursando” – CUIDADO! Ele prevê que independem de concessão ou permissão os seguintes transportes: aquaviário de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; e de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular. 2.7.2. Licitação prévia à celebração dos contratos Conforme preceitua o art. 175, CF, as concessões e as permissões de serviço público devem SEMPRE ser precedidas de licitação, sob o regime geral da Lei nº 8.666/93. ATENÇÃO!!! Em regra, não têm aplicação às concessões e permissões de serviço público quaisquer normas legais que legitimem celebração de contratos administrativos sem licitação prévia, a exemplo das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. A exceção foi vista acima. Existe nos contratos de concessão de serviços de telecomunicação, definidos na Lei nº 9.472/97. As concessões, como vimos, devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência. Entretanto, não existe algum critério de julgamento que deva ser considerado preferencial. Mas, professor, a modalidade de licitação é sempre concorrência? Não! Nos termos do inc. I do art. 27 da Lei 9.074, de 1995, admite-se, nos casos de serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da União, exceto serviços públicos de telecomunicações, a modalidade de licitação leilão. O art. 16 da Lei 8.987/95 estabelece como regra geral a ausência de exclusividade na outorga de concessão ou permissão, Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 28 salvo se for técnica ou economicamente inviável a coexistência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo serviço, fundamentadamente demonstrado no ato que precederá o edital de licitação. Na regra geral das licitações é que primeiro ocorre à fase de habilitação (= a Administração avalia a documentaçãoe diz se aquele interessado preenche os requisitos – fiscais, de contabilidade, de capacidade técnica, etc. – para contratar com o poder público) e depois o julgamento (melhor proposta). No art. 18-A da Lei 8.987/95, fica autorizado que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, de forma similar ao que ocorre na modalidade de licitação chamada pregão. Por fim, há cláusulas essenciais que devem constar do contrato de concessão ou permissão. Elas estão no art. 23 da Lei nº 8.987/95, destacando-se a que possibilita a resolução de conflitos por arbitragem. Questão de concurso 23) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) No procedimento de licitação para contratação de serviços públicos, obrigatoriamente a primeira fase será a de habilitação, e a segunda de julgamento da proposta que melhor se classificar, conforme as condições estabelecidas no edital, não sendo possível a inversão dessas fases. Como vimos acima, de acordo com o art. 18-A da Lei 8.987/95, fica autorizado que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, de forma similar ao que ocorre na modalidade de licitação chamada pregão. Item está errado. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 29 2.7.3. Prazo Em regra, o contrato administrativo possui prazo de 12 meses. Na concessão ou permissão, normalmente, o prestador dos serviços públicos investiu em equipamentos para a prestação. Por isso, os prazos dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos são longos, podendo ser prorrogado uma única vez, se previsto no edital. Não há previsão de prazos máximos ou mínimos na Lei nº 8.987/95. ATENÇÃO!! Quanto às parcerias público-privadas, a duração do contrato não pode ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos. 2.7.4. Responsabilidade Inicialmente, indispensável à leitura do art. 37, § 6º, da Constituição: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva, isto é, o indivíduo lesado não precisa alegar que o ato que gerou o dano foi praticado com dolo ou culpa, basta que ele prove que houve o dano e que este foi praticado pela empresa que presta serviço público. Ademais, as concessões e as permissões de serviços públicos, assim como ocorre com os demais contratos administrativos, são celebradas intuitu personae. A regra geral prevista no art. 25, “caput”, da Lei nº 8.987/95 é de que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 30 fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. O §1º do dispositivo acima mencionado permite que a concessionária ou permissionária, sem que isso afaste a sua responsabilidade, contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Essa faculdade diz respeito a contratos privados, firmados entre a concessionária e uma pessoa privada, sem necessidade de consentimento do poder público e sem qualquer participação deste na celebração do contrato. Questão de concurso 24) (CESPE - 2012 - AGU – Advogado) À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal responsabilidade. Observe que a questão fala “não admitindo a lei” e, conforme a lei, a regra geral prevista no art. 25, “caput”, da Lei nº 8.987/95 é de que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Gabarito: certo 2.7.5. Direitos e obrigações do usuário Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 31 O art. 7º da Lei nº 8.987/95 e outros dispositivos da lei estabelecem sete direitos e dois deveres dos usuários: Receber serviço adequado (direito); As tarifas devem ser acessíveis aos usuários, podendo o poder público, até mesmo, subvencionar o serviço para que o preço reduza (direito); Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos (direito); Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (direito); Levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (direito); Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço (direito); Ter à disposição no mínimo seis datas opcionais para escolher os dias de vencimento de seus débitos (direito); Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (dever); Pagar as tarifas que remunerem o serviço público a eles fornecido (dever). CUIDADO – O SEU CONCORRENTE VAI ESCORREGAR: O vínculo jurídico formado entre o prestador e o usuário do serviço público enquadra-se como relação de consumo, razão pela qual pode utilizar contra a concessionária ou permissionária, se necessário, as normas de proteção trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 32 Isso quer dizer que seria possível a restituição, pelo consumidor, daquilo que foi pago à concessionária em razão de cobrança indevida. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que essa restituição em dobro só seria possível nas hipóteses de cobrança indevida por má-fé, abuso de direito ou culpa da concessionária. Se houve cobrança em dobro em razão do de interpretação equivocada de legislação estadual ou de simples engano justificável, não há restituição em dobro (EREsp 1155827/SP, DJe 30/06/2011). 2.7.6. Extinção da concessão ou permissão Chegamos, por fim, ao último aspecto das concessões e permissões de serviços públicos: a sua extinção. Extinta a concessão ou permissão, passam à propriedade do poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária. As hipóteses de extinção da concessão ou permissão são as seguintes: Advento do termo contratual: É a forma ordinária de extinção da concessão, ocorrendo quando chega ao fim o prazo estabelecido no contrato. A concessionária tem direito a indenização quando os investimentos que houver realizado nos bens reversíveis ainda não tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados. O poder concedentedeve promover os levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária (art. 35, §4º). Encampação (“assumir o que é seu”): É a retomada do serviço público pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, em razão de interesse público e sem culpa do contratado. Para isso, deve Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 33 haver: (a) Lei autorizativa específica e (b) Prévia indenização em dinheiro. Caducidade (rescisão administrativa unilateral): É a retomada do serviço público pelo poder concedente em razão de inadimplência total ou parcial do concessionário. A concessionária deve ser comunicada, antes da instauração do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais, com a estipulação de prazo para correção das falhas. O poder concedente deve declarar a caducidade por decreto. As falhas da concessionária que podem ensejar a caducidade são: (a) serviço prestado de forma inadequada ou deficiente; (b) descumprimento de cláusulas contratuais ou disposições legais; (c) paralisação do serviço, ressalvado o caso fortuito e a força maior; (d) perda das condições econômicas, técnicas ou operacionais; (e) descumprimento das penalidades impostas por infrações; (f) não atendimento da intimação do poder concedente para regularizar a prestação do serviço; (g) condenação em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos; (h) transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente. A lei assegura indenização à concessionária, abatendo-se o valor das multas e encargos devidos à Administração. Rescisão: Decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre resultado de uma decisão judicial. Nesse caso, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado que reconheça o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionária a considerar extinto o contrato pela rescisão. ATENÇÃO!!! Nos contratos de concessão de serviços públicos, é absoluta a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido pela concessionária, ao contrário do que ocorre Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 34 nos demais contratos administrativos, em que o contratado só é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da administração pública, podendo, depois disso, paralisar a execução do contrato. Anulação: É a extinção do contrato em decorrência de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou pelo Judiciário, se houver provocação. Quem tiver dado causa à ilegalidade deve ser responsabilizado. Aplica-se, no caso, o art. 59 da Lei nº 8.666/93: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: Essa hipótese de extinção tem como fundamento a natureza pessoal dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos. Para memorizar: Encampação => sem culpa do concessionário. Caducidade => inadimplência total ou parcial do concessionário. Em qualquer desses casos de extinção, como já falamos, é cabível a incorporação ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público mediante indenização. Isso é a Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 35 REVERSÃO, que se fundamenta no princípio da continuidade do serviço público. Para que você não se perca nos estudos, veja como esse ponto costuma cair em concursos: Questões de concurso 25) (CESPE/MS/Analista/2010) Com o advento do termo contratual, tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens reversíveis. 26) (CESPE/TRE-MA/2009) No contrato de concessão de serviço público, havendo a encampação, o concessionário não tem direito à indenização por eventuais prejuízos. 27) (CESPE/TCE-TO/Analista/2008) A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. Conforme observado acima, o que mencionado no primeiro item nesse grupo é justamente o que ocorre quando da extinção da concessão, por isso o item é correto. A indenização é assegurada na encampação. Por isso, o segundo item está errado. Correto o terceiro item, pois reflete uma hipótese de caducidade da concessão. 28) (CESPE - 2012 - TJ-RR – Analista Processual) Configurada a hipótese de caducidade na concessão de serviço público, o Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 36 concessionário tem direito a indenização e não se sujeita a penalidades de natureza administrativa. Como a caducidade ocorre por inadimplemento contratual, não é cabível indenização, senão com relação à parcela não amortizada do capital, que será revertida ao concedente. O concessionário irá responder por todas as consequências de seu inadimplemento, sujeitando-se inclusive às penalidades administrativas cabíveis. Gabarito: Errado. 29) (CESPE - 2012 - AGU - Advogado) Reversão consiste na transferência, em virtude de extinção contratual, dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente. Exatamente o que acabei de afirmar: Em qualquer desses casos de extinção, como já falamos, é cabível a incorporação ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público mediante indenização. Isso é a REVERSÃO, que se fundamenta no princípio da continuidade do serviço público. Gabarito: Certo. 2.8. Parcerias público-privadas 2.8.1. Introdução, conceito e modalidades Contudo, as parcerias público-privadas (PPP) são modalidades específicas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei nº 11.079/2004. Assim, não esmoreça, guerreiro! Continue lendo este tópico da aula para que você não seja surpreendido pelo examinador! As PPPs são definidas como o contrato administrativo por meio do qual o Estado (“parceiro público”) e o concessionário (“parceiro Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 37 privado”) ajustam entre si a gestão, implantação e prestação de um serviço público, mediante investimentos de grande vulto do parceiro privado e uma contraprestação pecuniária do parceiro público, com divisão de ganhos e perdas entre os parceiros, nas modalidades concessão administrativa e concessão patrocinada. ATENÇÃO!!! Aqui o Estado paga ao concessionário e ambos dividem os riscos,totalmente diferente do que ocorre na concessão comum. As PPPs são destinadas a investimentos de grande vulto, os quais o poder público não tem condições de suportar sozinho. Por isso, o Estado vai até o setor privado buscar um parceiro para viabilizar a prestação de um serviço público ou a construção de uma obra de grande porte. O principal propósito das PPPs é promover a eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade. E quais são as espécies de parcerias público-privadas? São elas: 1. Concessão PATROCINADA: semelhante à concessão comum, porém envolve uma contribuição pecuniária adicional ao valor da tarifa cobrada do usuário. O Estado patrocina a concessão, complementando a remuneração. É utilizada quando o valor da tarifa é insuficiente 2. Concessão ADMINISTRATIVA: é a concessão de serviços públicos em que o Estado é o usuário direto ou indireto dos serviços, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Ou seja, é uma concessão de serviços públicos nos casos em que a cobrança de tarifa é impossível (ponto de vista legal) ou inviável (ponto de vista fático), assumindo o Estado o pagamento integral do concessionário. Podemos exemplificar da seguinte forma: Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 38 Concessão simples: uma rodovia federal que já existe e o Estado concede a uma empresa para explorar a estrada, cobrando pedágio e, em contrapartida, a concessionária fica obrigada a manter, ampliar e modernizar a rodovia com o dinheiro do pedágio. Em se tratando de Concessão patrocinada: o município quer construir uma linha de metrô (custo elevadíssimo), consegue parte do dinheiro, mas não tudo, faz uma PPP com uma empresa ou um consórcio para que este execute a obra com o valor que o município conseguiu, custeie o resto do seu próprio bolso e recupere o dinheiro com o valor do bilhete do metrô que a população vai pagar quando a obra estiver pronta somado ao que o município vai desembolsar ao longo do tempo quando a obra estiver pronta (há duas contraprestações). No caso de Concessão administrativa: o Estado quer construir um novo Centro Administrativo para abrigar todas as secretarias. A obra é orçada em 1 bilhão. O Estado não tem dinheiro, faz uma PPP com uma empresa ou consórcio para que este custeie parcialmente a obra e o Estado promova a remuneração do parceiro privado ao longo do tempo. Aqui não há custeio pela população beneficiada, pois não há um servido prestado diretamente à população, como no caso do metrô. De acordo com o limite de recurso disponibilizado pelo Estado, há necessidade de autorização legislativa específica. Se mais de 70% da remuneração do parceiro privado for patrocinada pelo Estado, será necessária uma lei autorizando a realização da PPP. Ademais, ainda em se tratando de disponibilização de recursos pela Administração, essa contraprestação só poderá ser dada após a disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público- privada. Se apenas parte do serviço está sendo fruído, a Administração pode efetuar o pagamento da contraprestação de forma proporcional, se isso estiver previsto no contrato. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 39 Se os riscos nas PPPs são suportados pelo parceiro público e pelo privado, quais são as garantias que a empresa privada terá de que a Administração honrará com o pagamento da contraprestação? PPPs: Para responder a essa pergunta, basta ler o art. 8º da lei das Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei. Professor, mas como se celebra uma PPP? Uma PPP se celebra por meio de um contrato precedido de licitação na modalidade concorrência. Ou seja, o poder público deve promover uma licitação para escolher o melhor parceiro privado. Antes de abrir a licitação, a Administração deve fazer constar o objeto da PPP no plano plurianual, pois trata-se de contratação de grande vulto. Além disso, as minutas de edital e de contrato devem ser submetidas à consulta pública. IMPORTANTE: A modalidade de licitação na PPP é a concorrência. Contudo, os arts. 12 e 13 da Lei nº 11.079/04 autorizam a inversão da fase de julgamento e qualificação de propostas técnicas e também a inversão das fases de habilitação e julgamento. Assim, o edital da PPP pode prever que primeiro serão qualificadas as propostas técnicas e depois julgadas as propostas, de modo que os Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 40 licitantes que não alcançarem a pontuação técnica mínima sequer apresentarão as suas propostas. Também pode prever que primeiro haja o julgamento das propostas e só depois seja promovida a habilitação. Desse modo, se o primeiro lugar possuir habilitação regular, não será necessário à análise dos documentos dos demais concorrentes. Outra medida que visa acelerar a licitação na PPP é a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. E o que acontece quando finalizada a licitação, professor? Muita calma nessa hora, meus caros! Finalizada a licitação e antes de celebrar o contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Confira, com atenção, a redação do art. 9º da Lei nº 11.079/04: Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. § 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. § 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. § 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita– Aula 08 41 Por fim, encerramos este tópico com uma informação IMPORTANTE: O art. 2º, §4º, da Lei nº 11.079/2004 dispõe que é vedada a celebração de parceria público-privada: 1. cujo valor do contrato seja inferior a 20 milhões de reais; 2. cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos ou superior a 35 anos; ou 3. que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Perceba: afirmamos desde o início que as PPPs servem para contratações de grande vulto, o que justifica a proibição de contratos inferiores a 20 milhões e de períodos menores do que 5 anos. Vamos treinar um pouco? Questões de concurso 30) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) No contrato de concessão patrocinada, no âmbito das parcerias público-privadas, os riscos do negócio jurídico decorrentes de caso fortuito ou força maior serão suportados exclusivamente pelo parceiro privado. 31) (CESPE/SEAD-PB/Advogado/2009) A celebração de contrato de PPP, qualquer que seja o valor envolvido na contratação, é autorizada por lei. O primeiro item está equivocado, pois os riscos, numa PPP são suportados por ambas as partes (parceiro público e Estado). O segundo item contraria o disposto no art. 2º, §4º, da Lei nº 11.079/2004, por isso está errado. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 42 Convido vocês a analisarem com carinho o seguinte quadro, que apresenta a diferença entre as 3 espécies de delegação de serviço público na modalidade de concessão: CONCESSÃO COMUM CONCESSÃO PATROCINADA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA Delegação comum de serviço público Parceria público- privada Parceria público- privada Regida pela Lei nº 8.987/95 Regida pela Lei nº 11.079/2004 Regida pela Lei nº 11.079/2004 Cobrança de tarifa suficiente para viabilidade do empreendimento Valor de tarifa e quantidade dos usuários insuficiente para viabilidade total do empreendimento Cobrança de tarifa impossível (ponto de vista legal) ou inviável (ponto de vista fático) Pagamento pelo usuário Pagamento pelo usuário e pelo Estado Pagamento pelo Estado Questão de concurso 32) (CESPE/SEAD-PB/Advogado/2009) Enquanto as concessões comuns, reguladas por lei, são divididas em concessões de serviço público simples e concessões de serviço público precedidas de execução de obra pública, as PPPs se dividem em concessão patrocinada e concessão administrativa. Essa questão resume o quadro apresentado, por isso ela é correta. 2.9. Autorização de serviço público Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, autorização de serviço público é “o ato administrativo discricionário mediante o qual é delegada a um particular, em caráter precário, a prestação de serviço público que não exija elevado grau de especialização técnica nem vultoso aporte de capital. (...) sendo o seu beneficiário Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 43 exclusivo ou principal o próprio particular autorizado.” (Direito Administrativo Descomplicado, 2010). Importante lembrar de 2 elementos essenciais para caracterizar a autorização: 1. É ato administrativo e não contrato administrativo 2. Não há exigência de licitação (interesse do próprio autorizatário) ATENÇÃO!! NÃO CONFUNDIR!!! O ato de polícia denominado autorização não é instrumento de delegação, pois não diz respeito a uma atividade de titularidade exclusiva do poder público. Configura ato administrativo de controle prévio que condiciona o exercício, pelo particular, de uma atividade privada, regida pelo direito privado e aberta à livre iniciativa. Questão de concurso 33) (CESPE/TRE-MA/2009) A autorização de serviço público constitui ato administrativo bilateral, vinculado e precário. Após a leitura deste tópico, não é preciso muito esforço para afirmar que a autorização não é bilateral nem tampouco vinculada. Por isso, o item está errado. 3) Resumo Segundo prevê o art. 6º da Lei nº 8.987/95, toda prestação de serviço público deve assegurar aos usuários um serviço ADEQUADO. A lei estabeleceu alguns requisitos mínimos para que o serviço seja considerado adequado, são eles: Regularidade, Continuidade, Eficiência,Segurança, Atualidade, Generalidade, Cortesia na prestação, modicidade das tarifas. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 44 Com base no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, concessão de serviço público é o contrato administrativo por meio do qual o Estado transfere a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas, mediante licitação na modalidade de concorrência, a prestação de um serviço público e o contratado aceita prestá-lo em seu nome, por sua conta e risco e por prazo determinado, sendo remunerado por tarifa paga pelo usuário final. Já segundo o inciso IV do mesmo dispositivo, permissão de serviço público é a delegação feita a pessoa jurídica ou pessoa física que demonstre condições de prestação em licitação pública (não há exigência legal de uma modalidade específica), formalizada mediante contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo Poder Público. As hipóteses de extinção da concessão ou permissão são as seguintes: Advento do termo contratual; encampação (interesse público e sem culpa do contratado); caducidade (rescisão administrativa unilateral em razão de inadimplência total ou parcial do concessionário); rescisão; anulação e falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. As parcerias público-privadas (PPP) são modalidades específicas de contratos de concessão, por meio do qual o Estado (“parceiro público”) e o concessionário (“parceiro privado”) ajustam entre si a gestão, implantação e prestação de um serviço público, mediante investimentos de grande vulto do parceiro privado e uma contraprestação pecuniária do parceiro público, com divisão de ganhos e perdas entre os parceiros, nas modalidades concessão administrativa e concessão patrocinada. Tudo isso nas modalidades concessão PATROCINADA e concessão ADMINISTRATIVA. Direito Administrativo p/PRF Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita – Aula 08 45 Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, autorização de serviço público é “o ato administrativo discricionário mediante o qual é delegada a um particular, em caráter precário, a prestação de serviço público que não exija elevado grau de especialização técnica nem vultoso aporte de capital. (...) sendo o seu beneficiário exclusivo ou principal o próprio particular autorizado.” (Direito Administrativo Descomplicado, 2010). 4) Questões 1) (CESPE/ANAC/Analista/2009) Na concessão de serviço público, o poder concedente transfere ao concessionário apenas a execução do serviço, continuando titular do mesmo, razão pela qual pode rescindir o contrato unilateralmente por motivo de interesse público. 2) (CESPE - 2012 - PC-CE - Inspetor de Polícia) A titularidade dos serviços públicos é conferida expressamente ao poder público. 3) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) O dispositivo constitucional que preceitua caber ao Poder Público,
Compartilhar