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Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 08 24 de Fevereiro de 2021 . Sumário Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 6 Serviços Públicos ............................................................................................................................. 7 1 – Introdução .............................................................................................................................. 7 1.1 – Conceito ............................................................................................................................................. 8 2 – Princípios ................................................................................................................................ 8 2.1 – Princípio da continuidade ................................................................................................................... 9 2.1.1 – Possibilidade de interrupção do serviço público ............................................................................ 10 2.1.2 – Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido pelo particular ................................. 13 2.2 – Princípio da igualdade (uniformidade ou neutralidade) .................................................................... 14 2.3 – Princípio da mutabilidade ou atualidade .......................................................................................... 14 2.4 – Princípio da generalidade ou universalidade .................................................................................... 15 2.5 – Modicidade (ou modicidade das tarifas) ........................................................................................... 15 3 – Classificação ......................................................................................................................... 15 3.1 – Critério da titularidade ..................................................................................................................... 15 3.2 – Critério dos destinatários (uti universi e uti singuli) ........................................................................... 15 3.3 – Critério do objeto ............................................................................................................................. 16 3.4 – Critério da essencialidade................................................................................................................. 16 3.5 – Critério da criação ............................................................................................................................ 17 3.6 – Critério da titularidade estatal .......................................................................................................... 17 3.7 – Critério da exclusividade .................................................................................................................. 17 4 – Competência ........................................................................................................................ 18 4.1 – Formas de administração e/ou prestação conjunta de serviços públicos .......................................... 19 4.2 – A criação do serviço público ............................................................................................................. 20 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 2 4.3 – Regulamentação, prestação e controle............................................................................................. 21 5 – Modalidades de execução: direta e indireta ........................................................................ 21 6 – Defesa do usuário dos serviços públicos .............................................................................. 22 6.1 – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ................................................................... 22 6.2 – Lei de defesa do usuário dos serviços públicos (Lei 13.460/2017) .................................................... 23 Concessão, Permissão e Autorização de Serviços Públicos ........................................................... 28 1 – Introdução ............................................................................................................................ 28 2 – Concessão Comum e Permissão de Serviço Público ............................................................ 29 2.1 – Noções introdutórias ........................................................................................................................ 29 2.2 – Necessidade de autorização legislativa para concessão de serviço público ...................................... 29 2.3 – Concessão x permissão de serviços público ..................................................................................... 30 2.4 – Licitação para concessão ou permissão de serviço público ............................................................... 31 2.4.1 – Procedimentos preparatórios e regras gerais ................................................................................ 32 2.4.2 – Tipos de licitação (critérios de julgamento) e julgamento das propostas (art. 15) .......................... 32 2.4.3 – Desclassificação das propostas (art. 17) ......................................................................................... 33 2.4.4 – Inversão da ordem de habilitação e julgamento ............................................................................ 33 2.4.5 – Participação de consórcios de empresas (arts. 19 e 20) ............................................................ 34 2.5.6 – Procedimento de manifestação de interesse (PMI) e indenização dos estudos prévios (art. 21) .... 34 2.5 – Contrato de concessão de permissão de serviço público ................................................................. 35 2.5.1 – Cláusulas essenciais do contrato (art. 23) ....................................................................................... 35 2.5.2 – Responsabilidade, contratação com terceiros, subconcessão e transferência da concessão ou do controle societário .................................................................................................................................... 36 2.5.3 – Vantagens de financiamento à concessionária ............................................................................... 39 2.5.4 – Encargos do poder concedente e da concessionária e os direitos dos usuários ............................ 39 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 3 2.5.5 – Serviço adequado .......................................................................................................................... 40 2.5.6 – Direitos e obrigações do usuário ................................................................................................... 41 2.6 – Prerrogativas do poder concedente ................................................................................................. 43 2.6.1 – Alteração unilateral do contrato .................................................................................................... 43 2.6.2 – Extinção unilateral do contrato ...................................................................................................... 43 2.6.3 – Fiscalização .................................................................................................................................... 43 2.6.4 – Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido em favor da concessionária ou permissionária ...........................................................................................................................................44 2.6.5 – Aplicação de penalidades .............................................................................................................. 45 2.6.6 – Intervenção (art. 32 a 34) ............................................................................................................... 45 2.7 – Remuneração da concessionária e permissionária ............................................................................ 46 2.7.1 – Receitas alternativas ...................................................................................................................... 47 2.7.2 – Equilíbrio econômico-financeiro .................................................................................................... 48 2.7.2.1 – Modificação do valor da tarifa pelo Poder Judiciário e Doutrina Chenery .................................. 49 2.8 – Extinção da concessão e da permissão ............................................................................................. 50 2.8.1 – Consequências da extinção do contrato ........................................................................................ 53 3 – Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004) ....................................................................... 54 3.1 – Noções introdutórias ........................................................................................................................ 54 3.2 – Modalidades de parcerias público-privadas...................................................................................... 55 3.3 – Vedações à celebração de PPPs ....................................................................................................... 56 3.4 – Licitação para contratação de PPPs .................................................................................................. 57 3.4.1 – Pressupostos para realização da licitação ...................................................................................... 57 3.4.2 – Projeto básico e projeto executivo ................................................................................................ 58 3.4.3 – Instrumento convocatório .............................................................................................................. 59 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 4 3.4.4 – Tipos de licitação (critérios de julgamento): ................................................................................... 59 3.4.5 – Procedimento ................................................................................................................................ 59 3.5 – Sociedade de propósito específico (SPE).......................................................................................... 61 3.6 – Contrato ........................................................................................................................................... 62 3.6.1 – Atualização monetária ................................................................................................................... 62 3.6.2 – Compartilhamento dos riscos ........................................................................................................ 63 3.6.3 – Prestação de garantia pelo parceiro público ................................................................................. 64 3.7 – Remuneração do parceiro privado .................................................................................................... 64 3.8 – Disposições aplicáveis à União ......................................................................................................... 70 4 – Autorização de Serviço Público ............................................................................................ 71 5 – Relicitação e Prorrogação dos contratos (Lei 13.448/2017) ................................................. 72 Resumo .......................................................................................................................................... 75 Conceito ............................................................................................................................................... 75 Princípios .............................................................................................................................................. 75 Classificação ......................................................................................................................................... 77 Competência ........................................................................................................................................ 77 Defesa dos usuários dos serviços públicos ............................................................................................ 77 ❑ Concessão, permissão e autorização de serviços públicos .................................................................... 78 Concessão comum e permissão de serviços públicos (Leis 8.987/95 e 9.074/95).................................. 78 Parcerias público-privadas (lei 11.079/2004) ......................................................................................... 82 Autorização de serviço público ............................................................................................................. 84 Relicitação e prorrogação dos contratos (lei 13.448/2017) ................................................................... 85 Jurisprudência Citada .................................................................................................................... 85 Legislação pertinente..................................................................................................................... 92 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 5 Constituição Federal ................................................................................................................................. 92 Lei 8.987/95 .............................................................................................................................................. 92 Lei 9.074/95 ............................................................................................................................................ 100 Lei 11.079/2004 ...................................................................................................................................... 100 Lei 13.460/2017 ...................................................................................................................................... 106 Considerações Finais ................................................................................................................... 108 Questões Comentadas ................................................................................................................ 109 Lista de Questões ........................................................................................................................ 164 Gabarito ....................................................................................................................................... 180 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 6 SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES (LEI Nº 8.987/1995). PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (LEI Nº 11.079/2004). CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos os serviços públicos, conforme sumário acima. O tema “serviços públicos” pode ser subdivido em duas partes, a primeira é relacionada à teoria geral, enquanto a segunda se relaciona com a concessão, autorização e permissão dos serviços públicos. A primeira parteé predominantemente doutrinária. Na segunda parte, é exigida a leitura da legislação. Por este motivo, vou transcrever, explicar e grifar os pontos mais importantes das leis relacionadas. Entretanto, como não será reproduzida toda a legislação pertinente, sugiro que o aluno leia rapidamente os dispositivos não reproduzidos neste material, especialmente para bancas que cobram mais a legislação seca. Vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 7 SERVIÇOS PÚBLICOS 1 – INTRODUÇÃO A conceituação e delimitação do serviço público não é tarefa fácil e tem sido estudada ao longo do tempo pelos doutrinadores. Além disso, a noção de serviço público varia no tempo e no espaço de acordo com a evolução social, econômica e jurídica. Em primeiro lugar, a expressão “serviço público” pode ser utilizada em sentido subjetivo e objetivo. No sentido subjetivo, diz respeito aos órgãos do Estado responsáveis pela execução das atividades que beneficiam a coletividade. Em sentido objetivo, relaciona-se à atividade em si, prestada por aqueles órgãos. Na presente aula, trataremos o serviço público exclusivamente em seu sentido objetivo. Diante da dificuldade de conceituação da expressão “serviço público”, foram desenvolvidos três critérios que buscam definir a atividade: a) Critério orgânico (ou subjetivo): serviço público é a atividade prestada por órgão público (pelo Estado); b) Critério formal: é a atividade disciplinada pelo regime jurídico de direito público; c) Critério material: serviço público é atividade que atende diretamente às necessidades da coletividade. Os três critérios, isoladamente considerados, são insuficientes. O critério orgânico não explica a prestação dos serviços públicos por parceiros privados e abarcaria atividades executadas pelo estado que não atendem necessidades coletivas. O critério formal não explica a incidência excepcional de regras privadas, especialmente quando o serviço é prestado por entes privados da Administração ou por parceiros privados, bem como abarcaria os serviços sob regime publicista que não atendem necessidades coletivas. Já o critério material não explica os serviços que atendem à coletividade apenas indiretamente nem os serviços prestados por pessoas privadas, sob regime privado, que atendem diretamente necessidades coletivas. Desta forma, a doutrina tem concluído que os critérios devem ser adaptados e considerados de forma conjunta para explicar o serviço público. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 8 1.1 – Conceito Considerando os critérios acima de maneira conjunta e adaptando-os à realidade atual, é possível chegar, de forma resumida, ao seguinte conceito de serviço público: Serviço público é a atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, essencialmente sob regime jurídico de direito público, voltada para o atendimento de necessidades essenciais e/ou secundárias da coletividade. Repare que os três critérios foram utilizados de forma atualizada, resultando nas seguintes características: a) Sujeito estatal: o serviço público é prestado pelo Estado, a quem compete a sua criação, regulamentação, execução e fiscalização. Todavia, a execução do serviço pode se dar de forma indireta, por meio de delegação, não descaracterizando seu caráter público; b) Regime jurídico de direito público: a atividade é executada essencialmente sob regime de direito público. Entretanto, é possível observar a incidência de normas de caráter privado em determinados casos, especialmente quando a execução se dá de forma indireta por parceiros privados; c) Interesse coletivo: o objetivo do serviço público é atender as necessidades e promover comodidades à coletividade, seja de forma direta ou indireta. 2 – PRINCÍPIOS A doutrina moderna em geral aponta os seguintes princípios específicos dos serviços públicos: a) continuidade; b) igualdade; c) mutabilidade ou atualidade; d) generalidade; e) modicidade. Vale destacar que, embora especificamente relacionado ao serviço público, esses princípios se aplicam a todas as atividades administrativas em geral, bem como, em alguns casos, às atividades privadas de caráter social ou relevante. Serviço Público Atividade prestada pelo Estado ou seus delegados essencialmente em regime jurídico de Direito Público atende necessidades ou promove comodidades coletivas Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 9 2.1 – Princípio da continuidade O princípio da continuidade consiste na ideia de que a atividade administrativa deve ser prestada de forma ininterrupta, sem paralisações, especialmente no que concerne ao serviço público. Está ligado, de certa forma, ao princípio da eficiência e à necessidade de satisfação permanente dos direitos fundamentais. De acordo com Rafael Oliveira1, a continuidade está umbilicalmente ligada à regularidade da prestação da atividade administrativa, que estabelece a necessidade de prestação de serviços adequados. Não seria adequado exigir a continuidade de um serviço irregular. Para o autor, a continuidade não exige que todos os serviços sejam prestados em tempo integral, sendo necessário distinguir necessidade absoluta de necessidade relativa. No primeiro caso, por se tratar de necessidades básicas dos cidadãos, como a saúde, o saneamento básico e a iluminação, por exemplo, o serviço deve ser prestado sem qualquer interrupção. Já quanto às 1 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 7. Ed. São Paulo: Método, 2019. P. 51 Princípios Continuidade Igualdade Mutabilidade ou atualidade Generalidade ou universalidade Modicidade das tarifas Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 10 necessidades relativas, não há necessidade de prestação de serviços em tempo integral, o serviço pode ser prestado em dias e horários determinados pela Administração. Alguns assuntos são de extrema importância para o princípio da continuidade, tal como o direito à greve dos servidores públicos, a possibilidade de interrupção do serviço público e a aplicação da cláusula de exceção do contrato não cumprido em face da Administração Pública. 2.1.1 – Possibilidade de interrupção do serviço público O art. 6º, §3º da lei 8.987/95 dispõe expressamente que: § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020) A lei 14.015/2020 inseriu o §4º no art. 6º da lei 8.987/95 estabelecendo que a interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário não pode iniciar na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. Continuidade Necessidade absoluta Sem qualquer interrupção Necessidade relativa Dias e horários determinados Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 11 Quanto ao inadimplemento do usuário, a jurisprudência entende que o corte tem a finalidadede garantir a continuidade do serviço público, tendo em vista que a manutenção do serviço em favor dos inadimplentes pode ensejar a inviabilidade econômica de manutenção da atividade em favor de toda a coletividade. Jurisprudência do STJ Não é legítimo o corte no fornecimento de serviço público: a) Quando a inadimplência for de débitos pretéritos ou de usuário anterior, sendo viável apenas a utilização dos meios ordinários de cobrança. O corte do fornecimento só é possível por inadimplemento regular relativo ao próprio consumidor e ao mês do consumo. Não se trata de obrigação propter rem (AgRg no AREsp 484166/RS); b) Por débitos decorrentes de fraude no medidor de consumo apurada unilateralmente pela concessionária – sem contraditório e ampla defesa (AgRg no AREsp 346561/PE); c) Se inexistir aviso prévio; d) É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário (REsp 853392/RS); e) É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório, por configurar abuso de direito e ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo cabível a indenização ao consumidor por danos morais (REsp 811690/RR). Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude (razoabilidade), contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito (razoabilidade), sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018 (Tema 699) Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 12 O STJ decidiu ainda que a divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95 (REsp 1.270.339- SC). ➢ E quando o consumidor é a própria Administração Pública? Quando o consumidor do serviço público é Pessoa Jurídica de Direito Público, o STJ também já entendeu ser possível o corte no fornecimento, desde que não aconteça de forma indiscriminada, preservando-se as unidades públicas essenciais, que atendam às necessidades inadiáveis da comunidade, devendo a análise ser realizada em cada caso, cabendo ainda a utilização por analogia das hipóteses de serviços essenciais da lei de greve (lei 7.783/89). EREsp 845.982/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 13 2.1.2 – Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido pelo particular De acordo com a lei 8.666/93, art. 78, XV, o particular somente pode invocar a exceção do contrato não cumprido, em contratos realizados com a Administração Pública, após 90 dias de inadimplemento do Poder Público contratante, desde que a inadimplência não seja decorrente de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ocasião em que não será possível a oposição da referida exceção pelo particular. Entretanto, nos contratos de concessão ou permissão de serviço público, regidos pela lei 8.987/95, o princípio da continuidade atua de maneira ainda mais intensa. De acordo Possibilidade de interrupção do serviço público Inadimplemento do usuário com aviso prévio Emergência (sem aviso prévio) Motivo técnico/ segurança com aviso Por débitos pretéritos (de outro consumidor) Sem aviso prévio Não é possível a interrupção Não pode iniciar na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado Débitos de fraude no medidor apurada unilateralmente Desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo, pelos débitos de consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito. Em unidades públicas essenciais Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 14 com o art. 39, caput e parágrafo único, em caso de descumprimento das normas contratuais por parte da Administração Pública, a concessionária deverá buscar no Poder Judiciário a rescisão do contrato, somente podendo paralisar a prestação do serviço após o trânsito em julgado da decisão judicial. 2.2 – Princípio da igualdade (uniformidade ou neutralidade) O princípio da igualdade, naturalmente ligado ao da impessoalidade, determina que a Administração Pública e seus delegatários devem prestar o serviço públicos, de forma igualitária, a todos os usuários, desde que estes tenham preenchido as condições técnicas e jurídicas. Vale destacar que, neste ponto, de igual maneira, aplica-se a igualdade em sentido material, devendo haver tratamento igualitário em relação a pessoas na mesma situação jurídica e tratamento diferenciado para pessoas em posição de desigualdade (ex.: gratuidade para idosos etc.). Neste sentido, dispõe o art. 13 da lei 8.987/95: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. 2.3 – Princípio da mutabilidade ou atualidade De acordo com este princípio, os serviços públicos devem se adaptar à evolução social e tecnológica, aprimorando-se para atender as necessidades atuais da coletividade e evitando a sua deterioração com o passar do tempo. Por este motivo foi incluído o art. 6º, §2º na lei 8.987/95: Art. 6º (...) § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Em virtude da mutabilidade, é possível a alteração unilateral dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos por iniciativa da Administração, independentemente da anuência do particular contratado, possuindo, todavia, direito ao reequilíbrio econômico-financeiro. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 15 2.4 – Princípio da generalidade ou universalidade Este princípio determina que o serviço público deve ser prestado ao maior número possível de pessoas, devendo o poder público empreender esforços para que o serviço público alcance as pessoas que ainda não o recebem. O princípio em análise foi expressamente previsto na Constituição Federal (arts. 196, caput, 208, II e 211, §4º). Há também previsão nas leis relacionadas à concessão e permissão de serviços públicos (art. 6º, §1º, da lei 8.987/95 e art. 3º, IV, da lei 9.074/95). 2.5 – Modicidade (ou modicidade das tarifas) Em regra, os serviços públicos são remunerados mediante taxa ou tarifa, ressalvados os casos de serviços obrigatoriamente gratuitos estabelecidos pela Constituição. No caso de cobrança de taxas ou tarifas, o valor a ser cobrado do usuário deve ser módico e proporcional ao custo do serviço, de forma a garantir a universalização de sua prestação. A modicidade das tarifas é uma das característicasdo serviço adequado (art. 6º, §1º, lei 8.987/95). 3 – CLASSIFICAÇÃO Os serviços públicos são classificados de acordo com diversos critérios. Estudaremos os principais. 3.1 – Critério da titularidade Quanto à titularidade, os serviços públicos podem ser: a) Federais: titularidade da União (ex.: art. 21, CF); b) Estaduais: titularidade dos Estados (ex.: art. 25, §2º, CF); c) Distritais: titularidade do Distrito Federal (concentra competências estaduais e municipais); d) Municipais: titularidade dos Municípios (ex.: art. 30, V, CF); e) Comuns: serviços de titularidade comum dos entes federados. 3.2 – Critério dos destinatários (uti universi e uti singuli) a) Serviços públicos gerais ou coletivos (uti universi): são aqueles prestados à coletividade em geral, sem a possibilidade de identificação individual dos usuários. Não é possível determinar a parcela utilizada por cada pessoa (ex.: iluminação pública, limpeza de logradouros públicos, calçamento etc.). Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 16 Tais serviços são considerados indivisíveis e, por este motivo, seu custeio deve ser feito, em regra, por imposto, sendo impossível a cobrança de taxa ou tarifa. b) Serviços públicos individuais ou singulares (uti singuli): são prestados a usuários determinados ou determináveis, sendo possível mensurar a parcela de utilização por cada um deles (ex.: fornecimento domiciliar de água e energia elétrica, transporte públicos, telefonia etc.). Os serviços individuais podem ser custeados mediante taxa (regime tributário) ou tarifa (regime contratual). 3.3 – Critério do objeto a) Serviços públicos administrativos: atendem necessidades internas da Administração, de forma a preparar, facilitar ou favorecer a prestação de outros serviços prestados ao público (ex.: imprensa oficial); b) Serviços públicos comerciais (ou industriais): produzem renda para os prestadores (possibilidade de prestação com finalidade de lucro), excluídos os serviços que devem ser necessariamente gratuitos. Em virtude da possibilidade de serem prestados com finalidade lucrativa, esses serviços podem ser delegados a particulares (ex.: transporte público, energia, água etc.). c) Serviços públicos sociais: atendem a necessidades coletivas de natureza social (saúde, educação, assistência social etc.). Esses serviços podem ser prestados pelo Estado ou pelo particular, todavia, quando prestados pelo Estado, devem ser necessariamente gratuitos. Trata-se de serviços não reservados ou não exclusivos, uma vez que podem ser prestados pelo particular sem necessidade de delegação formal, bastando o preenchimento de requisitos da lei. Um ponto relevante quanto a esta classificação é que os serviços sociais são, em regra, deficitários, enquanto os serviços comerciais não são deficitários (ou não possuem a característica de deficitários, podendo passar por dificuldades que levem a este estado eventualmente). 3.4 – Critério da essencialidade a) Essenciais (ou de necessidade pública): são de execução privativa do poder público e considerados indispensáveis à coletividade (ex.: serviços judiciários); b) Não essenciais (ou de utilidade pública): podem ser prestados por particulares. Esse critério sofre críticas, tendo em vista que os serviços que não podem ser prestados pelos particulares não se relacionam à sua essencialidade, mas à necessidade de utilização do poder estatal (poder de império). É o caso da saúde, por exemplo, que é serviço essencial, mas pode ser prestado por particulares. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 17 3.5 – Critério da criação a) Inerentes: são atividades inerentes às funções estatais típicas, que envolvem o exercício de autoridade pública. São denominados inerentes pois dispensam a necessidade de lei que os caracterizem como serviço público, pois sua própria natureza já demonstra seu caráter público (atividade jurisdicional); b) Opção legislativa: são atividades consideradas como serviço público por norma jurídica. Normalmente diz respeito a atividades econômicas. 3.6 – Critério da titularidade estatal a) Serviços públicos próprios: são de titularidade exclusiva do Estado, podendo a sua execução ser realizada diretamente pelo poder público ou indiretamente mediante delegação; b) Serviços públicos impróprios (ou virtuais): são atividades executadas por particulares que atendem aos interesses coletivos. Entretanto, não são de titularidade exclusiva do Estado, trata-se de atividade privada de utilidade ou relevância pública. Por este motivo, sujeitam- se ao poder de polícia estatal, que estabelece normas especiais em virtude do interesse público. 3.7 – Critério da exclusividade a) Serviços públicos exclusivos (privativos): não podem ser delegados; b) Serviços públicos não exclusivos (não privativos): podem ser delegados. •Federais, Estaduais, Distritais e MunicipaisTitularidade •Uti Universi •Uti SinguliDestinatários •Administrativos •Comerciais (ou industriais): •Sociais Objeto •Essenciais •Não EssenciaisEssencialidade •Inerentes •Opção LegislativaCriação •Próprios •ImprópriosTitularidade Estatal •Exclusivos •Não exclusivosExclusividade Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 18 4 – COMPETÊNCIA Os serviços públicos podem ser, quanto à competência, comuns ou privativos. Serão comuns quando a competência for concorrente entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios e privativos quando pertencer privativamente a um desses entes federados. Vale destacar que, quando se discute acerca da competência quanto a um serviço público, não se trata apenas da competência para a prestação daquele serviço. A competência quanto ao serviço público é ampla, abrangendo a sua regulamentação (por meio de leis e atos normativos), a prestação (de forma direta ou delegada, quando a delegação somente poderá ser feita pelo ente competente) e o controle (fiscalização). a) Serviços públicos de competência comum A Constituição Federal enumerou diversos serviços públicos de competência comum no art. 23, o que não exclui outros dispositivos que tratam de serviços dessa mesma competência. Podemos citar como exemplo de serviços públicos de natureza comum: a) saúde, assistência pública e proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (inciso II); b) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação (inciso V); c) proteção do meio ambiente, combate à poluição (inciso VI); d) preservação das florestas, da fauna e da flora (inciso VII); e) promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (inciso IX). Quanto aos serviços comuns, o art. 23, parágrafo único da CF previu que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. É uma medida importante para a implantação do federalismo cooperativo, de forma a evitar dispêndio desnecessário de recursos e otimizar a prestação dos serviços. Entretanto, o que se verifica é a omissão legislativa quanto à edição dessas leis. Por outro lado, deve-se observar o critério da extensão territorial dos interesses quanto aos serviços comuns. Caso o serviço envolva todo o território nacional, deverá ser prestado pela União; se envolver o território do Estado, deve ser prestado pelos respectivos Estados; e, se envolver o território municipal apenas, será prestado pelo Município. b) Serviços públicos de competência privativa A Constituição Federal também atribui determinados serviços públicos de forma privativaaos entes federados. Quanto à União, grande parte desses serviços privativos se encontram no art. 21 da CF, tal como o serviço postal e o correio aéreo nacional (inciso X), os serviços de Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 19 telecomunicações (inciso XI), transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (inciso XII, “e”), dentre outros. Destaque-se que a própria Constituição autoriza, em determinados casos, que os serviços sejam prestados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Quanto aos Estados, o art. 25 da CF estabelece competência para a prestação, diretamente, ou mediante concessão, dos serviços locais de gás canalizado (§ 2º). O parágrafo primeiro do art. 25 dispõe que são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição. Deste modo, os Estados possuem competência residual, podendo prestar os serviços a eles não vedados e que não constituem competência privativa de outro ente federado. Com relação aos Municípios, o art. 30, inciso V, da CF estabeleceu a sua competência para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. Ao Distrito Federal são atribuídas as competências dos Estados e dos Municípios. É importante mencionar que a doutrina diverge quanto à competência para a prestação de serviços de fornecimento de água e de saneamento urbano. Na Constituição anterior, esses serviços eram prestados pelos Estados, entretanto, no atual regime constitucional não houve previsão expressa. José dos Santos Carvalho Filho2 entende se tratar de serviços de natureza Municipal, tendo em vista o seu caráter de “interesse local” (art. 30, V, CF). Todavia, os serviços devem seguir sendo prestados pelos Estados, caso os Municípios não estejam devidamente aparelhados com equipamento e pessoal suficientes. 4.1 – Formas de administração e/ou prestação conjunta de serviços públicos O ordenamento jurídico previu diversos instrumentos jurídicos para que os entes federados cooperem entre si para a prestação de serviços de interesse comum, alguns deles já estudados neste curso. Vejamos: 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016. P. 346. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 20 1) Leis complementares: O art. 23 da CF, após tratar dos serviços de competência comum, previu a edição de leis complementares para fixação de normas de cooperação entre os entes federados, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. 2) Regiões metropolitanas: de acordo com o art. 25, §3º, da CF: § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. A lei 13.089/2015 instituiu o Estatuto da Metrópole, objetivando a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, dentre essas funções incluem-se os serviços públicos. Não é o objetivo desta aula estudar a referida lei, bastando o conhecimento desta hipótese de organização para prestação de serviços públicos. 3) Gestão associada de serviços públicos CF: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Estudamos essa hipótese de cooperação entre entes federados na aula acerca da organização da Administração Pública. 4) Convênios: ajustes celebrados entre entidades administrativas ou entre o poder público e uma entidade privada sem fins lucrativos que possui como finalidade a consecução de interesses comuns relacionados ao interesse público. Assunto também já estudado, este na aula 06. 4.2 – A criação do serviço público A criação de um serviço público ocorre por meio da Constituição Federal ou pela lei, que retiram uma atividade econômica da iniciativa privada para que sejam prestadas pelo poder público (publicatio), seja diretamente ou mediante parcerias. Entretanto, a criação de um serviço público não é livre. Deve levar em consideração a essencialidade ou vinculação aos direitos fundamentais. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 21 4.3 – Regulamentação, prestação e controle A competência relativa aos serviços públicos envolve não apenas a sua execução, mas a regulamentação da atividade, a sua prestação e o controle. Assim, quando um ente público possui competência para prestar um determinado serviço público, cabe a ele regulamentar a prestação do serviço mediante lei e atos normativos, prestar o serviço direta ou indiretamente, e controlar a sua prestação, aferindo as condições em que o serviço vem sendo prestado. Não obstante, o dever de controle não exclui a fiscalização dos órgãos externos, tais como os tribunais de contas, bem como dos usuários e da coletividade em geral. 5 – MODALIDADES DE EXECUÇÃO: DIRETA E INDIRETA A Constituição Federal estabelece que é atribuição do Poder Público a prestação dos serviços públicos, podendo prestá-lo diretamente ou mediante concessão ou permissão aos particulares: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Em outros dispositivos constitucionais também se fala em “autorização de serviços públicos” (ex.: art. 21, XI, CF). a) Prestação direta: quando o Poder Público presta o serviço público pelos seus órgãos ou pelas entidades da Administração Pública indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas), entende-se que a prestação do serviço ocorre de forma direta. Vale destacar que a prestação direta pode ocorrer de forma centralizada (pelos órgãos da Administração direta) ou descentralizada (pelas entidades da Administração indireta). b) Prestação indireta: o Poder Público celebra um contrato ou outorga uma autorização para que o serviço público seja prestado por um parceiro privado, devendo respeitar as disposições constitucionais e legais, bem como os termos do contrato ou da autorização. Destaque-se que o Estado delega apenas a execução do serviço ao particular. A titularidade do serviço se mantém com o ente público, que permanece com a competência de regulamentar e controlar o serviço prestado. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 22 6 – DEFESA DO USUÁRIO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS O art. 175, parágrafo único, inciso II, da Constituição estabelece que a lei deve dispor sobre os direitos dos usuários. Além disso, existe a discussão quanto à aplicação do CDC como forma de defesa dos usuários de serviços públicos. 6.1 – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) O art. 7º da lei 8.987/95, ao estabelecer os direitos e obrigações dos usuários, menciona a aplicação do CDC (lei 8.078/90) à prestação de serviços públicos. Da mesma forma, o CDC menciona os serviços públicos em diversos dispositivos (art. 6º, X, por exemplo). Não obstante, existe discussão quanto à amplitude da aplicação do CDC aos serviços públicos. O art. 3º, §2º, do CDC exige a remuneração pelo serviçoprestado, seja por fornecedor público ou privado, para configuração da relação consumerista. No caso dos serviços públicos, estudamos que nem sempre os serviços serão remunerados. Ademais, também foi explicado que os serviços uti universi são remunerados mediante imposto, enquanto os serviços uti singuli podem ser remunerados mediante taxa ou tarifa. Neste sentido, surgiram três correntes doutrinárias: a) Corrente ampliativa: afirma que todos os serviços públicos se submetem ao CDC, que menciona serviços públicos sem fazer distinção quanto à remuneração, bem como, pelo fato de que todos os serviços públicos são remunerados ainda que genericamente por imposto; b) Corrente intermediária: o CDC deve ser aplicado apenas aos serviços públicos uti singuli, tendo em vista que são remunerados individualmente pelos usuários mediante taxa ou tarifa, conforme o art. 3º, §2º; c) Corrente restritiva: o CDC deve incidir apenas sobre os serviços individuais (uti singuli) remunerados mediante tarifa, excluídos os remunerados por taxa e os serviços uti universi. O STJ já decidiu ser inaplicável o CDC aos serviços públicos de saúde prestados por hospitais públicos, tendo em vista a ausência de remuneração específica pelos usuários, sendo a remuneração realizada por imposto. De acordo com a Corte, o conceito de "serviço" previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º, do CDC). REsp 493.181/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 431 Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 23 Rafael Oliveira3, por sua vez, defendendo a corrente restritiva, afirma que o CDC não poderia ser aplicado aos serviços públicos individuais remunerados mediante taxa, uma vez que a relação jurídica formada possui natureza tributária e não contratual. Além disso, sustenta a dificuldade de compatibilizar o Direito Administrativo com o Direito do Consumidor, tendo em vista as peculiaridades próprias das relações formadas com base em cada um desses ramos do Direito. Deste modo, leciona que, ainda que se admita a possibilidade de aplicação do CDC aos serviços individuais remunerados mediante taxa, havendo conflito entre o Direito Administrativo e o Direito do Consumidor, deverá ser solucionado em favor do primeiro. 6.2 – Lei de defesa do usuário dos serviços públicos (Lei 13.460/2017) A lei 13.460/2017 estabeleceu o regime de participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Sua regulamentação em âmbito federal foi realizada pelo Decreto nº 9.094/2017. A lei buscou regulamentar o art. 37, §3º, CF, especialmente o inciso I, além do art. 175, parágrafo único, II e IV, CF. Art. 37 (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; 3 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. P. 264-266. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 24 Art. 175. (...) Parágrafo único. A lei disporá sobre: II - os direitos dos usuários; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Ademais, cumpriu o determinado pela EC nº 19/1998, que determinou ao Congresso Nacional a elaboração de lei de defesa do usuário de serviços públicos dentro de cento e vinte dias da promulgação da referida emenda. A lei possui alcance nacional (art. 1º, §1º), aplicando-se a todos os entes federados e respectivas entidades da Administração indireta. Além disso, a lei não afasta a aplicação das disposições contidas em regulamentação específica de cada serviço público nem a aplicação do CDC (§2º). Aplica-se subsidiariamente o disposto nesta Lei aos serviços públicos prestados por particular (art. 1º, §3º), o que evidencia a sua aplicação aos serviços públicos prestados direta e indiretamente pelo Estado. a) Carta de serviços ao usuário Do art. 5º ao art. 8º são enumerados os direitos e deveres do usuário, devendo ser destacada a “Carta de Serviços ao Usuário”, que deve ser divulgada pelas entidades abrangidas pela lei, com o objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público (art. 7º, caput e §1º, da lei 13.460/2017). Os parágrafos 2º e 3º do art. 7º dispõem sobre o conteúdo mínimo da carta. Ademais, a carta deve ser objeto de atualização periódica e de permanente divulgação mediante publicação em sítio eletrônico do órgão ou entidade na internet. b) Manifestação dos usuários A manifestação será dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável e conterá a identificação do requerente (art. 10). Entretanto, a identificação do usuário não pode conter exigências que inviabilizem a sua manifestação (§1º), vedadas exigências relativas aos motivos determinantes da apresentação de manifestações (§2º), a exemplo do que já ocorre com a lei de acesso à informação. Se não existir ouvidoria instituída pelo órgão, a manifestação será direcionada ao órgão ou entidade responsável pela execução do serviço e ao órgão ou entidade a que se subordinem ou se vinculem (§3º). Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 25 São admitidas manifestações verbais, que deverão ser reduzidas a termo (§4º). A Administração deverá ainda colocar à disposição do usuário formulários simplificados e de fácil compreensão para a apresentação do requerimento que poderá optar ou não pela sua utilização (§6º). Do processamento da manifestação deverá resultar decisão administrativa final e ciência ao usuário. c) Ouvidorias (arts. 13 a 17) São atribuições precípuas das ouvidorias, sem prejuízo de outras estabelecidas em regulamento específico (art. 13): I - promover a participação do usuário na administração pública, em cooperação com outras entidades de defesa do usuário; II - acompanhar a prestação dos serviços, visando a garantir a sua efetividade; III - propor aperfeiçoamentos na prestação dos serviços; IV - auxiliar na prevenção e correção dos atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos nesta Lei; V - propor a adoção de medidas para a defesa dos direitos do usuário, em observância às determinações desta Lei; VI - receber, analisar e encaminhar às autoridades competentes as manifestações, acompanhando o tratamento e a efetiva conclusão das manifestações de usuário perante órgão ou entidade a que se vincula; e VII - promover a adoção de mediação e conciliação entre o usuário e o órgão ou a entidade pública, sem prejuízo de outros órgãos competentes. Além disso, deverão receber, analisar e responder, por meio de mecanismos proativos e reativos, as manifestações encaminhadas por usuários de serviços públicos e elaborar, anualmente, relatório de gestão (art. 14). A ouvidoria encaminhará a decisão administrativa final ao usuário, observado o prazo de trinta dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período (art. 16). Dentro deste prazo, a ouvidoria poderá solicitar informações e esclarecimentos diretamente a agentes públicos do órgão ou entidade a que se vincula, e as solicitações devem ser respondidas no prazo de vinte dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período. d) Conselho de usuários (arts. 18 a 22) Conselhos de usuáriossão órgãos consultivos dotados das seguintes atribuições: I - acompanhar a prestação dos serviços; II - participar na avaliação dos serviços; III - propor melhorias na prestação dos serviços; IV - contribuir na definição de diretrizes para o adequado atendimento ao usuário; e V - acompanhar e avaliar a atuação do ouvidor. O conselho será composto por critérios de representatividade e pluralidade das partes interessadas, com vistas ao equilíbrio em sua representação, sendo a escolha dos representantes feita em processo aberto ao público e diferenciado por tipo de usuário a ser representado. A participação no conselho é serviço relevante e não remunerado. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 26 e) Avaliação continuada de serviços públicos (arts. 23 e 24) Será realizada pelos órgãos e entidades públicos abrangidos pela lei devendo avaliar os seguintes aspectos: I - satisfação do usuário com o serviço prestado; II - qualidade do atendimento prestado ao usuário; III - cumprimento dos compromissos e prazos definidos para a prestação dos serviços; IV - quantidade de manifestações de usuários; e V - medidas adotadas pela administração pública para melhoria e aperfeiçoamento da prestação do serviço. A avaliação será realizada por pesquisa de satisfação feita, no mínimo, a cada um ano, ou por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados. O resultado da avaliação deverá ser integralmente publicado no sítio do órgão ou entidade, incluindo o ranking das entidades com maior incidência de reclamação dos usuários na periodicidade a que se refere o § 1º, e servirá de subsídio para reorientar e ajustar os serviços prestados, em especial quanto ao cumprimento dos compromissos e dos padrões de qualidade de atendimento divulgados na Carta de Serviços ao Usuário. (CESPE / PGE-AM / 2018) Julgue o item que se segue, relativos a serviços públicos e aos direitos dos usuários desses serviços. São exigências para apresentar manifestações à ouvidoria de órgãos públicos a utilização de meio eletrônico e a indicação dos motivos determinantes. Comentários A Assertiva está INCORRETA. É vedada a exigência relativa aos motivos determinantes da manifestação: A manifestação será dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável e conterá a identificação do requerente (art. 10). Entretanto, a identificação do usuário não pode conter exigências que inviabilizem a sua manifestação (§1º), vedadas exigências relativas aos motivos determinantes da apresentação de manifestações (§2º), a exemplo do que já ocorre com a lei de acesso à informação. (NC-UFPR / PGM-CURITIB-PR / 2019) Uma das atividades de gestão administrativa mais importantes dos Estados contemporâneos é o serviço público. No Brasil, a tradição francesa impactou significativamente a regulação da matéria, que segue, todavia, ainda muito Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 27 controvertida e exigindo constante atenção da doutrina especializada. Sobre o assunto, assinale a alternativa correta. a) O conceito de serviço público previsto no texto original da Constituição de 1988 foi alterado por Emenda Constitucional na década de 1990. b) A teoria do serviço público brasileira, com base na Constituição, costuma fazer distinção entre serviços públicos privativos (ou exclusivos) do Estado e não privativos (ou não exclusivos) do Estado. c) A redação atual da Constituição Federal proíbe a prestação de serviços públicos pela via direta. d) No Brasil, inexiste uma lei nacional de participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. e) A Constituição não faz diferença entre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e a exploração direta de atividade econômica em sentido estrito pelo Estado. Comentários A alternativa A está incorreta. A Constituição Federal nunca definiu o conceito de serviços públicos, nem a legislação infraconstitucional, o que ensejou a dificuldade de conceituação deste termo pela doutrina. A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. Os artigos 175 e seguintes da CRFB trazem diferenciação entre serviços delegáveis (não privativos ou não exclusivos) e serviços não delegáveis (privativos ou exclusivos). O art. 177, por exemplo, fixa aqueles que são monopólio da União. A alternativa C está incorreta. O art. 175 da CF possibilita a prestação de serviços públicos de forma direta ou por meio de delegação. A alternativa D está incorreta. Foi editada a lei 13.460/2017, que estabeleceu o regime de participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Sua regulamentação em âmbito federal foi realizada pelo Decreto nº 9.094/2017. A alternativa E está incorreta. A Constituição Federal tanto diferenciou o regime de prestação de serviços públicos da exploração de atividade econômica pelo Estado que tratou as duas atividades em dispositivos diferentes. A exploração estatal de atividade econômica foi Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 28 disposta no art. 173, enquanto a prestação de serviços públicos foi prevista no art. 175, ambos da CF. CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1 – INTRODUÇÃO A prestação indireta de serviços públicos ocorre por meio de contrato de concessão ou permissão ou por meio de autorização. O art. 175, CF, ao tratar da prestação de serviço público, dispõe apenas acerca da concessão e da permissão. Entretanto, outros dispositivos constitucionais instituem expressamente a possibilidade de autorização. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; O caput do art. 175 da CF estabelece que as concessões e as permissões de serviços públicos devem ocorrer sempre por licitação, o que significa que é vedada a dispensa ou inexigibilidade de licitação para esta espécie de contrato. Ocorre que, conforme estudaremos adiante, no que diz respeito ao transporte público coletivo, o STF decidiu que, em situações excepcionais, devidamente justificadas, é possível a contratação direta deste serviço público. A concessão de serviços públicos, a seu turno, pode ser comum ou especial: a) Concessão comum: disciplinada pelas leis 8.987/95 e 9.074/95; b) Concessão especial: parcerias público-privadas (lei 11.079/2004). Além da concessão comum, a lei 8.987/95 também trata da permissão de serviços públicos. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 29 2 – CONCESSÃO COMUM E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 2.1 – Noções introdutórias A União, dispondo de sua competência para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII, CF), editou a lei 8.987/95, que possui caráter nacional, vinculando todos os entes federados, cumprindo a hipótese do art. 175, parágrafo único, inciso I, da CF (regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação). Cabe destacar a competência que os Estados, Distrito Federal e Municípios possuem para editar normas específicas acerca do tema, desde que não contrariem a lei nacional. Além disso, a União também editou a lei 9.074/95, que também estabelecenormas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos. 2.2 – Necessidade de autorização legislativa para concessão de serviço público Sempre houve discussão quanto à necessidade de autorização legislativa para que o Poder Pública realize a concessão de cada serviço público especificamente. A lei 9.074/95 encerrou a discussão: Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995. É necessária autorização legislativa para que o Poder Público realize a concessão de serviço público em cada caso, a não ser que a autorização já esteja expressa nas Constituições Federal e Estadual, nas Leis Orgânicas Distrital ou Municipal ou na lei. Ocorre que a própria Constituição Federal já prevê a possibilidade de concessão de serviço público em alguns casos. Nestas hipóteses, não é necessária a edição de lei autorizativa (ex.: serviços de telecomunicações – art. 21, XI, CF). Além disso, a própria lei 9.074/95 já autorizou a concessão de serviço público em alguns casos: a) vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas ou outros dispositivos de transposição hidroviária de Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 30 níveis, diques, irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; c) estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; d) os serviços postais; e) saneamento básico e limpeza urbana. Não obstante, alguns autores defendem que a exigência de autorização legislativa em análise é inconstitucional, uma vez que a competência para a prestação de serviços públicos é do Poder Executivo, sendo uma decisão política a que define se o serviço será prestado diretamente ou indiretamente. Por este motivo, a interferência do Poder Legislativo sem previsão constitucional estaria violando a separação dos poderes. 2.3 – Concessão x permissão de serviços público A própria lei 8.987/95 conceitua concessão e permissão de serviço públicos: a) Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; b) Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. De forma esquematizada, podemos comparar os institutos da seguinte forma: CONCESSÃO PERMISSÃO Modalidade de licitação concorrência; Modalidade de licitação não especificada; Forma definitiva; Título precário; Pessoa Jurídica ou consórcio de empresas; Pessoa física ou jurídica. Prazo determinado. Não menciona prazo (embora deva ser determinado). O art. 40 da lei 8.987/95 prevê que a permissão será realizada mediante contrato de adesão, ressaltando o seu caráter precário mediante a sua revogabilidade unilateral. Outro destaque importante é que, embora o legislador tenha mencionado prazo determinado apenas quanto ao contrato de concessão, certo é que o contrato de permissão também deverá ter prazo determinado, conforme conjugação do art. 23, I com o art. 40, parágrafo único da lei 8.987/95. A lei 8987/95 trata, em quase sua totalidade, acerca da concessão de serviços públicos, enquanto a permissão de serviços públicos é tratada apenas no art. 40 da referida lei. Entretanto, o parágrafo Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 31 único deste dispositivo determina a aplicação do disposto na lei ao contrato de permissão, aproximando os regimes jurídicos dessas espécies de contratos. A lei prevê ainda a possibilidade de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, que consiste na construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (art. 2º, III). 2.4 – Licitação para concessão ou permissão de serviço público Conforme estudamos, os contratos de concessão e permissão de serviços públicos devem ser precedidos de licitação, vedada a contratação direta, conforme art. 175, CF. Entretanto, existem doutrinadores que defendem a possibilidade de declaração de inexigibilidade de licitação quando demonstrada a inviabilidade de competição (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, dentre outros). Neste sentido, o STF proferiu recente decisão no sentido de que, salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas, o implemente de transporte coletivo (que consiste em serviço público) pressupõe prévia licitação. No entanto, a Corte Suprema não especificou quais são essas situações excepcionais. Salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas, o implemento de transporte público coletivo pressupõe prévia licitação. STF. Plenário. RE 1001104, Rel. Marco Aurélio, julgado em 15/05/2020 (Repercussão Geral – Tema 854) (Info 982 – clipping). Para provas objetivas de concursos públicos, deve-se tomar muito cuidado com o enunciado e com as alternativas. Se o enunciado pedir o entendimento segundo a CF, deve-se marcar a opção que exige sempre a licitação, se pedir o entendimento da doutrina ou do STF, admite-se exceções. Em provas subjetivas, deve ser indicado o que dispõe o texto constitucional e a ressalva da doutrina e do STF. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 32 2.4.1 – Procedimentos preparatórios e regras gerais Antes do edital de licitação, o poder concedente publicará ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º). A outorga de concessão ou permissão, em regra, não terá caráter de exclusividade. Entretanto, no caso de inviabilidade técnica ou econômica da existência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo serviço público, justificada no ato a que se refere o art. 5º desta Lei, a delegação poderá ter caráter exclusivo (art. 16). ➢ Projeto básico e executivo Nas licitações com base na lei 8.666/93, o autor do projeto básico ou executivo, ou quem tenha tido participação na sua elaboração, na forma da lei, está proibido de participar da licitação ou da execução do contrato, direta ou indiretamente, salvo como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (art. 9º da lei 8.666/93). Entretanto, o art. 31 da lei 9.074/95 prevê que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços. Desta forma,as vedações do art. 9º, I e II, da lei 8.666/93, não se aplicam às concessões e permissão de serviços públicos. A única vedação que permanece é a do art. 9º, III, que proíbe a participação de servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. 2.4.2 – Tipos de licitação (critérios de julgamento) e julgamento das propostas (art. 15) Os critérios de julgamento que podem ser adotados são os seguintes: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnica. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 33 Em virtude das peculiaridades da concessão de serviço público, os critérios se mostram diferentes dos previstos pela lei 8.666/93. Além disso, não existe um critério de utilização preferencial na lei 8.987/95. O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (§3º). Critério de desempate (art. 15, §4º): em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. 2.4.3 – Desclassificação das propostas (art. 17) Consideram-se desclassificadas as propostas quando: ✓ para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (é uma forma de evitar a quebra da isonomia no certame); ✓ de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. No segundo caso, tem-se uma entidade administrativa concorrendo (uma empresa pública, por exemplo), criada por ente federado diverso daquele que promoveu a licitação. Nesse caso, a entidade estatal recebe subsídios do poder público controlador, o que também gera quebra de isonomia. Considera-se vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. 2.4.4 – Inversão da ordem de habilitação e julgamento O art. 18-A estabelece a possibilidade de o edital prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Havendo opção por esta sistemática, será realizada a habilitação apenas do licitante mais bem classificado. Havendo inabilitação, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 34 Repare que, neste caso, a inversão das fases é uma faculdade. Na lei do pregão e do RDC, a inversão de fases é a regra, pois a própria lei prevê que a habilitação deve ocorrer após o julgamento, salvo decisão justificada. Já na licitação para concessão ou permissão de serviço público, a regra continua sendo a habilitação antes do julgamento, podendo o administrador inverter essas fases. 2.4.5 – Participação de consórcios de empresas (arts. 19 e 20) Quando permitida a participação de consórcios, estes deverão observar as seguintes regras: I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio; III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada (documentos de habilitação e condições de liderança da empresa responsável); IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio. A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato. 2.5.6 – Procedimento de manifestação de interesse (PMI) e indenização dos estudos prévios (art. 21) A Administração Pública poderá instituir procedimento de manifestação de interesse (PMI) para a apresentação, por particulares, de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, com a finalidade de subsidiar a estruturação de empreendimento objeto de concessão ou permissão. O PMI encontra fundamento no art. 21 da lei 8.987/95 e foi regulamentado pelo Decreto Federal nº 8.428/2015. Rodolfo Breciani Penna Aula 08 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 35 O PMI poderá ser utilizado também para subsidiar empreendimento objeto de parceria público- privada (lei 11.079/2004), arrendamentos de bens públicos e concessão de direito real de uso. A empresa vencedora deverá indenizar os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou por terceiro com sua autorização. 2.5 – Contrato de concessão de permissão de serviço público 2.5.1 – Cláusulas essenciais do contrato (art. 23) O contrato de concessão de serviços públicos é contrato administrativo, contendo cláusulas exorbitantes e cláusulas obrigatórias, previstas no art. 23 da lei 8.987/93. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. a) Mecanismos privados de resolução de disputas O art. 23-A foi acrescentado à lei 8.987/95 estabelecendo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. A doutrina e a jurisprudência já admitiam a utilização de arbitragem para dirimir conflitos em contratos administrativos antes da inclusão do dispositivo citado. Entretanto, a modificação legislativa conferiu segurança jurídica à hipótese. b) Prazos e prorrogação O art. 23, I, prevê como cláusula essencial do contrato o prazo da concessão. Entretanto, a lei 8.987/95 não estipulou prazos mínimos e máximos para o referido contrato, cabendo às leis reguladoras próprias estipular o prazo de concessão de cada espécie de serviço público. Vale salientar que não se aplica aos contratos de concessão os prazos da lei 8.666/93. Além disso, a doutrina em geral defende que, embora a lei 8.987/95 não estabeleça expressamente a necessidade de contratação por prazo determinado quanto aos contratos de permissão de serviço público, a interpretação sistemática e teleológica do art. 175, parágrafo Rodolfo Breciani Penna
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