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saraivajur.com.br Visite nosso portal J. F. REZEK Proltssor Titular da Universidade de Brasilia Ministro do Supremo Tribunal Federal (1983/90e 1992/97) Juiz da Corte Internacional de Justiça DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO CURSO ELEMENTAR PREFACIO DE JOSÉ SETTE CÃMARA 8ª edição, revista e atualizada 2000 N. Cham. 341 R467d 8.ed. Autor Rezek, José Francisco, 1944- Título Direito internacional público 190536 02031735 PUC Minas - PC ISBN 85-02-01874-4 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Rezek, José Francisco, 1944- Direito internacional público curso elementar / 1. E Rezek prefácio de José Sette Camara. — 8. ed. rev. e atual. — São Paulo Saraiva 2000. Bibliografia. 1. Direito internacional público 1. Carrara, José SeIle. II. Título. 00-2075 CDLJ-341 Índice para catálogo sistemdIBLJ~ECAS ~ pu~ MINAS 1. Direito internacional público 341 CAI-DAS ~st, ÇS EdIt.ra Ia ra iva Avenida Marquês de São Vicente, 1697 — CEP 01139-904 — Barra Funda— São Paulo . Si’ leI.: PABX (II) 3613-3000 — Fax: (11) 3611-3308 — Fone Vendas: (II) 3613-3344 Fax Vendas: (11) 3611-3268 — Endereço Internei: http://wwweditorasaraiva.com.br Filiais AM AZO N AS/rio NDÓNIA/R ORAIM AJAC R E nua Costa Aaevedo, 56— Centro Fone/Fax: 921633-4227/633-4782 Manaus BAHIA/SERGIPE nua Agripino Dérea, 23 — Orotas Fone: (71)381-5854/381-5895 Fax: (71)381 -0959 — Salvador BAURU/SAO PAULO tItia MonsenhorClaro, 2-55/2-57— Centm Fone: (14)234-5643——Fax: 14)234-7401 Bauru CEAR Ái P AU QM A PAN H AO Av. Fiiomeno Comes, 670— Jacarecange Fone: 85)238-2323/238-1384 Fas: (85) 238-1331 — Fortaleza DISTRITO FEDERAL SlC DO 381.0 - L~ 97— Setor industrial Gráiico Fone: (61) 344-2920/344-2951 Fax: (61) 344-1709—Brasilia GOIASfrOCANTINS Aí Independência, 5330 — Setor Aeroporto Fone: (62) 225-2882/212-2806 Fax: (62)224-3016—Goiânia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148— Centro Fone: (67)7B2-3682——Fax: (67)782-0112 Campo Grande MINAS GERAIS nus Padre Euaiáquio, 2018—-Padre Eustágtiio Fone: (31)3412-7080—— Fex: (31)3412-7085 Belo Horitonie PARA/AMAPÁ Travessa Apinagóa, 186—- Baiiaia Campos Fone: (91)222-9034/224-9038 Fax: (91(224-4617—Oeiém PARANÁ/SANTA CATARINA nua Conselheiro Laurindo. 2895-- PmdoVeiho FonaiFax (41) 332-4894 Curitiba PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. O. DO NORTE Rua Corredor do Bispo. 185— 8on Vista Fone: (81) 342 1-4246 Fax: f81(3421-4510—flecite RIBEIRÂO PRETO/SÃO PAULO Rua Padre Feiló. 373 —- Vila libério Forte: ( 16) 610-5843 Fax: (16)610-8284—Ribeirão Prelo RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa isabel. 113 a 119— Vila Isabel Fone: (21) 577-9494 — Fax (21(577-8847/577-9565 njo de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. Ceará, 1360— São Geraldo Fone: (51)343-1467/343-7563 Par: (51)343-2984 —Po,lo Alegre SAO PAULO Aut Marquês de São Vicente, 7697 (antiga Av. dos Emissários) — Barra Funda Fone:mBX (11)3613-3000—São Paulo “The spell of arms and roLes: the white arms o] roads, their promise of dose embraces and rhe black arms oftaII ships thar stand against the moon, their rale of distant nations.” (JantesJøvce,APORTRAITOFTHEARTISTASAYOUNG MAN. 1914.) A memória de filias Rezek. ÍNDICE GERAL Prefácio XXI INTRODUÇÃO 1. Ordem jurídica numa sociedade internacional descentralizada 1 2. Fundamento do direito internacional público 3 3. Direito internacional e direito interno: teorias em confronto 4 4. Roteiro do curso 5 Parte 1 NORMAS INTERNACIONAIS 5. O rol das fontes no Estatuto da Corte da Haia 9 Capítulo 1 O TRATADO INTERNACIONAL 6. Perspectiva histórica 11 Seção 1— ENTENDIMENTO DO FENÔMENO CONVENCIONAL 7. Conceito 14 8. Terminologia 14 9. Formalidade 16 10. Atores 17 II. Efeitos jurídicos 18 12. Regência do direito internacional 22 13. Base instrumental 23 a) Troca de notas: um meio de comunicação 23 b) Troca de notas: um método negocial 24 VII Seção 11— CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS 14. Proposição da matéria 25 15. Número de partes 25 16. Procedimento 25 17. Natureza das normas 28 18. Execução no tempo 29 19. Execução no espaço .... 32 Seção 111—PRODUÇÃO DO TEXTO CONVENCIONAL 20. Competência negocial 33 a) Chefes de Estado e de governo 34 h) Plenipotenciários 35 e) Delegações nacionais 37 21. Negociação bilateral: roteiro e circunstâncias 38 22. Negociação coletiva: roteiro e circunstâncias 41 23. Estrutura do tratado 44 Seção IV — EXPRESSÃO DO CONSENTIMENTO 24. Assinatura 46 25. Intercâmbio instrumental 47 26. Ratificação: entendimento 48 27. Ratificação: características 50 a) Competência 51 b) Discricionariedade 52 c) Irretratabilidade 53 28. Ratificação: formas 55 29. Ratificação: o depositário 56 30. Pressupostos constitucionais do consentimento: generali- dades 57 31. Pressupostos constitucionais do consentimento: o sistema brasileiro 9 32. O problema dos “acordos executivos” 6 33. Acordos executivos possíveis no Brasil 62 a) O acordo executivo como subproduto de tratado vigente 62 b) O acordo executivo como expressão de diplomacia ordi- nária 63 34. Procedimento parlamentar .... 64 35. Reservas ... 66 VIII 36. Vícios do consentimento 69 a) Consentimento expresso com agravo ao direito público interno 69 b) Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador 71 o) Coação sobre o Estado 71 Seção V — ENTRADA EM VIGOR 37. Sistemas 72 a) Vigência contemporânea do consentimento 73 b) Vigência diferida 73 38. Registro e publicidade 74 a) O sistema da Sociedade das Nações 75 h) O sistema das Nações Unidas 76 e) Registros regionais e especializados 77 39. Incorporação ao direito interno 77 40. Promulgação e publicação de tratados no Brasil 78 Seção VI—O TRATADO EM VIGOR 41. Efeitos sobre as partes 79 42. Efeitos sobre terceiros 80 a) Efeito difuso: as situações jurídicas objetivas 80 b) Efeito aparente: a cláusula de nação mais favorecida 81 e) Previsão convencional de direitos para terceiros 82 d) Previsão convencional de obrigações para terceiros. O sistema de garantia 83 43. Duração 84 44. Ingresso mediante adesão 84 45. Emendas 87 46. Violação 89 47. Interpretação 90 a) Sistemas 90 h) Métodos 92 ~48. Conflito entre tratados —~t) Identidade da fonte de produção normativa h) Diversidade da fonte de produção normativa 94 49. Conflito entre tratado e norma de direito interno 96 a) Prevalência dos tratados sobre o direito interno infra- constitucional 97 Ii’) Paridade entre o tratado e a lei nacional 98 IX Seção VII— EXTINÇÃO DOS TRATADOS 50. A vontade comum 99 a) Predeterminação ah-rogatória 100 b) Decisão ah-rogatória superveniente 101 51. A vontade unilateral 103 52. Denúncia e direito interno 105 53. Mudanças circunstanciais 109 a) A execução tornada impossível 109 b) Rebus sic stantibns 109 54. Jus cogens 111 Capítulo II FORMAS EXTRACON VENCIONAIS DE EXPRESSÃO DO DIREITO INTERNACIONAL 55. Proposição da matéria .... 113 Seção 1— O COSTUME INTERNACIONAL 56. Elementos do costume 11 3 57. O elemento material 114 58. Elemento subjetivo: a opiniojuris 115 59. O problema da generalidade 116 60. Prova do costume. Atos estatais 117 61. Prova do costume no plano internacional 118 62. Costume e tratado: a questão hierárquica 119 63. Costume e tratado: a evolução histórica 120 64. Codificação do direito costumeiro 122 65. Fundamento de validade da norma costumeira 124 66. Fundamento do costume: a doutrina e a Corte 126 Seção 11—PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 67. Significado original 128 68. Entendimento extensivo 128 69. Fundamento de validade dos princípios gerais 129 Seção III —ATOS UNILATERAIS 70. Controvérsia .... 130 71. Atoe norma .... 131 X Seção IV — DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 72. Ainda a controvérsia 132 73. Nomenclatura e eficácia 134 74. Natureza jurídica. Autonomia 134 Capítulo 111 INSTRUMENTOS DE INTERPRETAÇÃO E DE COMPENSAÇÃO 75. Proposição da matéria 136 Seção 1— JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA 76. O juiz não legisla 136 77. Determinação do teor das normas não-escritas 137 78. Que jurisprudência? 138 79. Doutrina: a difícil sintonia 139 Seção 11—ANALOGIA E EQUIDADE 80. Métodos de raciocínio jurídico 140 SI. Entendimento da eqüidade 141 Parte II PERSONALIDADE INTERNACIONAL —~S2. Estados soberanos e organizações internacionais 83. Indivíduos e empresas 146 83a. Réus em foro internacional 147 83b. Litígios transnacionais entre o particular e o Estado 150 84. Proposição da matéria 152 Capítulo 1 O ESTADO 85. Três elementos 153 Seção 1— TERRITÓRIO DO ESTADO 86. Jurisdição ou competência 153 XI 87. Aquisição e perda de território 154 88. Delimitação territorial 157 Seção II — IMUNIDADE À JURISDIÇÃO ESTATAL 89. Um velho tema —~.90. Diplomacia propriamente dita e serviço consular -.—-—~91. Privilégios diplomáticos 161 94. Renúncia à imunidade —~2. Privilégios consulares —~3. Aspectos da imunidade penal II 3 164 95. Primado do direito local 165 96. Estado estrangeiro e jurisdição local 165 97. Imunidade do Estado: fatos novos e perspectivas 168 Seção III — DIMENSÃO PESSOAL DO ESTADO 98. População e comunidade nacional ~99. Conceito de nacionalidade Subseção 1 —A nacionalidade em direito internacional 100. Princípios gerais e normas costumetras 172 101. Tratados multilaterais 174 Subseção 2 — A nacionalidade brasileira 102. Matéria constitucional 176 103. Brasileiros natos 177 104. Brasileiros naturalizados 179 105. Perda da nacionalidade brasileira 180 Subseção 3 — O estatuto da igualdade 106. Gênese 181 107. Dois padrões de igualdade 182 108. Extinção do benefício estatutário 183 —~-Seção IV — CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO 109. Admissão discricionária Subseção 1 — Títulos de ingresso e direitos do estrangeiro 110. Variedade dos vistos 185 111. Diversidade dos direitos 186 XII Subseção 2 — Exclusão do estrangeiro por iniciativa local —ti 12. Deportação ~jl3. Expulsão —>.Subseção 3 — A extradição 114. Conceito e fundamento jurídico 189 115. A extradição no Brasil: reciprocidade e poderes constitucio- nais do Congresso 190 116. Discrição governamental e obrigação convencional 190 117. Submissão ao exame judiciário 191 lIS. Controle jurisdicional 192 119. Legalidade da extradição 193 120. Efetivação da entrega do extraditando 197 Subseção 4 — Variantes ilegais da extradição 121. Aventuras marginais da Justiça 198 122. Indiferença do direito internacional 201 123. Vocação protetiva do direito interno 202 124. O sistema protetivo no direito brasileiro 203 125. A doutrina do caso Biggs 204 Subseção 5 — Asilo político 126. Conceito e espécies 206 127. Natureza do asilo diplomático 208 128. Disciplina do asilo diplomático 209 Seção V — PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 129. Normas substantivas 210 130. Declaração de 1948: direitos civis e políticos 211 131. Declaração de 1948: direitos econômicos, sociais e culturais 212 132. Direitos humanos da terceira geração 212 133. Tratados sobre os direitos humanos 213 134. Mecanismos de implementação 214 Seção VI—SOBERANIA 135. Noção de soberania 215 136. Roteiro da matéria 216 XIII Subseção 1 — Reconhecimento de Estado e de governo 137. Natureza declaratória do reconhecimento de Estado 217 138. Formas do reconhecimento de Estado 218 139. Reconhecimento de governo: circunstâncias 220 140. Doutrina Tobar: a expectativa da legitimidade 221 141. Doutrina Estrada: uma questão de forma 222 142. Harmonização das doutrinas. Prática contemporânea 223 Subseção 2 — Estados federados e territórios sob administração 143. O fenômeno federativo e a unidade da soberania 225 144. Atuação aparente de províncias federadas no plano inter- nacional 227 145. Territórios sob administração: a ONU e o sistema de tutela 228 Subseção 3 — Soberania e hipossuficiéncia 146. O problema dos micro-Estados 230 147. Nações em luta pela soberania 231 148. A Santa Sé: um caso excepcional 232 Seção VII— MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO 148a. Atualidade das normas 235 148b. Matrizes do direito ambiental 237 Capítulo II ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 149. Introdução 239 Seção 1— TEORIA GERAL 150. Personalidade jurídica 241 151. Órgãos 242 152. Aspectos do processo decisório 244 153. A organização frente a Estados não membros 245 154. Sede da organização 246 155. Representação e garantias 247 156. Finanças da organização 248 157. Admissão de novos membros 249 158. Sanções 251 159. Retirada de Estados-membros 253 XIV Seção II — ESPÉCIES 160. Alcance e finalidade 254 161. Alcance universal, finalidade política: a SDN e a ONU 255 162. Alcance universal, finalidade técnica específica 256 163. Alcance regional, finalidade política 258 164. Alcance regional, finalidade técnica específica 259 Capítulo III RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL 165. Conceito 261 166. Fundamento 262 Seção 1— ELEMENTOS ESSENCIAIS 167. O ato ilícito 262 168. A imputabilidade 263 169. Odano 266 Seção II— PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA 170. Teoria geral 267 171. Oendosso 269 172. Primeira condição do endosso: a nacionalidade do parti- cular 269 173. Dupla nacionalidade 270 174. Nacionalidade contínua 271 175. Nacionalidade efetiva 271 176. Proteção funcional 273 177. Segunda condição do endosso: o esgotamento dos recursos internos 274 178. Efeito jurídico do endosso 275 179. Renúncia prévia à proteção diplomática: a doutrina e a cláu- sula Calvo 276 Seção 111 — CONSEQÜÊNCIAS DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL 1 80. A reparação devida 278 181. Formas e extensão da reparação devida 278 XV Capitulo IV O FENÔMENO SUCESSÓRIO 182. O princípio da continuidade do Estado 281 Seção 1— SUCESSÃO DE ESTADOS: MODALIDADES 183. Fusão ou agregação de Estados 282 184. Secessão ou desmembramento de Estados 282 185. Transferência territorial 283 Seção 11—SUCESSÃO DE ESTADOS: EFEITO JURíDICO 186. Normas aplicáveis 283 187. Nacionalidade das pessoas 284 188. Bens públicos 284 189. Tratados e divida externa 285 Seção III — SUCESSÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 190. Um quadro recente 287 191. Dois exemplos 287 Parte 111 DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL 192. Proposição da materia 291 —~A93. O pólo norte ~t~l94. AAntartica Capítulo 1 OMAR ~ 195. Codificação do direito costumeiro ______ ____ 196. Navios: noção e espécies Seção 1 — ÁGUAS INTERIORES, MAR TERRITORIAL E ZONA CONTÍGUA —~ 197. Variedade das águas interiores 198. Regime jurídico Ç2ø7 XVI —~ 199. Mar territorial: natureza e regime jurídico —t 200. Mar territorial: extensão —t 201. Mar territorial: delimitação ~. 202. Zona contígua Seção lI—ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA —~Q 203. Entendimento 204. Direitos do Estado costeiro ~ 205. Direitos da comunidade Seção III — PLATAFORMA CONTINENTAL E FUNDOS MARINHOS 206. Regime jurídico da plataforma continental -~ 207. Regime jurídico dos fundos marinhos y Seção IV — ALTO MAR 208. Princípio da liberdade 209. Restrições à liberdade 210. Disciplina da navegação Seção V — TRÂNSITO MARÍTIMO: ESTREITOS E CANAIS 211. Estreitos: algumas normas gerais 308 212. Canais: regimes singulares 310 Capítulo II RIOS INTERNACIONAIS 213. Conceito 313 Seção 1 — ALGUNS PRINCÍPIOS 214. Um direito casuístico 313 Seção 11— REGIMES FLUVIAIS SINGULARES 215. RiosdaAméricadoSul 315 216. Outros regimes 316 Capítulo III O ESPAÇO 217. Distinção preliminar 317 XVII Seção 1—O ESPAÇO AÉREO 218. Princípios elementares 317 219. Normas convencionais 318 220. Nacionalidade das aeronaves 319 221. O sistema das cinco liberdades 320 222. Segurança do tráfego aéreo 321 Seção II — O ESPAÇO EXTRA-ATMOSFÉRICO 223. Génese das normas 322 224. Cooperação e pacifismo relativo .... 323 Parte IV CONFLITOS INTERNACIONAIS 225. Noção de conflito internacional 327 226. Proposição da matéria 328 Capítulo 1 SOLUÇÃO PACÍFICA 227. Evolução dos meios 330 Seção 1— MEIOS DIPLOMÁTICOS 228. O entendimento direto em sua forma simples 331 229. Bons ofícios 332 230. Sistema de consultas 333 231. Mediação 333 232. Conciliação 335 233. Inquérito: uma preliminar de instância 336 Seção II — MEIOS POLÍTICOS 234. Órgãos políticos das Nações Unidas 336 235. Esquemas regionais e especializados 339 Seção III — MEIOS JURISDICIONAIS 236. Conceito 340 XVIII Subseção 1 — A arbitragem 237. Jurisdição ad hoc 341 238. Árbitros e tribunais arbitrais 341 239. A Corte Permanente de Arbitragem 342 240. Base jurídica da arbitragem 343 241. Natureza irrecorrível da sentença arbitral 344 242. Obrigatoriedade da sentença arbitral 345 243. Carência de executoriedade 345 Subseção 2— A so/nçaojudwiar;a 244. Uma opção soberana 346 245. Uma história recente 346 246. A Corte da Haia: duas fases 347 247. 1945: a ressurreição da Corte 348 248. Juizes da Corte da Haia 348 249. Competência contenciosa 349 250. Cláusula facultativa de jurisdição obrigatária 351 251. Linhas gerais do procedimento 353 252. Natureza do acórdão 353 253. Competência consultiva 355 254. Cortes regionais e especializadas 356 Capítulo II A GUERRA FRENTE AO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO —~ 255. Jus i’i hei/o Seção 1— DIREITO ANTERIOR À PROSCRIÇÃO DA GUERRA 256. Velhas regras costumetras 359 257. Codificação: primeiros passos 360 258. O Direito da Haia: guerra e neutralidade 36! Seção II -— EVOLUÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA GUERRA (1919-1945) 259. Pacto da SDN: o prazo moratário 3 260. Pacto Briand-Kellog: a renúncia 363 261. Carta das Nações Unidas: a proibição formal e extensiva 363 XIX Seção III — DIREITO SUPERVENIENTE À PROSCRIÇÃO DA GUERRA 262. O direito de Genebra: o imperativo humanitário 365 263. Desarmamento e outros temas de trato recente 367 264. Guerra total: hoje um falso problema 368 Abreviaturas 37 1 Bibliografia 375 Obras gerais 375 Outras obras 379 Índice remissivo 389 XX DO PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO ) O curso do Ministro Francisco Rezek constitui um valioso instrumento de divulgação do direito internacional público e mais um passo no sentido da recuperação do prestígio de uma disciplina injustificadamente relegada a plano secundário na reorientação dos cursos jurídicos que o Ministério da Educa- ção patrocinou em princípios de 1972. O direito internacional desenvolveu-se extraordinariamente depois da segunda guerra mundial. O convívio dos Estados em uma comunidade juridi- camente organizada e a intensificação das relações entre os povos produziram uma nova tessitura de normas, em grande parte incorporadas em convenções, que deu à vida internacio- nal um ordenamento jurídico de que jamais dispôs no passado. Cada dia é mais importante o conhecimento do direito interna- cional para o profissional das leis, de vez que a repercussão dos problemas internacionais na vida de cada Estado aumenta com o número crescente de convenções vigentes, que, por for- ça da promulgação, passam a fazer parte da ordem jurídica interna dos Estados. A codificação e o desenvolvimento pro- gressivo do direito internacional transformaram o velho direi- todas gentes, outrora uma disciplina vaga, um amontoado frou- xo de princípios consuetudinários e práticas tradicionais, esparsamente incorporados em convenções, num dos mais vivos e florescentes ramos da ciênciajurídica. Daí a importância XXI de livros como este curso, que indicam o caminho da volta às nossas melhores tradições de respeito ao primado do direito nas relações entre os Estados, e de devoção da melhor doutri- na e dos nossos maiores juristas ao estudo dos problemas do direito internacional. Rio de Janeiro, outubro de 1988. José Sette Camara Embaixador do Brasil, Juiz da Corte Permanente de Arbitragem. Membro do Instituto de Direito Internacional, Juiz (1979-1988) e Vice-Presidente (1982-1985) da Corte Internacional de Justiça. XXII INTRODUÇÃO 1. Ordem jurídica numa sociedade internacional descentra- lizada. Uma advertência deve ser feita a todo aquele que se ini- cia no estudo do direito internacional público. A sociedade in- ternacional, ao contrário do que sucede com as comunidades nacionais organizadas sob a forma de Estados, é ainda hoje descentralizada, e o será provavelmente por muito tempo adian- te de nossa época. Daí resulta que o estudo desta disciplina não ofereça a comodidade própria daquelas outras que compõem o direito interno, onde se encontra lugar fácil para a objetividade e para os valores absolutos. No plano interno, a autoridade su- perior e o braço forte do Estado garantem a vigência da ordem jurídica, subordinando compulsoriamente as proposições minoritárias à vontade da maioria, e fazendo valer, para todos, tanto o acervo legislativo quanto as situações e atos jurídicos que, mesmo no âmbito privado, se produzem na sua conformi- dade. No plano internacional não existe autoridade superior nem milícia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurídicas na exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento. A criação das normas é, assim, obra direta de seus destinatários. Não há representação, como no caso dos par- lamentos nacionais que se propõem exprimir a voz dos povos, nem prevalece o princípio majoritário. A vontade singular de um Estado soberano somente sucumbe para dar lugar ao prima- do de outras vontades reunidas quando aquele mesmo Estado tenha, antes, abonado a adoção de semelhante regra, qual suce- de no quadro das organizações internacionais, a propósito de questões de importância secundária. Em direito interno as normas são hierarquizadas como se se inscrevessem, graficamente, numa pirâmide encabeçada pela lei fundamental. Não há hierarquia entre as normas de direito inter- nacional público, de sorte que só a análise política — de todo independente da lógica jurídica — faz ver um princípio geral, qual o da não-intervenção nos assuntos domésticos de certo Estado, como merecedor de maior zelo que um mero dispositi- vo contábil inscrito em tratado bilateral de comércio ou tarifas. As relações entre o Estado e os indivíduos ou empresas fazem com que toda ordem jurídica interna seja marcada pela idéia da subordinação. Esse quadro não encontra paralelo na ordem in- ternacional, onde a coordenação é o princípio que preside a con- vivência organizada de tantas soberanias. Dentro da ordem jurídica estatal, somos todos jurisdi- cionáveis, dessa contingência não escapando nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público interno. Quando alguém se dirige ao foro para demandar contra nós, em matéria civil ou criminal, não se nos pergunta vestibularmente se aceitamos ou recusamos a jurisdição local: é imperioso aceitá-la, e a opção pelo silêncio só nos poderá trazer maior transtorno, Já o Estado soberano, no plano internacional, não é originalmente jurisdi- cionável perante corte alguma. Sua aquiescência, e só ela, conva- lida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito. Frente aos atos ilícitos em que o Estado acaso incorra, não é exato supor que inexista no direito internacional um sistema de sanções, em razão da falta de autoridade central provida de for- ça física. Tudo quanto é certo é que, neste domínio, o sistema de sanções é ainda mais precário e deficiente que no interior da maioria dos países. A igualdade soberana entre todos os Esta- dos é um postulado jurídico que ombreia, segundo notória refle- xão de Paul Reuter, com sua desigualdade de frito: dificilmente se poderiam aplicar, hoje, sanções a qualquer daqueles cinco 2 Estados que detêm o poder de veto no Conselho de Segurança da ONU. 2. Fundamento do direito internacional público. Sistema ju- rídico autônomo, onde se ordenam as relações entre Estados so- beranos, o direito internacional público — ou direito das gentes — repousa sobre o consentimento. Os povos — assim compre- endidas as comunidades nacionais, e acaso, ao sabor da história, conjuntos ou frações de tais comunidades — propendem, natu- ralmente, à autodeterminação. Organizam-se, tão cedo quanto podem, sob a forma de Estados, e ingressam numa comunidade internacional carente de estrutura centralizada. Tais as circuns- tâncias, é compreensível que os Estados não se subordinem se- não ao dirçito que livremente reconheceram ou construíram. O consentimento, com efeito, não é necessariamente criativo (como quando se trata de estabelecer uma norma sobre a exata exten- são do mar territorial, ou de especificar o aspecto fiscal dos pri- vilégios diplomáticos). Ele pode ser apenas perceptivo, qual se dá quando os Estados consentem em tomo de normas que fluem inevitavelmente da pura razão humana, ou que se apóiam, em maior ou menor medida, num imperativo ético, parecendo imu- nes à prerrogativa estatal de manipulação. Pauta sunt servanda — o princípio segundo o qual o que foi pactuado deve ser cumprido — é um modelo de norma fundada no consentimento perceptivo. Regras resultantes do consentimento criativo são aquelas das quais a comunidade internacional poderia prescindir. São aquelas que evoluíram em determinado sen- tido, quando perfeitamente poderiam ter assumido sentido diverso, ou mesmo con- trário. E é impossível, em absoluto, conceber que a mais rudimentar das comunida- des sobreviva sem que seus integrantes se subordinem, quando menos, ao dever de honrar as obrigaçoes livremente assumidas. Modelo de construção costumeira original e discricionária foi aquele perti- nente ao objeto da extradição. Esta, com efeito, era compreendida, ao tempo das cidades soberanas da antiguidade grega, como o mecanismo próprio para a recupe- ração do dissidente político exilado, garantindo-se, dessarte, a tranqüilidade do sono do príncipe. Com o tempo, o costume sofre modificação ampliativa: ao Esta- 3 do se torna lícito postutar, também, a rendição do criminoso comum refugiado no estrangeiro. Consuma-se, enfim, a total reviravolta em relação ao objeto primitivo: a extradição serve tão-só ao regresso forçado, e à submissão àjustiça ordinária, dos autores de crimes de direito comum, excluída toda perspectiva de turhação do asilo político. Caso digno de destaque é o de certas regras consolidadas, com muito vigor. ncste século, tais a proscrição do uso da força e os princípios da não-intervenção e da autodeterminação, ou ainda um pouco antes, qual a condenação da escravatura. Nenhuma dessas normas aparece vestida daquela imperatividade, congénita até mesmo nas sociedades primitivas, do pauta sunt servantia, e melhor prova disso não há que seu advento tardio à consagração geral. Porém, no âmbito desses temas, a mobilidade do direito não é sinuosa: tem ela um sentido tão certo e irreversível quanto o da evolução da sociedade internacional. Assim, o tráfico de escravos e a guerra de conquista, lícitos outrora, estão hoje condenados, sendo seguro que não voltarão, amanhã, à condição de licitude. Sem dúvida nos encontramos, aqui. em presença de normas internacionais não gravadas, desde o principio, na consciência dos povos, mas tampouco mutáveis à feição pendular — como as que se referem à imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro ou à extensão do mar territorial. 3. Direito internacional e direito interno: teorias em confron- to. Para os autores dualistas — dentre os quais se destacaram neste século Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, e Dionisio Anzilotti, na Itália —, o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e dis- tintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional. Os autores monistas dividiram-se em duas correntes. Uma sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito interna- cional, a que se ajustariam todas as ordens internas. Outra apre- goa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica a adoção dos preceitos do direito internacional repon- ta como uma faculdade discricionária. O monismo internacio- nalista teve em Hans Kelsen seu expoente maior, enquanto a vertente nacionalista encontrou adeptos avulsos na França e na Alemanha, além de haver transparecido com bastante nitidez, entre os anos vinte e os anos oitenta, na obra dos autores sovié- ticos. 4 F Nenhuma dessas três linhas de pensamento é invulnerável à crítica, e muito já escreveram os partidários de cada uma delas no sentido de desautorizar as demais. Perceberíamos, contudo, que cada uma das três proposições pode ser valorizada em seu met lto, se admitíssemos que procuram descrever o mesmo fe- nômeno visto de diferentes ângulos. Os dualistas, com efeito, P enfatizam a diversidade das fontes de produção das normas jurí- dicas, lembrando sempre os limites de validade de todo direito nacional, e observando que a norma do direito das gentes não opera no interior de qualquer Estado senão quando este, haven- do-a aceito, promove-lhe a introdução no plano doméstico. Os monistas kelsenianos voltam-se para a perspectiva ideal de que se instaure um dia a ordem única, e denunciam, desde logo, à luz da realidade, o erro da idéia de que o Estado soberano tenha podido outrora, ou possa hoje, sobreviver numa situação de hos- tilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e nor- mas que compõem o direito das gentes. Os monistas da linha nacionalista dão relevo especial à soberania de cada Estado e à descentralização da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da ccmsutuiçao, estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na hora presente, há de encontrar—se notícia do exato grau de prestígio a ser atribuído às normas tnternacionais escritas e costumeiras. Se é certo que pouquíssimos autores, fora do contexto soviético, compromete- ram-se doutrinariamente com o monismo nacionalista, não me- nos certo é que essa idéia norteia as convicçôes judiciárias em inúmeros países do ocidente — incluídos o Brasil e os Estados Unidos da América—, quando os tribunais enfrentam o proble- ma do conflito entre normas de direito internacional e de direito interno. 4. Roteiro do curso. Em quatro partes distintas este curso pro- põe o estudo das normas que regem a sociedade internacional, da perwnalidade dos Estados e outros componentes desse qua- 5 dro, dos espaços que integram o domínio público internacional, e finalmente dos conflitos internacionais e dos seus meios alter- nativos de solução. 6 Parte 1 NORMAS INTERNACIONAIS 5. O rol das fontes no Estatuto da Corte da Haia. Redigia-se em 1920 o estatuto do primeiro tribunal vocacionado para resol- ver litígios entre Estados sem qualquer limitação de ordem geo- gráfica ou temática. A certa altura do texto repontava a necessi- dade de que se dissesse qual o direito aplicável no âmbito da jurisdição nascente, tanto significando, em última análise, um arrolamento das formas de expressão do direito internacional público, um roteiro das fontes onde se poderiam buscar, idone- amente, normas internacionais. O estatuto relacionou então os tratados, os costumes e os princípios gerais do direito. Fez refe- rência à jurisprudência e à doutrina como meios auxiliares na determinação das regras jurídicas, e facultou, sob certas condi- ções, o emprego da eqüidade. A primeira parte deste curso versa as fontes e meios auxilia- res referidos no art. 38 do Estatuto da Corte da Haia, cuidando também de duas outras categorias que, por razões diversas, ali não mereceram referência: os atos unilaterais e as decisões to- madas no âmbito das organizações internacionais. 9 Capítlllo 1 O TRATADO INTERNACIONAL 6. Perspectiva histórica. Parte fundamental do direito das gen- tes, o direito dos tratados apresentava até o romper deste século uma consistência costumeira, assentada, entretanto, sobre cer- tos princípios gerais, notadamente o pacta sunt servanda e o da boa fé. Como negociam as partes, e através de que órgãos; que gênero de texto produzem, e como o asseguram autêntico; como manifestam, desde logo ou mais tarde, seu consentimento defi- nitivo, e poem o compromisso em vigor; que efeitos produz, então, o tratado, sobre as partes pactuantes, e acaso sobre tercei- ros; que formas, enfim, de alteração, desgaste ou extinção, se podem abater sobre o elo convencional: isso tudo constitui, em linhas muito rudes e incompletas, o direito dos tratados, cuja construção consuetudinária teve início nalgum ponto extrema- mente remoto da história das civilizações. O primeiro registro seguro da celebração de um tratado, naturalmente bilate- ral, é o que se refere à paz entre Hatusil 111, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIX~ dinastia. Esse tratado, pondo fim à guerra nas terras sírias, num momento situado entre 1280 e 1272 a.C., dispôs sobre paz perpétua entre os dois remos, aliança contra inimigos comuns, comércio, migrações e extradição. Releva observar o bom augúrio que esse antiqUíssimo pacto devera, quem sabe, ter proje-/ tado sobre a trilha do direito internacional convencional: as disposições do tratad~ egipto-hitita parecem haver-se cumprido à risca, marcando seguidas décadas de\ paz e efetiva cooperação entre os dois povos; e assinalando-se, na história do Egi- to, a partir desse ponto da X1X~ dinastia, certo refinamento de costumes, com pro— jeçao no próprio uso do idioma, à conta da influência hitira. As duas grandes civi- lizações entrariam, mais tarde, em processo de decadência, sem que haja notícia de uma quebra sensível do compromisso. 11 O que sucede ao cabo de três milênios de prática convencio- nal, no século XIX, não é uma alteração na contextura do direito dos tratados — sempre costumeira —, mas uma sensível amplia- ção no seu acervo normativo, por força de quanto o tratado multila- teral desafiava — desde a conferência preparatória até o mecanis- mo de extinção — aquelas regras concebidas para reger acordos meramente bilaterais. Outro fato digno de nota, na mesma época, foi a erosão do protagonismo concentrado na pessoa do chefe de Estado. A multiplicação dos regimes republicanos, a progressiva constitucionalização das monarquias, trouxeram ao direito dos tra- tados esse novo fator de complexidade: o envolvimento, no proces- so, de órgãos estatais de representação popular, sem comunicação direta com o exterior. Resultou induvidoso que essa tàse interna, a da consulta ao parlamento como preliminar de ratificação, impôs ao direito das gentes uma importante remissão ao direito doméstico dos Estados. As comunidades jurídicas nacionais passou a mostrar- se mtida a distinção entre esses dois objetos de análise, nenhum deLes exíguo: o direito dos tratados no quadro dc) direito internaci- onal público, e o — as vezes mais controvertido — direito dos tratados no contexto do dire4to constitucional. Este século presencia d4is fenômenos novos: a entrada em cena das organizações intenzacio is no primeiro pós-guerra — fazendo com que o rol das pessoas juríditas de direito das gentes, habilitadas a pactuar no piano exterior, já não mais se exaurisse nos Estados soberanos —; e a cod(ticação do direito dos tratados, tanto signifi- cando a transformação de suas regras costumeiras em regras conven- cionais, escritas, expressas, elas mesmas, no texto de um tratado. Na Havana, em 1928, celebrou-se entre outros compromissos uma Conven- ção sobre tratados, até hoje vigente entre oito países’, embora superada, em sua notoriedade, pelo curso dos acontecimentos. Cuida-se de um texto sumário. obje- 1. CoI. MRE, n. 21,11. São partes o Brasil, o Equador. () Haiti, Honduras, a Nicarágua, o Panamá, o Peru e a República Dominicana. 12 tivo, um tanto menos austero e idealista que o projeto de Epitácio Pessoa que lhe serviu de inspiraçao. A partir de 1949, no âmbito das Nações Unidas, a Comissão do Direito Internacional trabalhou sobre o tema2, até que se reunisse em Viena, nos anos de 1968 e de 1969. a conferência diplomática programada para negociar uma convenção de âmbito universal sobre o direito dos tratados. A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados teve seu texto ultimado em 23 de maio de 1969. Sua negociação envol- vera cento e dez Estados, dos quais apenas trinta e dois firma- ram, naquela data, o documento. Mais de dez anos se passaram até que a Convenção de Viena, o grande tratado que se preparou com paciência, trabalho tenaz e conjugação de talentos incomuns para reger o destino de todos os demais tratados, entrasse em vigor, para Estados em número equivalente, de início, à quarta pane da comunidade internacional3. Na derradeira assertiva do preâmbulo, a Convenção de Viena declara, impli- citamente, sua insuficiência para a cobertura de todos os aspectos do direito dos tratados, ao lembrar que o direito internacional costumeiro prosseguirá norteando as questões não versadas no texto. A Convenção de 1969 diz respeito apenas ao vinculo convencional entre Estados soberanos. Outra Convenção de igual .substân- 2. A Comissão do Direito Internacional, órgão subsidiário no quadro das Nações Unidas, fez figurar o direito dos tratados no seu plano de progressiva codificação da matéria, portcmas avulsos, traçado na etapa inicial de seus trabalhos, em 1949. James Leslie Brierly, jurista hritánico. integrante da Comissão, foi por ela designado relator especial para o tema, função em que lhe sucederam, com o passar do tempo, três compatriotas: Hersch Lauterpacht em 1952. Gerald Grav Fitzmaurice em 1954. e Humphrey Waldock em 1961. Não era des- propositado desejar-se que. dentro da Comissão, o proieto em preparo para a conferência de Viena tivesse conirahalançadas. de certo ruodo, as conseqüências naturais da formação anglo- saxônia dos relatores. Nessa tarefa, propícia á maior aceitabilidade do projeto, destacou-se o internacionalista italiano Roberto Ago. afinal eleito para presidir a conferência instalada cm Viena. nas sessões dc 1968 a 1969. 3. A Convenção de viena sobre o direito dos tratados somente enrrou em vigor aos 27 de janeiro de 198t), quando. nos termos de seu ai. 84, chegou-se ao quorutn mínimo de trinta e cinco Estados-partes. No início de 2000 eram panes na Convenção, por haverem-na ratiiicado ou a ela aderido, 90 países — não incluídos, entre outros, os Estados Unidos da América e a França. No Brasil, o Executivo encaminhou ao Legislativo, em abril de 1992, o texto da Convenção para exame e eventual aprovação. 13 cia celebrou-se, também em Viena, em 1986, sobre tratados entre Estados e organi- zações internacionais, ou somente entre estas últimas. Seção 1— ENTENDIMENTO DO FENÔMENO CONVENCIONAL 7. Conceito. Tratado é todo acordo formal concluído entre su- jeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. Na afirmação clássica de Georges Scelle, o tratado internacional é em si mesmo um simples instrumento; identificamo-lo por seu processo de produção e pela forma fi- na!, não pelo conteúdo. Este — como o da lei ordinária numa ordem jurídica interna — é variável ao extremo. Pelo efeito compromissivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá co- bertura legal à sua própria substância. Mas essa suhstancia tanto pode dizer respeito à ciência jurídica quanto à produção de ce- reais ou à pesquisa mineral. Desse modo, a matéria versada num tratado pode ela própria interessar de modo mais ou menos ex- tenso ao direito das gentes: em razão da matéria, pontificam em importância os tratados constitutivos de organizações internaci- onais, os que dispõem sobre o serviço diplomático, sobre o mar, sobre a solução pacífica de litígios entre Estados. E certo, con- tudo, que todos os tratados — mesmo quando disponham sobre um tema prosaico como a classificação de marcas de origem de vinhos ou queijos — interessam igualmente, em razão da for- ma, a esta parte do direito das gentes que ora nos ocupa, o direi- to dos tratados. 8. Terminologia. Ouso constante a que se entregou o legislador brasileiro — a começar pelo constituinte — da fórmula tratados e convenções, induz o leitor desavisado à idéia de que os dois termos se prestem a designar coisas diversas. Muitas são as dú- vidas que repontam, a todo momento, na trilha da pesquisa terminológica. Há razão científica por que o tratado constitutivo da OIT se chame constituição, enquanto à fundação de tantas 14 outras organizações internacionais se deu preferência ao voca- bulo carta? Termos como acordo, ajuste ou convênio, designam sempre um tratado de importância medíocre? O protocolo é ne- cessariamente um tratado acessório? A realidade do direito con- vencional contemporâneo rende algum tributo às velhas tentati- vas doutrinárias de vincular, a cada termo variante de tratado, certa modalidade bem caracterizada de compromisso internaci- onal? A esta última questão a resposta é firmemente negativa. O que a realidade mostra é o uso livre, indiscriminado, e muitas vezes ilógico, dos termos variantes daquele que a comunidade universitária, em toda parte — não houvesse boas razões histó- ricas para isso —, vem utilizando como termo-padrão. Quantos são esses nomes alternativos? Há referência, na França, a conta- gens que terão detectado nada menos que trinta e oito... Em lín- gua portuguesa, chegamos seguramente a duas dezenas. Essa estimativa não inclui, como é óbvio, os nomes compostos, seja porque, admitida a composição, não há mais limite para o qua- dro terminológico, seja porque a adjetivação serve justamente para especificar a natureza do texto convencional, quebrando a neutralidade do substantivo-base. Assim, as expressões acordo e compromisso são alternativas — ou, para quem prefira dizê- lo, são juridicamente sinônimas — da expressão tratado, e se prestam, como esta última, à livre designação de qualquer avença formal, concluída entre sujeitos de direito das gentes e destina- da a produzir efeitos jurídicos. Se nos referimos, porém, a um acordo de sede4 ou a um compromisso arbitral5, o nome com- 4. Isolado. o terna) ~ucndo quase nada informa. Já a expressão acordo de sede, nas condições presentes, e sem qualquer outro dado, permite saber: (a) que se cuida de um tratado bilateral; (h) que unta das partes é lima organizaça() internacional, e a outra um Estado, prova- velmente .— mas não seguramente — membro da primeira; e (e) que o terna precipuo desse tratado é o regime jurídico da instalação íisica da orgaflizaçao no terrirorio do Estado. 5. Compromisso c.,rbarol é o tratado pelo qual dois Estados submetem á arbitragem certo litígio que os•’~tnt~igoi~iza. Esse nome é indistintamente usado quando, diante da preexistência de tim tratado geral de arhitragetn entre as partes, ou de urna cláusula arbitral em tratado sobre tema vário, o compromisso cuida de pouco mais que a designação do árbitro; e quando, nada preexistindo, o compromisso externa desde a opção das panes pela 15 posto estará carregando consigo informações ainda maiores que aquelas implícitas em tratado de comércio e navegação, ou em tratado de paz. A análise da experiência convenciona) brasileira ilustra, quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, com prom isso, constituição, con trato, convenção, convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e regulamento. Esses termos são de uso livre e aleatório, não obstante certas preferências denunciadas pela análise estatísti- ca: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organiza- ções internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de impor- tância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito das gentes, s%nificação singu~ar: esse nome é estútamente te- setNado ao ttatado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé, e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclestas- tica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e o Estado co-pactuante. 9. Formalidade. O tratado é um acordofrrmal: ele se exprime, com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor tem contornos bem definidos. Aí repousa, por certo, o principal elemento distintivo entre o tratado e o costume, este último tam- bém resultante do acordo entre sujeitos de direito das gentes, e não menos propenso a produzir efeitos jurídicos, porém forjado por meios bem diversos daqueles que caracterizam a celebração vta arbitral até os derradeiros detalhes pertinentes à tarefa confiada ao árbitro. Em qualquer dessas hipóteses, o compromisso arbitral costuma ser bilateral, lima exceção foi aquela relativa ao caso do Canal de Beagte, firmado não só pelas partes litiganles — Argentina e Chile — mas tatnbém pelo árbitro, no caso, o governo do Reino Unido, e datado de 22 de julho de 1971. 16 posto estará carregando consigo informações ainda maiores que aquelas implícitas em tratado de comércio e navegação, ou em tratado de paz. A análise da experiência convencional brasileira ilustra, quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e regulamento. Esses termos são de uso livre e aleatório, não obstante certas preferências denunciadas pela análise estatísti- ca: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organiza- ções internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de impor- tância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito das gentes, significação singular: esse nome é estritamente re- servado ao tratado bilateral em que uma das panes é a Santa Sé, e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclesiás- tica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e o Estado co-pactuante. 9. Formalidade. O tratado é um acordo jórmal: ele se exprime, com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor tem contornos bem definidos. Aí repousa, por certo, o principal elemento distintivo entre o tratado e o costume, este último tam- bém resultante do acordo entre sujeitos de direito das gentes, e não menos propenso a produzir efeitos jurídicos, porém forjado por meios bem diversos daqueles que caractertzam a celebração via arbitral até os derradeiros detalhes pcrtinentes à tarefa confiada ao árbitro. Em qualquer dessas hipóteses, o compromisso arbitral costuma ser bilateral. Uma exceção foi aquela relativa ao caso do Canal de Beagle, firmado não só pelas partes litigantes —Argentina e Chite — mas também pelo árbitro, no caso, o governo do Reino Unido, e datado dc 22 dc julho de 1971. 16 convencional. Essa formalidade implica, por outro lado, a escri- tura. O tratado internacional não prescinde da forma escrita, do 1~ feitio documental. A oralidade não é apenas destoante do mo- delo fixado em 1928 pela Convenção da Havana, e retomado em 1969 pela de Viena~~ ou desajustada ao sistema de registro e publicidade inaugurado pela Sociedade das Nações, herdado pelas Nações Unidas, e assimilado, ainda, por organizações re- .7 glonats . A oralidade é hostil à própria noção histórica de trata- do, isso não importando, em absoluto, a negação de sua serventia para exprimir outros atos jurídicos, porventura também propí- cios à criação de obrigações. O conceito proposto se refere a um acordo concluído. Este último termo, quando empregado na definição do tratado interna- 1 clonal, tem muito mais do seu significado comum — o de coisa ejettvamente acabada — que daquele sentido técnico, preserva- do por alguns internacionalistas, à luz do qual a conclusão con- siste no término das negociações, ou em algo mais que isso, não compreendendo, porém, a confirmação do compromisso e sua entrada em vigor. A verdade é que, antes deste último evento, n~o existe um tratado internacional, senão um projeto concluí- do, e sujeito a uma variedade de incidentes que o poderão lan- çar, dentro do arquivo histórico das relações internacionais na vasta galeria dos projetos que não vingaram. 10. Atores. As partes, em todo tratado, são necessariamente pes- soas jurídicas de direito internacional público: tanto significa dizer os Estados soberanos — aos quais se equipara, como será 6. Convenção da Havana sobre tratados, ad. 2~: É condição essencial nos tratados a forma escrita. A confirmação. prorrogaçao, renovação ou recondução serão igualmente fei- tas por escrito, salvo c’stipii ação em contrario’. Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, art. 2K 1, a: tratado sign; tica uni acordo internacional celebrado por escrito etc. 7. Pacto tia Sociedade das Nações, ad. IS; Carta das Nações Unídas, ad. 102; Pacto da Liga dos Estados Arabes, art. 17. 17 visto mais tarde, a Santa Sé — e as organizações internacio- nais. Não têm personalidade jurídica de direito das gentes, e carecem, assim, por inteiro, de capacidade para celebrar trata- dos, as empresas privadas, pouco importando sua dimensão eco- nômica e sua eventual multinacional idade. 11. Efeitos jurídicos. Reconhecendo que o acordo, à luz do léxico, pode significar mera sintonia entre pontos de vista, per- ceberemos que acordos existem, e se renovam, e se perfazem às centenas, a cada dia, entre os membros da comunidade interna- cional. Não convém negligenciar a possibilidade de se exprimi- remjórmalmente acordos dessa natureza. Aí não haveria trata- dos, em razão da falta do animus contrahendi, ou seja, da vonta- de de criar autênticos vínculos obrigacionais entre as panes pac- tuantes. A produção de efeitos de direito é essencial ao tratado, que não pode ser visto senão na sua dupla qualidade de ato jurí- dico e de norma. O acordo formal entre Estados é o ato jurídico que produz a norma, e que, justamente por produzi-]a, desenca- deia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, caracte- riza enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado inter- nacional. É conhecida em direito das gentes a figura do gcntlemen ‘s agreement, que a doutrina uniformemente distingue do tratado, sob o argumento de não haver ali um compromisso entre Esta- dos, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas, fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanên- cia de seus atores no poder. O exemplo mais vulgarizado tem sido a Carta cio Atlântico, declaração tir- muda pelo presidente americano Franklin Roosevelt e pelo primeiro-ministro bri- tânico Winston Churehill, a bordo do navio Augusta. em 14 de agosto de 1941. Mencionam-se também com freqüência dois compromissos do início do século. ambos referentes à imigraçaojaponesa nos Estados Unidos: o acordo Root-Tnkahira de 1907 e o acordo Lansing-Ishii de 1917.0 célebre acordo de Yaita. de fevereiro I8 de 1945, e apmclan;ação de Potsdant, de agosto do mesmo ano, peças integrantes do contexto político do desfecho da segunda grande guerra, têm sua qualidade de gentienten s agreenzents assentada em documentos oficiais. O’Connell lembra uma nota do Departamento de Estado americano ao governo japonês, de 7 de setembro de 1956, em que se aponta 1.. o chamado acordo de Yalta como uma simples declaração de propósitos connins por parte dos governantes das potências envol- vidas, sem ‘qualquer efeito legal” a respeito de transferência de territóriosS. A distinção entre tratado internacional e gentlemen ‘s agreement — insinua-o, aliás, o próprio nome deste último — tem sido feita à consideração inicial não do teor do compromis- so, mas da qualidade dos atores. Quase tudo quanto se tem es- crito a respeito induz ao abandono da pesquisa dos efeitos jurí- dicos, em favor da apuração, pretensamente mais simples, de quais sejam as partes pactuantes. Dessarte, afirma-se que gentlemen ‘s agreement não é um tratado pela razão elementar de que os contratantes não são sujeitos de direito internacional. Não são Estados soberanos. São pessoas humanas, investidas em cargos de mando, e hábeis para assumir externamente — sobretudo em matéria política prospectiva — compromissos de pura índole moral, cuja vitalidade não ultrapassará aquele mo- mento em que uma dessas pessoas se desvista da função governativa. As bases dessa tradicional análise são inconsisten- tes. Não se conhece um único exemplo de gentlemen ‘s agreement em cujo cabeçalho os cavalheiros pactuantes tenham declarado agir a título pessoal. E como presumi-lo? Cuida-se de chefes de Estado, de chefes de governo, de ministros de relações exterio- res, de estadistas, enfim, plenamente capazes, segundo o direito internacional, para falar pelos respectivos Estados. A realidade é que nenhum expoente doutrinário pôde jamais classificar cer- ta avença como um gentlemen s agreement senão depois de ha- ver examinado o teor do compromisso, para, ali, detectar a falta 8 () (c)n,Ic/l, p. 200. 1’. IaLllheIfl M~’Vai’. p. 6. 19 de uma tendência à produção de efeitos jurídicos. E para, conse- qüentemente, trazendo à baila a noção do comprometimento honorífico, concluir que não os Estados, e sim as pessoas, ha- viam chegado àquele acordo. Bem o ilustra a Carta do Atlântico. As palavras iniciais são as de um tratado internacional típico, na descrição das partes: “O Presidente dos Estados Unidos e o Primeiro-Ministro Sr Churchill. repre- sentando o Governo de Sua Majestade do Reino Unido, havendo-se reunido, no mar De sorte que a qualificação da Carta como um gentlenzens agreenient. e. pois, como um não-tratado, só se faz possível à leitura íntegra! do texto, ante a percepção de que aquele acordo formal, lavrado por pessoas indiscutivelmente representativas de dois sujeitos de direito internacional público, não se destinou a produzir efeitos jurídicos, a estabelecer normas concretas e cogentes para as par- tes, mas apenas a “... dar a conhecer alguns dos princípios comuns ás políticas nacionais de seus países, nos quais baseiam as suas esperanças de um futuro me- lhor para o mundo””. Tornou-se usual, quase que inevitável nos últimos tempos, a expedição de declarações ou comunicados comuns, sempre que se encontram, ao ensejo de visita oficial ou de outro evento, dois ou mais chefes de Estado ou de governo. Papéis dessa natu- reza vêm a público, às vezes, por ocasião de um simples encon- tro de trabalho entre ministros de relações exteriores. Aí estamos em presença de uma variante do gentlemen ‘s agreement. Freqüentemente, contudo, as declarações ou comunicados co- muns não mais contêm que um arranjo tedioso de frases feitas, onde a ausência do que dizer de consistente mal se vê compen- sada por algum esforço diplomático de imaginação. Está claro, porém, que nem sempre esse produto documental do encontro 9. V. a integra da Carta do Atlântico cm hrvtos de direito i,ilt’totutt,,tãl e de historia d,p/oniat,ca, dc Ruhens F. dc MelIo tRio dc Janeiro, A. Coelho Branco Filho Ldilor, 1950, ~,. 592-593). 20 entre estadistas carece de substância. Se o comunicado comum exprime uma opção política, uma forma de alinhamento, uma exata postura diante de certa questão tópica, há que ver nele a boa essência do gentlemen ‘s agreement: nenhum vínculo ju- rídico para os Estados em causa, mas um bem definido com- promIsso moral, a operar enquanto esses Estados se encon- trem sob o governo dos dignitários responsáveis pela manifes- tação conjunta. A declaração Quadros-Frondizi. de 21 de abril de 1961, foi uma resposta positiva dos presidentes do Brasil e da Argentina às proposições norte-americanas no quadro da Aliança para o progresso. Em 20 de setembro de 1967. reunidos na fronteira colornhiano-venezuelana. os presidentes Carlos Lleras Restrepo e Raúl de Leoni externavarn, numa declaração. o propósito de defrnder sigas instituí çoes contra a seihção citstrísta. Em 19 de junho de 1979. os presidentes do Iraque. Hassan aI-Bakr, e da Síria. Hafez Assad, puhlicamente declaravam seu “acordo de princípio sobre a conveniência da unificação dos dois poises (o presidente Bakr deixaria o poder em 16 de julho seguinte, sendo substituído por Sadam Hussein). Por vezes a declaração comum é de tal maneira suhstanciosa que parece ne- cessari~~ enfatizar mais tarde, para prevenir equívocos, sua natureza não-conven- cional. A Declaração Univerwl dos Direitos do Homem, adotada pela Assembléia Geral da ONU em lO de dezembro de 1948, e a Ata final de Helsinque, de P de agosto de 1975. são documentos que exemplificam esse gênero de ambigüidade— além de trazer a oportuna lembrança de que as declarações comuns, como de resto os gentlemen ¼ a,ç’reentents, não são necessariamente hilaterais. A provável torça cogente da Declaração de 1948 não deve ser buscada no direito dos tratados, mas naquele setor mais recente do direito internacional público, que se ocupa das deci- sões das organizaçoes internacionais. Quanto á Ata de Helsinque, em outubro de 1977 o ministro francês dos negócios estrangeiros esclarecia, na resposta a uma consulta parlamentar, seu ponto de vista a respeito da natureza do compromisso: “AAta final de l-lelsinque nãoé um acordo dotado de valorjurídico, mas uma declaração de íntenç5es, solenemente expressa. Assinando-a, a exemplo de trinta e quatro outros Estados europeus. a União Soviética se comprometeu moralmente a respeitar-lhe os diversos dispositivos, aí compreendidos aqueles que visam ao res- peito e à promoção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais~H. lo. Notas sobre a prãíica francesa do direito internacional, AFDI (1978), v. 24, p. 1164-1165. 21 12. Regência do direito internacional. Para os redatores da Convenção de Viena, o tratado é um compromisso ‘1.. celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional.. .“ Essa linguagem induz à idéia de que um compromisso entre duas soberanias pode, porventura, não ser regido pelo direito das gen- tes, caso em que lhe faltaria a qualidade de tratado. Na realida- de, embora certos autores pareçam estimar algo diverso 2, nenhum acordo entre Estados pode escapar à regência do direito interna- cional, ainda que, no uso do poder soberano que essa ordem jurídica lhes reconhece, os Estados pactuantes entendam de fa- zer remissão a um sistema de direito interno. E absurda, por outro lado, a idéia de que um compromisso entre Estados — como, de resto, qualquer espécie de contrato, quaisquer que se- jam as partes — possa reger-se por seus próprios termos, flu- tuando no espaço à margem de toda ordem jurídica. A mais notória crítica à admissão da possibilidade de se produzir um acordo ínterestatal sob a regência de uma ordem jurídica interna proveio da pena de Hersch Lauterpacht. Formulou-a o notável jurista há quarenta anos, em relatório à Comis- são do Direito Internacional das Nações Unidas, na fase inicial dos estudos perti- nentes à codificação do direito dos tratados. Referindo-se àqueles casos em que a remtssao a certa ordem jurídica interna aparece no acordo entre sujeitos de direito das gentes, Lauterpacht pondera que a escolha de um direito determinado é sempre imputável à vontade das partes. E esclarece que, por força de uma disposição de tal feitio, o direito em questão é transformado em direito internacional convencio- nal: exatamente aquilo a que se refere o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça quando fala em “... regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio’’X 12. Arnold McNair, D. P. OConnell, e mesmo autores da escola francesa, como Paul Reuter, Nguyen Quoc Dinh e Serge Sur, todos em oposição, neste particular. ao ensinat,ienio preciso e incontornável de Charles Rousseau (ef. 1. F. Rezek, I)ircibo dos tratados. Rio de Janeiro, Forense, 1984. p. 79-80). 13. 1-lersch Lauierpacht, Relatórios si) hre o iln~eito dos tratailos~ Documentos da Co- missão do Direito Internacional, A/CN 4/63, p. 39. 22 13. Base instrumental. O tratado internacional pode materiali- zar-se em duas ou mais peças documentais distintas. Isto sem- pre pareceu bastante óbvio no caso de documentos diversos, porém produzidos a um só tempo, e por todas as panes contra- tantes, tal como sucede sempre que o tratado se faz acompa- nhar de anexos. Quando os negociadores da Convenção de Vie- na quiseram deixar claro que um tratado pode tomar corpo num instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos”t4, por certo não cogitavam dessa hipótese, mas daque- la outra em que o acordo internacional se desdobra em textos — via de regra, dois textos — produzidos em momentos diversos, cada um deles firmado em nome de uma das partes apenas. A troca de notas— precipuamente visada por aquele dispositivo da Conven- ção de Viena é. portanto. um mecanismo convencional idôneo. Não há aí novi- dade alguma: do uso dessa técnica se colhem exemplos no fundo dos arquivos diplomáticos. A real utilidade dessa abordagem do código de Viena terá consistido em sepultar, de uma vez por todas, a mistificação —ora alimentada pela prática de certas chancelarias, ora insinuada em peças doutrinárias obscuras — tendente a fazer ver a troca de ~totas como algo situável à margem do direito dos tratados. Este parágrafo comporta uma análise sumária da troca de notas, em que primeiro se desbasta o conceito, reduzindo—o ao puro âmbito do direito convencional, para chegar-se depois ao que, nesse âmbito, a figura representa— ou seja, um processo alternativo de negociação e conclusão de tratados. a) Troca de notas: um meio de comunicação. De início, cum- pre limitar o alcance da expressão em exame. A conversação diplomática, quando não ora], faz-se rotineiramente pela via do intercâmbio de notas escritas — ora assinadas, ora providas ape- nas do selo ou carimbo próprio —, sem que essa constante mo- vimentação, em duplo sentido, caracterize a troca de notas do direito convencional. Esta última se dá apenas quando é possí- vel determinar a presença do animus contrahendi; quando é váli- 14. Art. 2K 1, a. 23 do estimar que as partes, por esse processo formal — embora não solene —, entraram efetivamente num acordo destinado a produzir efeitos jurídicos, criando, entre ambas, o vínculo con- vencionaL Inúmeras são, dessarte, no dia-a-dia da vida diplo- mática, as notas que se trocam entre chancelarias e legações, sem dar origem a um verdadeiro acordo internacional por troca de notas. E, dentre estas tantas, é interessante notar que algu- mas têm fundamental presença no direito dos tratados, visto que exprimem, por exemplo, a vontade das panes, ou de uma delas, no sentido de ver extinto certo compromisso em vigor A esse gênero pertencem as notas com que dois governos se entendem para o efeito de ah-rogar um tratado bilateral vigente: bem assim aquelas que exprimem a denúncia do tratado, por uma das partes, e a notícia de recebimento, pela outra. Diverso, porém, é o caso da troca de notas com que as partes visam a modificar o teor, ou mesmo a prorrogar a vigência, de uni acordo preexistente. Nestas hipóte- ses, defrontamo—nos com novo acordo — no estilo dos protocolos adicionais, bem caracterizado na sua vocação para instituir obrigações mútuas entre as partes. b) Troca de notas: um método negociat Interessa-nos, pois, tão-só aque]a troca de notas em que presente o ânimo convencio- nal, em que apurável a intenção de celebrar um acordo autênti- co, bem que privado de unidade de instrumento. Agora, num segundo passo, observamos que a troca de notas não é — como só a irreflexão pode fazer supor — uma variante terminológica para o tratado internacional. É, antes, um método negocial, um processo de conclusão de tratados bilaterais. A opção das partes por esse método — que se contrapõe à negociação com vistas ao preparo de um texto único, a ser firmado por ambas — nada tem a ver com a opção terminológica que, em todo caso, se lhes impõe. A troca de notas pode, pois, ser o meio escolhido pelas panes para a conclusão de um compromisso internacional que resolvam denominar acordo, convenção, a/uste, declaração, ou o que melhor lhes pareça. 24 Seção II— CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS 14. Proposição da matéria. Aqui se estudam tão-só aqueles esquemas classificatórios que, em certa medida, irão contribuir para o melhor e mais rápido entendimento de aspectos da gêne- se, da vigência ou da extinção dos tratados internacionais. Cui- daremos de classificar os tratados à luz de dois critérios de índo- leJórmal — tendo a ver com o número de partes e a extensão do procedimento adotado —, e três outros de índole material — dizendo respeito à natureza das normas expressas no tratado, à sua execução no tempo e à sua execução no espaço. 15. Número de partes. A singeleza desta primeira chave clas- sificatória contrasta com a dimensão de sua importância, ao longo de todo o estudo do direito dos tratados. Aqui nada mais se leva em conta que o número de partes, o número de pessoas jurídicas de direito das gentes envolvidas pelo processo convencional. Diz- se bilateral o tratado se somente duas as partes, e multilateral ou coletivo em todos os outros casos, ou seja, se igual ou supe- rior a três o número de pactuantes. É evidente a hilateralidade de todo tratado entre Estado e organização inter- nacional, ou entre duas organizações, qualquer que seja o número de seus mem- bros. A organização, nessas hipóteses, ostenta sua personaiidade singular, distinta daquela dos Estados componentes. 16. Procedimento. Aqui distinguiremos os tratados segundo o procedimento adotado para sua conclusão. Mais que a medida cronológica desse processo — um dado falacioso —, interessa- nos a questão de saber se, dentro dele, é possível detectar duas fases de expressão do consentimento das partes~, este entendido como prenunciativo na primeira, a da assinatura, e como defini- tivo na segunda, a da ratificação, ou se, num quadro unifásico, o 25 consentimento definitivo se exprime à assinatura, desde logo criadas as condições para a vigência do tratado. Esta é. pois, aquela mesma chave classiticatória que os publicistas franceses adotam para distinguir os tratados eu; sentido estrito dos acordos em forma simplificada>. E nada mais razoável, quanto aos primeiros, que a referência ao sentido estrito. A história do direito das gentes demonstra — e o veremos na hora oportuna — que o processo solene ou formal, com duplo momento de expressão do ânimo das partes, é aquele que se encontra na origem da experiência convenci- onal entre as iiações, sendo o outro o resultado de uma prática bem menos remota. O mais importante tópico a ser aclarado, neste passo, diz respeito à pretensa identidade entre os acordos de procedimento breve — hábeis, pois, para viger desde a assinatura, sem neces- sidade de ratificação — e os acordos executivos, assim chama- dos sob a inspiração da prática convencional norte-americana. Acordo executivo é expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente do patrcer e con- sentimento do Senado. Ora, o critério que nos orienta neste tópi- co de classificação tem a ver com a extensão, mais ou menos longa, do procedimento convencional — ou, caso se prefira, com a necessidade ou desnecessidade de ratificação. Não se volta este critério, absolutamente, para o problema de saber quais os poderes internos envolvidos na formação da vontade dos Esta- dos pactuantes — a me]hor dizer, de cada uni dos Estados pac- tuantes. Um tratado em forma simples, concluído e posto em imediato vigor pela assinatura das partes no instrumento único, ou por troca de notas, não se confundirá com um acordo execu- tivo se os governos pactuantes estiverem agindo com apoio em aprovação parlamentar tópica, expressa pelo Legislativo ao tempo 15. Cf. Rousseau. p. 21-24. 26 mesmo da negociação ou antes. Ao reverso, é desenganadamente executivo o tratado solene, de procedimento longo, em que o intervalo entre a assinatura e a ratificação de cada parte se vê preencher não com a consulta ao respectivo parlamento — aca- so desnecessária, segundo seu sistema constitucional —, mas com estudos e reflexões confinados no puro âmbito governa- mental. Percebe-se, além disso, que a extensão do procedimento é fator objetivo: cabe aí considerar o tratado em si mesmo, e apurar as circunstâncias de sua con- clusão. as condições de sua entrada em vigor. A seu turno, a distinção entre o tratado e.~-ecutiva e seu natural modelo contrastante — qual seja o tratado abonado pelo parlamento — traz a marca da subjetividade: para bem operá-la, não se levará em conta qualquer característica do próprio tratada, mas a maneira de agir de cada uma das partes pactuantes, em atenção às normas do seu direito interno que distri- buem competência para o comprometimento exterior. Consequência dessa subjeti- vidade é que um mesmo tratado pode ter caráter executivo para algumas das partes e não para outras o que se dá com certa assiduidade no plano bilateral. Assim, o Acordo militar Brasil-Estados Unidos, de 15 de março de 19526, foi um acordo executivo apenas do ponto de vista norte-americano, havendo motivado no Brasil a necessaria consulta ao Congresso, preliminar à ratificação. O art. Xii desse tratado dispunha sobre sua entrada em vigor, marcando-a para a data em que o governo brasileira notificasse ao governo dos Estados Unidos sua ratificação. À luz do critério classificatório deque ora nos ocupamos. essa desigualdade na postura das partes não perturba a noção de que o trarado assim concluído é, objetivamente, um tratado de procedimento longo. A assinatura, no desfecho da negociaçao. nuo teve a virtude de fazê-lo firme em definitivo — embora, sob a ótica singular de uma das partes, isso fosse juridicamente possível, e quiçá desejá- vel. Só a ratificação, apesar de unilateral, pôde propiciar, nos termos do tratado, sua entrada em vigor. E fundamental que jamais se identifique a realidade cientí- fica com a mera probabilidade estatística. Feita essa advertên- cia, cumpre reconhecer que o procedimento breve tem servido, com freqüência infinitamente maior, à conclusão de tratados 6. Cd MRE, o. 320. 27 hilaterais, e de importância limitada, que à celebração de pac- tos coletivos sobre os interesses mais eminentes da comunidade das nações. A prática geral e, com particular uniformidade, a prática brasileira, põem à mostra duas outras características do procedimento breve. Ele convive melhor com o sistema da troca de notas que com a lavratura do tratado em instrumento único. De outro lado, sua singeleza não costuma oferecer lugar à parti- cipação do chefe de Estado. Pelo poder Executivo, exprimindo o consentimento nacional, fala e assina, via de regra, o ministro das relações exteriores. Em síntese, e desde que evitemos o erro de ver na reunião desses elementos autônomos um dogma de fé, será possível descrever, por oposição ao tratado em sentido es- trito, um modelo de tratado em forma simples, da mais alta inci- dência na prática internacional contemporânea: aquele acordo bilateral, sobre matéria de importância limitada, que se perfaz mediante procedimento breve, sob a forma da troca de notas, envolvendo apenas o ramo executivo do poder público das par- tes, e sem intervenção formal dos chefes de Estado. 17. Natureza das normas. A distinção entre tratados Contratuais e tratados normativos vem padecendo de uma incessante perda
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