ARTIGO PROF CANOTILHO TEORIA JURIDICO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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TEORIA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS*
 JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO**
"Os direitos fundamentais têm sido subtraídos à dogmática jurídico-constitucional e deslocados para as teorias da justiça, as teorias sociais críticas, as teorias da fundamentação, as teorias da argumentação e as teorias econômicas do Direito."
SOBRE O TOM E O DOM
Numa conferência proferida em Turim (1), o conhecido Maître-Penseur da nossa contemporaneidade Jacques Derrida lançava um "alerta coloquial" sobre a bondade e a maldade dos colóquios. Nestes termos: "um colóquio esforça-se sempre por esquecer o risco que corre: o de ser apenas um destes espetáculos por ocasião dos quais, em boa companhia, se justapõem discursos ou dissertações sobre um tema geral"(2).
A nosso ver, o risco não está só na possibilidade de justaposições. Num "polilogo" como este haverá sempre oportunidade para diferendos e litígios (3). O problema consiste logo numa questão de tom (4), ou seja, como "falar e não falar" perante um auditório necessariamente caracterizado pela pluralidade de posições dos observadores. Mas não se trata apenas de uma questão de tom. Coloca-se ainda o problema do dom (5). O que é que eu vos posso dar sem esperar nada em troca a não ser críticas e ensinamentos?
Poderia começar pelo seguinte eixo retórico-argumentativo: os direitos fundamentais, ou melhor, a teoria, a dogmática e a prática dos direitos fundamentais devem regressar ao espaço jurídico-constitucional e ser considerados como elementos estruturantes de uma comunidade jurídico-constitucional bem ordenada (6). Este eixo retórico transporta várias insinuações que poderíamos "desocultar" deste modo:
1. Os direitos fundamentais – sobretudo os direitos fundamentais econômicos, sociais e culturais – têm sido subtraídos à dogmática jurídico-constitucional e deslocados para as teorias da justiça, as teorias sociais críticas, as teorias da fundamentação, as teorias da argumentação e as teorias econômicas do direito.
2. A "deslocação compreensiva" dos direitos fundamentais para outros planos teoréticos e teóricos tem contribuído para a estruturação de teorias gerais e teorias críticas, de inegável brilho científico-conceitual umas, e de irrecusável atratividade praxeológica outras. Mas...
3. Esta deslocação, se vem alicerçando a "teoria como paixão" (7) e se vem formando o pujante movimento dos "estudos jurídico-sociais críticos" (8), favorece também uma tendencial capitulação-resignação da doutrina constitucional quanto à força normativa dos direitos fundamentais constitucional e internacionalmente consagrados e positivados.
4. Um dos indícios mais visíveis da saturação jurídico-dogmática dos direitos fundamentais é o da sua relativa estraneidade em relação aos processos político-sociais paradigmaticamente transformadores que se verificaram e vêm se verificando nas décadas de oitenta e noventa deste século.
Colocar assim a questão significa – pelo menos é esta a nossa convicção – abrir o tom e o dom do nosso discurso às críticas e objeções de outros códigos e programas de leitura. Mas não é esta abertura – altera pars audiatur – (9) o melhor incentivo para que este colóquio se "autoconstitua" e se "auto-observe" como um modelo de pluralização de racionalidades em torno da esfera dos direitos fundamentais?
Por que perguntar-se-á e perguntaremos entre nós – o tom cauteloso deste preâmbulo sobre o tom e o dom do discurso sobre direitos fundamentais? Desde logo, porque estou num auditório internacional mas centrado num território social, cultural e econômico bem determinado – o Brasil. Por outro lado, para lembrar que aqui – no mundo jurídico cultural brasileiro – encontramos alguns dos mais brilhantes e agudos críticos do discurso que influenciou decisivamente a nossa formação. Referimo-nos, como será de intuir, ao discurso jurídico-normativo assente na idéia da auto-suficiência das normas constitucionais relativamente às respostas a dar aos problemas de garantia, proteção e realização dos direitos fundamentais. Tornemos mais explícitas as premissas deste discurso. O "sistema" dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrado concebe-se como um complexo normativo de hierarquia superior, no conjunto do "sistema" jurídico em geral e do sistema jurídico-constitucional em particular. Dada a posição primigénea das normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais, acreditava-se que estas normas – transportavam em si respostas predeterminadas quanto à "questão" dos direitos fundamentais. Mais: consideravam-se os preceitos constitucionais definidores dos vários status do indivíduo como dotados de operacionalidade suficiente para "regular", "dirigir" e "decidir" os problemas jurídicos (e também os problemas sociais e econômicos) levantados pela concretização-aplicação das normas às situações da vida.
"Um dos indícios mais visíveis da saturação jurídico-dogmática dos direitos fundamentais é o da sua relativa estraneidade em relação aos processos político-sociais paradigmaticamente transformadores que se verificaram e vêm se verificando nas décadas de oitenta e noventa deste século."
Bastava saber interpretar as normas da Constituição – o que implicava o "saber-sábio" dos "intérpretes juristas" – para delas derivarmos todas as respostas para os problemas do direito em ação atinentes aos direitos fundamentais. A forma mais acabada desta auto-suficiência normativa encontrar-se-á porventura nas constituições programaticamente dirigentes (10).
As paradoxias(11) do discurso acabado de referir em termos fragmentários não tem escapado aos observadores do Direito brasileiro. José Eduardo Faria, a partir de uma "teoria das funções sociais do Direito" e de uma concepção do Direito como "prática social", aponta o "sério risco de sua própria perversão". Eis o "tom" do seu discurso: "Nas Constituições contemporâneas, como é sabido, essa proteção costuma ser inseparável de suas garantias. No entanto, se é certo que tais garantias são, conceitualmente, orientações programáticas e limitações normativas impostas à discricionariedade do poder público, em todas suas instâncias e escalões, é igualmente correto que elas somente têm condições de se tornarem efetivas por intermédio desse poder. Em termos operacionais e processuais, portanto, as declarações em favor dos direitos humanos e sociais pelo Texto Constitucional dependem de uma prévia regulamentação dos próprios organismos estatais que elas visam controlar e condicionar no exercício das suas funções executivas em matérias de políticas públicas. As condições de aplicabilidade e efetividade dos direitos humanos e sociais encerram, dessa maneira, o sério risco da sua própria perversão"(12). Um outro observador do Direito – precisamente um dos responsáveis desse Colóquio – lança também o seu olhar crítico para a metanarratividade das normas constitucionais e não tem dúvidas em reconhecer-lhes marcada disfuncionalidade que nem sequer tolera "uma" função positiva do valor simbólico das normas constitucionais(13).
Do outro lado da rua o "direito é achado na rua"(14) e perante o sangue vivo que brota dos vasos normativos da realidade e a sedução de um direito outro alternativo ao Direito formal das constituições, códigos e leis, compreende-se o discurso hermenêutico dos juristas mais não seja que um manto ocultador do insustentável peso do poder. Um livro recente(15) – e pungente! – coloca o problema em toda a sua crueza: "Há dez anos se encerrava o regime autoritário e inaugurava-se o governo civil de transição. Há sete, a Constituição de 1988 foi promulgada, como a carta de direitos mais precisa e abrangente em toda a história política do País. Apesar das garantias democráticas então vigentes, subsiste a violência sistêmica, em que o arbítrio das instituições do Estado se combina com altos índices de criminalidade violenta, crime organizado, grande intensidade de violência física nos conflitos entre os cidadãos e impunidade generalizada".Perante estas vozes, uma das atitudes a tomar seria a de os juristas – e sobretudo os juristas constitucionalistas – abandonarem as exigências do Estado, do direito do Estado e do direito político do centro e aceitarem a transformação das suas pretensões de racionalidade universal em simples sugestões de racionalidades locais. Este é, de resto, o repto que recentemente Gunther Teubner nos lançou(16): "Em vez de tomarmos em consideração as projeções normativas [dos professores de direito constitucional] deve-se observar, com mais cuidado, a própria praxis jurídica."
O tom e o dom do discurso estão dados. Passemos aos momentos reflexivos. 
SOBRE A CRISE DA CONSTITUIÇÃO E A CRISE DAS TEORIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Muitas das considerações anteriores – desde as críticas sociolegais, brilhantemente formuladas por José Eduardo Faria, às críticas sistêmico-funcionais sofisticada e profundamente avançadas por Marcelo Neves, passando pelas "críticas da rua" – trouxeram ao discurso dos juristas inquestionáveis intranqüilidades discursivas, metódicas e teoréticas. Temos que confessar que um dos "campos jurídicos" onde mais se sente a inquietação é o do Direito constitucional. O Direito constitucional, a Constituição, o sistema de poderes e o sistema jurídico de direitos fundamentais já não são o que eram. Já não são o que eram, por quê? Porque apresentam indisfarçáveis problemas de inclusão, problemas de referência, problemas de mal-estar, problemas de bem-estar, problemas de reflexão, problemas de reinvenção do território e problemas de competência de saber.
a) Problemas de inclusão
O primeiro (e certeiro!) questionamento da quietude normativo-constitucional relaciona-se com as dificuldades de inclusão no Direito – e desde logo no Direito constitucional – da mudança e inovação jurídica. Perante os problemas da globalização e da gestação dual, paralela e informal de esquemas regulativos, da ecologização, da bioética, etc., os esquemas formais normativos parecem insensíveis à materialização, à pluralização, às auto-referencialidades e às contingências dos sistemas sociais. Se a Constituição é ainda a Constituição do Estado, e os direitos fundamentais são ainda os direitos reconhecidos, consagrados e garantidos pelo Estado isso significa que continuamos com o modelo da estatalidade pura. Este modelo revela uma estraneidade trágica relativamente aos processos políticos transformadores. Não capta a necessidade de adequação da esfera jurídico-constitucional a diferentes âmbitos sociais e a diferentes práticas sociais. Acresce que a recordação ou a memória da racionalidade ou pretensões de racionalidade universal conduzem o Direito constitucional a uma opacidade reflexiva, perante o fenômeno da teterarquia social que hoje domina a própria constituição da sociedade e perante a lógica profunda da autoreferencialidade(s) dos vários subsistemas sociais.
"Além dos problemas de inclusão, o sistema constitucional de direitos fundamentais evidencia déficits de referência. A referência individual característica da razão fundadora e alicerçadora dos direitos fundamentais é duplamente redutora."
b) Problemas de referência
Além dos problemas de inclusão, o sistema constitucional de direitos fundamentais evidencia déficits de referência. A referência individual característica da razão fundadora e alicerçadora dos direitos fundamentais é duplamente redutora. Por um lado, isso revela uma completa opacidade à dominância da organização (das grandes organizações!) nacional, internacional e supranacional e dos actores colectivos normativos(17). Por outro lado, os esquemas comunicativos destes grupos, organizações e actores coletivos tendem a formar unidades comunicativas autônomas relativamente aos quais a tradicional semântica do poder surge com proposta ordenadora e integrativa manifestamente desajustada. Este problema de referência voltará a merecer a nossa atenção nos desenvolvimentos subseqüentes. 
c) Problemas de mal-estar
Os problemas de mal-estar cívico e político afetam a credibilidade das "tábuas da lei" mesmo no campo mais sedimentado dos direitos individuais fundamentais. 
Os fenômenos de corrupção, clientelismo trouxeram para a arena político-social a "crise da representação", do "Estado de partidos", da "política" e dos políticos. 
O direito de voto, a liberdade partidária, o mandato livre, o direito de acesso aos cargos políticos, a igualdade no tratamento tributário, pouco valem numa sociedade política varrida pelo tráfego de influências, o clientelismo e a corrupção.
d) Problemas de bem-estar
As constituições do pós-guerra pretenderam dar uma resposta satisfatória ao problema da sociedade, ou se preferir-se, ao problema dos direitos econômicos, sociais e culturais. O catálogo de direitos econômicos, sociais e culturais parecia ser uma proposta normativa satisfatória da Constituição e dos pactos internacionais quanto ao problema clássico da "pobreza" e da questão social. Mas é aqui, que com mais veemência, se denuncia a "trágica do estado". O Estado social é vítima, nos países, de seu próprio sucesso. As constituições "socialmente amigas" sofrem as críticas amargas da "crise de governabilidade", do "flagelo do bem", do "fim da igualdade", da "bancarrota do Estado". Noutros países, que não resolveram ainda o problema do poder, confrontando-se com a paradoxia da necessidade de mais poder porque há pouco poder, e estão longe de entrar nos limiares mínimos do Estado social, o catálogo generoso de direitos econômicos, sociais e culturais é apenas uma narrativa emancipadora ilusória ou uma seqüela de uma leitura socialista dos direitos, hoje reconhecida e experimentalmente falida. 
A "cidadania social" conquista-se não através da estatalização da socialidade na esteira de Bismarck ou Beveridge mas, sim, através da civilização da política. 
Já não é o Estado providência que tenta resolver os problemas ligados à distribuição dos recursos; é o Estado-ativo, tutelar ou supervisionador que tem apenas a responsabilidade pela produção de bens coletivos, indispensáveis à sociedade quando se trate da segurança de bens essenciais, em seu núcleo básico. A estratégia é a do "Estado preceptor" que deve substituir as idéias retoras da intervenção estatal por idéias diretas da mudança numa sociedade heterárquica e contextualizada.
e) Problemas de reflexão
Estreitamente associada aos problemas do "bem-estar" existe uma crise de reflexão. Por crise de reflexão pretende significar-se a impossibilidade de o sistema regulativo central gerar um conjunto unitário de respostas dotadas de racionalidade e coerência relativamente ao conjunto de demandas ou exigências, cada vez mais complexo e crescente, oriundo do sistema social (18).
No centro da crise de reflexão está o poder político e o centro político com as suas tecnologias de conformação do sistema social. O sistema clássico das fontes de direito – e mais especificamente em nosso caso – as fontes normativas de direitos fundamentais deixam de ser funcionalmente adequadas, para fornecer os impulsos e as bases juridicamente conformadoras. Mais do que isso: o centro político e o seu sistema de fontes geram um vazio funcional, apenas parcialmente compensado pela absorção periférica do sistema político de algumas tarefas de prestação e de transformação social.
f) Problemas de reinvenção do território
Bastam algumas linhas para compreendermos estes problemas. Uma poderosa analítica social – histórica, sociológica, política, jurídica e econômica assinala os caminhos da globalização e da internacionalização para demonstrar que, também aqui, o centro político e o esquema normativo de direitos não estão em condições de captar as transformações e inovações jurídicas. A transformação do Estado num simples herói local(19) e a incapacidade dos princípios, regras e instituições para intervirem em processos de otimização econômica de natureza global, coloca-nos perante o calcanhar de Aquiles da solidariedade socialdependente do Estado de bem-estar. A produção de bens coletivos no "sistema mundo" ou nos "sistemas transnacionais" torna agora claro o dilema da política dos direitos fundamentais. A política faz-se de políticas e as políticas fazem a política, mas essas políticas –econômicas, sociais e culturais inserem-se em processos de decisões coletivas racionais desenvolvidas por organizações fora do Estado.
g) Problemas de competência e de saber
Uma outra acusação dirigida às teorias normativas dos direitos fundamentais é a de que ela peca, como em geral todas as ciências sociais, por ter subjacente uma metodologia caracterizada pela falta de rigor, pela falta de competência e pela falta de saber. Chama-se a esta metodologia a metodologia fuzzy. A teoria da ciência acusa de fuzzysmo as ciências sociais que discutem em termos vagos, impressionistas e indeterminados, os problemas de sistemas altamente diferenciados como a economia, o ensino, a saúde, as comunicações. Ao falarem de direitos econômicos, sociais e culturais os juristas não sabem muitas vezes do que estão a falar. Tornemos o discurso menos "vago". Ao falarmos e ao invocarmos o "direito ao emprego" e o "direito ao trabalho" não estaremos a repisar os trilhos saturados e desencantados da "trágica do Estado" e das metanarrativas da modernidade sobre a libertação do sujeito histórico? Quando lutamos pelo "direito à segurança social" saberemos nós, juristas e constitucionalistas, quais as categorias de estruturas institucionais de segurança social? Conseguiremos compreender as diferenças entre um modelo "tarjado" (targeted model), um modelo voluntário subvencionado pelo Estado (voluntary state-supported model), um modelo corporatista (corporatist model), um modelo de proteção de base (basic security model) e um modelo universal (encompassing model)?(20) Um outro exemplo: quando o Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal Constitucional da Alemanha discutem o valor jurídico-constitucional do embrião afirmando um que o embrião é vida humana e outro que o embrião é apenas um "conjunto de células de cor framboesa" não estarão a demonstrar de forma exuberante a doença infantil do fuzzysmo jurídico?
Este tópico aproxima-nos, de um ponto nevrálgico do moderno Estado de direito social. O Estado de direito pretendeu dar uma resposta ao uso ilegítimo do poder; o Estado social procurou resolver o problema da falta de dinheiro e, portanto, o problema da pobreza. Agora o "Estado do saber", o "Estado educativo", o "Estado da ciência" preocupa-se com a ignorância e ileteracia científica. Bastará um platônico "direito à escola" e à "universidade", para resolver o problema básico do "Estado da ignorância"! E o que fazer quando, hoje, em alguns países se acumulam as três faltas: a falta de controle do poder e da violência, a falta de dinheiro e a falta de saber?
Estas interrogações e estes problemas a que de forma fragmentária aludimos na retórica antecedente serviram – assim o esperamos – para o constitucionalista ter consciência dos seus limites e reconhecer, com humildade, que a constituição já não é o lugar do superdiscurso social(21). Levamos, assim, a sério a proposta de compreensão quer da idéia de integridade(22) quer da dimensão moralmente reflexiva dos direitos fundamentais(23). Integridade porque eles constituem uma dimensão importante do ideal político de uma comunidade, na qual os respectivos membros se reconhecem como livres e iguais. Dimensão moralmente reflexiva, não porque os direitos fundamentais consagrados positivamente, nas Constituições, se reconduzam a simples expressões de direitos morais, mas porque o discurso jurídico do Estado de direito constitucional centrado no catálogo de direitos fundamentais transporta uma consciência moral, uma explicação da ordem social integrada, composta e diferenciada em: a) ordens parciais universais; b) que têm como base material práticas sociais solidamente radicadas; c) que, por sua vez, geram teorias de reflexão racionalizadoras e controladoras dessas práticas(24). 
No entanto, e como iremos ver, as teorias jurídicas pós-modernas não são necessariamente teorias antimodernas(25). Nem o poderão ser se quiserem continuar a fornecer explicações racionais e razoáveis para a permanência dos direitos fundamentais como base de uma teoria de reflexão moral normativa com pretensões de racionalidade universal e não apenas de uma racionalidade parcial. A universalização da positividade dos direitos fundamentais quer através da generalização do "catálogo" de direitos entendido como núcleo material das constituições escritas, quer através da internacionalização convencional dos direitos pessoais e políticos, dos direitos econômicos, sociais e culturais que apontam, decisivamente, para a idéia de que aqui reside uma última racionalidade moderna compatível com pretensões universalistas. Para além das práticas plurais e da pluralidade da posição dos observadores, os direitos fundamentais postulam um princípio universalista(26). 
Em síntese e para terminar: as normas de direitos fundamentais assentam na realização do princípio da universalização, porque uma norma não pode ter pretensão de validade a não ser que todas as pessoas que podem ser abrangidas por ela estejam (ou possam estar) de acordo enquanto participantes, numa discussão prática sobre a validade dessa norma.
PARADOXIA DE DIREITOS OU INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL
Nas considerações anteriores procuramos defender que o princípio da universalização do Direito encontra a sua expressão mais justificada no catálogo constitucional de direitos fundamentais. Note-se, porém: a justificação das normas de direitos fundamentais com pretensões de universalidade racional, ou melhor, de racionalidade universal, não responde ainda a uma outra objeção: a da paradoxia da auto-suficiência normativa das normas jurídico-constitucionais.
Algumas das críticas dirigidas à pretensa auto-suficiência normativa das regras e princípios constitucionais são razoáveis, quando dirigidas contra as aproximações absolutistas ao significado jurídico da positividade constitucional de direitos fundamentais. Considera-se aproximação absolutista aquela que, de uma forma acrítica e positivista, confia na simples interpretação das normas consagradoras de direitos para, de forma também subsuntiva, deduzir das normas direitos subjetivamente radicados, vivos e diretamente aplicáveis às situações carecidas de regulação normativo-decisória. Por outras palavras: mediante um procedimento metódico de atribuição de um significado aos enunciados lingüísticos, deduz-se a própria efetividade de direitos fundamentais. Os resultados podem ser os contrários aos efetivamente pretendidos. Em vez de direitos diretamente aplicáveis podemos ter "declinações de competência" e "missões de concretização".
Em abono da verdade, deve-se salientar que a aproximação absolutista deixou de ter credibilidade científica. Ela é incorreta no plano da teoria da linguagem, é inaceitável como procedimento metódico e desrazoável no plano argumentativo(27). Só os "intencionalistas" mais radicais do quadrante jurídico-cultural norte-americano e os positivistas lógico-subsuntivos, no contexto jurídico europeu, defendem, ainda hoje, a plenitude normativa do texto legal.
Se pretende-se negar a centralidade dogmática do Direito, então o alvo das críticas não deverá ser uma hermenêutica constitucional formal e positivista mas, sim, uma metódica pós-positivista como a que é desenvolvida e aprofundada por um ilustre participante deste Colóquio – o Professor Friederich Muller(28). E aqui a resolução de muitos e importantes problemas suscitados pelos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, têm de passar por uma fase metódica capaz de recortar o âmbito e o setor que compõem a norma(29) consagradora de um direito fundamental. Não é por acaso que em todos os quadrantes jurídicos em que se discutiu a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da intervenção da gravidez, os responsáveis pelas decisões – do legisladoraos juízes constitucionais – acabaram por tentar encontrar a solução através da delimitação do âmbito de proteção da norma constitucional consagradora do direito à vida. Não é por acaso que o recorte rigoroso da esfera de proteção da norma constitucional consagradora do direito de habeas corpus, esteja no centro das polêmicas em torno de "práticas" como o acompanhamento coativo às delegacias de polícia, ou como a obrigação de o empresário colaborar com os serviços de inspeção do trabalho. Não é ainda acidental o fato de ser a norma garantidora do direito ao domicílio, aquela que é chamada à colação quando se procuram resolver questões práticas, como a de saber se um teatro, uma roulotte ou uma tenda de campismo entram no âmbito de proteção dessa mesma norma. Mesmo nas discussões que envolvem de forma profunda as racionalidades parciais de várias esferas de justiça, de novo os conflitos e os diferendos se reconduzem em boa medida à determinação do âmbito protetivo das normas constitucionais. Assim, por exemplo, o estatuto jurídico do embrião ainda coloca problemas constitucionais relacionados com o bem da vida. Do mesmo modo, o despiste da HIV (SIDA) coloca problemas referentes à proteção constitucional da integridade e intimidade da criatura humana.
"As constituições do pós-guerra pretenderam dar uma resposta satisfatória ao problema da sociedade, ou se preferir-se, ao problema dos direitos econômicos, sociais e culturais."
Nestes casos – e outros poderiam ainda ser referidos – podemos ver que os conflitos de direitos não se reconduzem apenas a conflitos de discursos reais como pretende, por exemplo, Teubner, mas, também, e sobretudo, a um problema de balanceamento de bens, valores e interesses com base nas regras e princípios constitucionais. É certo que o recorte do âmbito normativo constitucional dos direitos fundamentais impõe a introdução de elementos policontextuais e de discursos sociais especializados, para sabermos com rigor do que é que estamos a falar (O que é um embrião? O que é o HIV e quais as características da doença da SIDA? Quando é que, afinal, começa a vida?). Mas poder-se-á resolver a problemática das colisões de direitos fundamentais apenas como uma problemática resultante do pluralismo de discursos? A recusa de uma solução a partir de princípios justos e de bens e interesses constitucionalmente protegidos, será assim um privilégio insustentável de juristas? A nossa posição é ainda a de um jurista constitucional que afivela, conscientemente, a sua máscara: as colisões dos discursos reais terão de ser "supervisionados" a partir de colisões de valores ideais (a vida, a segurança, a integridade física, a liberdade) que integram o "justo" de uma comunidade "bem" (ou "mal") ordenada.
DOS DIREITOS ÀS POLÍTICAS, DAS POLÍTICAS AOS DIREITOS
DOS DIREITOS ÀS POLÍTICAS
Law is politics, Law is economics... Poder-se-ia dizer também que os direitos fundamentais – pelo menos a categoria dos direitos econômicos, sociais e culturais, não são verdadeiros direitos, mas, apenas, política ou economia. A consagração acoplada de direitos sociais e de políticas públicas sociais –como acontece na Constituição portuguesa e na Constituição brasileira – pode originar sérias dificuldades, no plano normativo-concretizador. Talvez não seja despiciendo ilustrar esta acoplação normativa de direitos e políticas. Assim, por exemplo, consagra-se um direito à saúde e uma política de realização da saúde com base num serviço nacional de saúde universal e gratuito; reconhece-se o direito ao ensino, mediante uma política de democratização do ensino, baseada na gratuidade progressiva dos vários graus de ensino; proclama-se o direito à segurança social com base num serviço nacional e unificado de segurança social.
A positivação constitucional expressa de políticas de direitos sociais, econômicos e culturais coloca problemas referidos por alguns autores como Teubner (o trilema regulatório) ou com o R. Wahl (o triângulo mágico). Não há dúvida que a consagração concreta de políticas implica um mandato constitucional de otimização dos direitos através de uma política predeterminada com a conseqüente restrição da liberdade conformadora do legislador e entrada do controle das políticas no circuito da constitucionalidade (ou inconstitucionalidade). Haverá, assim, o perigo de novas exigências das instâncias centrais a propósito de políticas econômicas, sociais e culturais sem se ter em conta a pluralidade da racionalidade dos mundos parciais (da economia, do ensino, da ciência) e a pluralidade da posição de observador. Assim, por exemplo, consagrar o direito ao trabalho através de uma política de pleno emprego, significa ou pode significar uma irrefletida ruptura de comunicação da esfera jurídico-normativa com a esfera da sociedade. Mas não só isso: a concepção racionalista e piramidal de uma política operada através de normas constitucionais, não terá em conta quer as exigências de responsividade quer as dimensões de reflexividade. Por outras palavras: as políticas constitucionalizadas fecham a comunicação com o direito responsável(30) expresso na criação jurídica através de pactos e de concertação social quer com o direito refIexivo, gerado na "rua", no "asfalto", no "emprego paralelo", na "economia subterrânea"(31). Terá, pois, aqui pleno cabimento a crítica de que um direito social, econômico e cultural não se concretiza, ou, pelo menos, não se realiza só através de uma política constitucional que outra coisa não é senão uma projeção imperativa sobre órgãos constitucionais do Estado das contigências de várias esferas da sociedade. De uma forma sugestiva, poderemos dizer que, no âmbito dos direitos econômicos, sociais e culturais, "a política faz os políticos, mas são as políticas que acabam por fazer a política": – Politic does policies, policies does politics.
A idéia de uma política social constitucionalizada pressupõe, ainda, um Estado soberano quando já não existe o Estado soberano. O exercício em comum da soberania por força dos tratados comunitários (CE, Mercosul, Nafta), implica que, de forma crescente, caiba às instâncias supranacionais e não aos Estados a decisão sobre a intolerância das situações(32). Acresce que, neste contexto, o supranacionalismo decisório parece impor um permanente spill over, ou seja, uma lógica expansiva de integração de setores, primordialmente referida a áreas comunitárias econômicas. A satisfatória execução de políticas num determinado setor de atividade, já integrado, exige a integração de outros setores inicialmente não previstos. Para darmos um exemplo significativo: o "ensino", o direito ao ensino e as políticas de ensino não estavam vocacionados, no momento inicial, para uma integração, mas hoje a "cooperação" absorveu ou tende a absorver dimensões importantes do "sistema" de ensino(33).
"Algumas das críticas dirigidas à pretensa auto-suficiência normativa das regras e princípios constitucionais são razoáveis, quando dirigidas contra as aproximações absolutistas ao significado jurídico da positividade constitucional de direitos fundamentais."
DAS POLÍTICAS AOS DIREITOS
A paradoxia da transferência de direitos para políticas e das políticas para uma política de direito é também "observável" no sentido contrário, ou seja, o da transferência das políticas para os direitos. Com isto retomaremos o fio do discurso, relativamente ao problema do Direito constitucional e do sistema normativo-constitucional de direitos fundamentais, como superdiscurso social. Vários e significativos exemplos mostram que, por vezes, são os próprios sistemas parciais que procuram nas tecnologias clássicas do Estado de Direito constitucional, uma última "resposta" ou "reflexão" para os conflitos de racionalidades. 
Assim, por exemplo, a questão das pensões de reforma e do estatuto jurídico dos pensionistas foi, quase sempre, considerada uma questão de política pública dinamizada e conformada pelos órgãos político-legislativos. Saberqual o "tempo para a reforma", o "montante da pensão", os "modos de cálculo", tudo isso se considerava como momentos sociais livremente conformados pelo legislador, integrados nas políticas públicas de segurança social, trabalho, desenvolvimento e estabilidade econômica. Isso não impediu que, recentemente, o Tribunal Constitucional alemão, viesse a colocar a questão como uma questão jurídico-constitucional de proteção da propriedade solidária dos pensionistas(34). Quer dizer: a posição jurídica dos pensionistas merece tutela jurídico-constitucional a partir ou com base num dos direitos mais liberais – o direito de propriedade.
Um segundo exemplo pode ser dado pela apaixonada discussão em torno do segredo bancário. O sigilo bancário é uma "instituição" tradicionalmente enquadrada nas políticas econômicas e financeiras constituindo, mesmo, uma expressão significativa das invocadas racionalidades parciais do subsistema bancário. No entanto, quando o legislador adota medidas restritivas do sigilo bancário (controle dos subsídios, branqueamento de dinheiro, tráfego de influências) transmuta-se a questão de política econômica e financeira numa questão jurídico-constitucional. A esfera privada de ordem econômica mereceria ser tutelada como uma dimensão da reserva da intimidade da vida privada familiar. Quer dizer: o sigilo bancário recorta-se, não como expressão da justiça local do subsistema bancário, mas como um direito fundamental constitucional com pretensões de racionalidade universal. O Tribunal Constitucional português não hesitou em afirmar que "a situação econômica do cidadão, espelhada na sua conta bancária, incluindo as operações ativas e passivas nela registradas, faz parte do âmbito de proteção do direito à reserva da intimidade da vida privada condensado no artigo 26/1 da Constituição"(35). De novo, um problema de política é transmutado num problema jurídico-constitucional e discutido mediante o recurso a um dos direitos mais clássicos: o direito à intimidade da vida privada. Eis a pretensão da racionalidade universal do direito a sobrepor-se à racionalidade parcial do "sistema econômico" para a defesa do "contradiscurso" deste último.
Um terceiro exemplo no âmago da própria "ordem observável" da competição e cooperação econômica. As grandes superfícies comerciais (shoppings, hipermercados, jumbos) são um dos exemplos mais expressivos da racionalidade organizativa, no âmbito do mercado. No entanto, quando o legislador começou a preocupar-se com as conseqüências da transformação das regras, procedimentos e processo do setor comercial, em breve a política comercial se desloca das opções políticas para se converter numa questão de conflitos de direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos. De um lado, o chamado "pequeno comércio" invoca a aniquilação da existência; do outro lado, o "comércio inovador e racionalizado" reage contra as medidas protetoras da "concorrência", invocando a liberdade de iniciativa privada e o livre desenvolvimento de uma personalidade econômico-empresarial. Os problemas da organização e do mercado surgem enquadrados por teorias de direitos fundamentais sem que, afinal, se discuta o problema tendo em conta os novos contextos relacionais de "autonomia organizativa"(36).
CONSTITUIÇÃO NACIONAL E CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
Um último tópico problemático que desejaríamos aqui deixar registrado relaciona-se com uma das paradoxias mais intrigantes da pós-modernidade. Ao declarar se o "colapso do constitucionalismo" e das "constituições dirigentes"(37) lança-se um olhar – hoje dir-se-ia "observação" – profundamente céptico em relação à força normativa dos direitos fundamentais consagrados nas leis constitucionais nacionais. No entanto, a repulsa do normativismo parece ser mais prudente quando os vasos normativos deixam de estar inseridos no corpus constitucional interno, para passarem a localizar-se em convenções internacionais. Um número significativo de estados tem aderido aos grandes pactos internacionais sobre direitos humanos. A doutrina começa a falar de um constitucionalismo global(38) centrado no núcleo essencial dos pactos sobre direitos individuais e políticos e sobre direitos econômicos, sociais e culturais. A paradoxia reside nisto: bondade dos direitos fora das fronteiras; maldade dentro das fronteiras constitucionais internas. Poder-se-ia objetar que, na ordem internacional, se protegem os direitos humanos com a "suavidade" da soft law internacional, e que nas ordens constitucionais internas se pretende garantir e proteger direitos fundamentais postuladores da validade e eficácia da hard law estatal. A duplicidade moral do "discurso" esconde-se na paradoxia: a "fé" nos direitos fundamentais exigirá apenas a existência de um "direito pobre" – sobretudo quando se visa garantir "direitos dos pobres".
O problema fundamental está, porém, situado num outro campo que não o da duplicidade moral do discurso. Ele poderá ser assim colocado: se o "direito" deixou de ser um sistema privilegiado e se as propostas de conformação social, através do direito esbarram com a desvalorização progressiva do direito positivo, como aceitar a positivação e positividade normativo-internacional dos direitos fundamentais? A questão que aqui deixamos, em jeito de tom e dom conclusivos, é esta: a "teoria da justiça" recupera a pretensão de universalidade dos direitos fundamentais, considerando os direitos humanos como limites morais ao pluralismo e às práticas sociais nacionais e internacionais. A "lei" ou "direito dos povos" não significará, necessariamente, direito internacional positivo, mas, sim, uma concepção política do direito e da justiça informadora dos princípios de direito e práticas internacionais(39). Mas como articular uma "teoria da justiça" postuladora de direitos fundamentais, normativamente consagrados, com o discours tout fait de muitos autores? Certamente que neste discurso "todo facto" radica uma secreta utopia(40): só com base no discurso real poderemos "reclamarmos do homem para resistir", só "mediante práticas políticas comprometidas" e não com base em "concepções juridicistas", poderemos operar a "reconstrução ética dos vínculos sociais". Mas o Estado constitucional – ou melhor: o Estado de direito democrático e constitucional – com o seu núcleo normativo de direitos fundamentais, será, hoje, apenas uma recordação da "filosofia especulativa" ou continuará sendo, nos duros contextos e policontextos sociais econômicos, nacionais e supranacionais, uma razoável expressão da filosofia prática?
Na maravilhosa saga familiar que é o romance A Casa da Palma, Carlos Nascimento Silva põe na boca de Tomé os problemas dos discursos reais: "... bem sabemos que fácil seria o mundo se os homens bons fossem bons e os maus fossem maus. Entre ‘caranguejos’ e ‘bem-te-vis’ há bons e maus homens. Ou pensas que nas repúblicas liberais são tudo flores? Sabes o que há de mau entre os partidários do Imperador? O serem humanos. O mesmo dá-se c’os liberais..."
Homens e práticas, práticas e homens! Direitos com discurso ou discurso sem direitos?
NOTAS
1 Esta conferência está traduzida em Português. Cfr. Jacques Derrida, O Outro Cabo, introdução e tradução de Fernanda Bernardo, Edição da Reitoria da Universidade de Coimbra, A Mar Arte, Coimbra, 1995. 
2 Cfr. Jacques Derrida. O Outro Cabo, cit., pág. 93.
3 Trata-se de aludir a "categorias categoriais" de François Lyotard, L’Ecriture et la difference, Paris, Seuil, 1967; Le Différend, Paris, Minuit, 1983.
4 De novo em referência Derrida Commeent ne pas parler, in Phyche.
5 Continuamos com conotações "derridianas". Cfr. Jacques Derrida, Donner le temps. 1. La fausse monnaie, Galilée, Paris, 1991.
6 As sugestões, pelo menos lingüísticas, são agora de John Rawls. Cfr. J. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971 (existe tradução portuguesa, Teoria da Justiça, Lisboa, Ed. Presença, 1993).
7 Este é, precisamente, o título do livro em homenagem a N. Luhmann. Cfr. Dirk Baecker (org.),Theorie als Passion. Niklas Luhmann zum 60. Geburtstag, Frankfurt, Suhrkamp, 1987.
8 Cfr., por todos, R. M. Unger, The Critical Legal Studies Movement.
9 O discurso do texto tem em vista o recente artigo de Teubner "Altera Pars Audiatur: Das Recht in der Kollision anderer Universalitätsansprüche" in Hans Martin Pawlowski e Gerd Roellecke (org.), Der Universalitätsansprüch des demokratischen Rechtsstaates, Franz Steiner.
10 Cfr. o nosso estudo Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982.
11 Cfr. José Eduardo Faria (org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, Malheiros Editores, São Paulo, 1994, págs. 94 e segs.; Direito e Globalização Econômica, Malheiros Editores, São Paulo, 1996, págs. 127 e segs.
12 Cfr. José Eduardo Faria. Ob. cit., pág. 98.
13 Estamos a referir-nos a Marcelo Neves. A Constituição Simbólica.
14 Temos aqui em conta o "programa alternativo" da Revista O Direito é Achado na Rua.
15 Cfr. Gilberto Dimenstein. Democracia em Pedaços.
16 Cfr. Gunther Teubner. Altera Pars Audiatur: Das Recht in der Kollision.
17 Veja-se, por exemplo, a análise e exposição de Helmut Wilke, Ironie dês Staaes, Sutorkamp, Frankfurt, 1992, págs. 193 e segs.; Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie, 2ª ed., Duncker y Humblot, Berlin.
18 Cfr., por todos, N. Luhmann, Saziale System Grundriss Einer Allgemeinen. 
19 Colhemos a expressão e respectivo sentido em H. Wilke, Yronie des Staates.
20 Cfr., por exemplo, E. Huber/C. Ragin/ J. O. Stephen, Social Democracy, Christian Democracy, Constitutional Structure and the Welfare State, in.
21 Cfr. Teubner, "Altera Pars Audiatur...", cit.
22 No sentido de R. Dworkin, Law’s Empire, Fontana Press, London, 1986, págs. 176 e seg. 
23 Na perspectiva de J. Habermas, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, Franckfurt, 1992, pág. 138.
24 Temos aqui em referência Luhmann. Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Franckfurt, 1993, pág. 496.
25 Assim, precisamente, Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie.
26 Cfr. Habermas, Faktizität, Cit., pág. 11.
27 Cfr. os desenvolvimentos metódicos de Roberto Bin, Diritto e Argomenti, Milano, Giuffré, 1992, págs. 133 e segs; A. Castanheira Neves, Metodologia Jurídica, Coimbra, 199, págs. 20 e segs.
28 Cfr. Friederich Müller. Juristische Methodik, 5ª ed., Dunkler e Hamblot.
29 Cfr., por todos, Friederich Müller, JStrukturierende Rechtslehre, pág. 147. 
30 No sentido aberto por Nonet/Selznik, Law and Society in Transition.
31 Vejam-se as "expressões" da reflexividade em G. Teubner (org.), Juridification of Social Spheres, Berlin, IV de Gruyter, 1987.
32 Vide, precisamente, Predieri Estado y Mercado: La Osmósis como Efemento Coadificador y Legitimante, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 17 (1994), pág. 35.
33 Cfr., por exemplo, J. Weiler, Supranationalism Revisited.
34 Cfr., por último, Otto Depenheuer. Wie Sicher ist Verfassungsrechtlich. 
35 Acórdão do Tribunal Constitucional português, n° 278/95.
36 Vide, porém, as observações de Karl-Heinz Ladeur, quanto à articulação dos direitos fundamentais com o paradigma da auto-organização.
37 Cfr., por último, de forma impressiva, José Eduardo Faria (org.), Direito e GlobaIização Econômica, Malheiros Editores, São Paulo, 1996, págs. 5 e segs.
38 Cfr., por exemplo, Allen Rosas, State Sovereignty and Human Rights: Toward a Global Constitutional Project, in Political Studies, vol. XLIII.
39 Veja-se, precisamente, neste sentido, John Rawls, The law of the Peoples, in Stephen Shute/S. Hurley. On Human Rights: The Oxford Amnesty Lectures, Basic Books, 1993, págs. 41 e segs. 
40 Cfr. precisamente, Boaventura Sousa Santos. 0 Norte, o Sul e a Utopia, in Pela Mão de Alice; o Social e o Político na Pós-Modernidade, Porto, Afrontamento, 1994, pág. 218; José Eduardo Faria, Democracia e Governabilidade, in Direito e Globalização Econômica, cit., pág. 153.
 
* Publicado na Revista Jurídica Consulex, Brasília, a.4, n.45, p.37-43, setembro 2000. NOTA – Artigo originalmente apresentado pelo autor sob o título: O tom e o dom na teoria jurídico-constitucional dos direitos fundamentais.
** Professor Catedrático da Universidade de Coimbra – Portugal.