Fontes do direito resumo

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Fichamento: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio: Técnica, decisão e dominação. 4 Ed. São Paulo, Atlas 2013. 
Fontes do direito: uma teoria a serviço da racionalização do estudo liberal
O autor Tercio Sampaio Ferraz Junior em sua obra, Introdução ao estudo do direito, afirma que a questão central para Teoria das fontes é descobrir quais são os centros produtores, posto que o direito não é essencialmente dado, mas elaborado no interior da cultura humana, visto que compreende a cultura também como fruto de uma concepção aprioristicamente ideal.
A questão da consistência (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento analisado como sistema aponta para os centros produtores de normas e sua unidade ou pluralidade (...) se são admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das chamadas fontes do direito.
A teoria moderna das fontes do direito vê o direito não essencialmente um dado, mas uma construção humana. Ela desenvolve-se a partir do momento que a ciência jurídica percebe seu objeto (o direito) como um produto cultural, e não mais como um dado da natureza ou sagrado, porém com esse entendimento surge um problema teórico, que no reconhecimento do direito como uma construção, não exclui seu aspecto como dado, pois se o direito é feito, é obra humana, a matéria-prima não se confunde com a própria obra.
O jurista francês François Geny (1925), nesse sentido afirma, que de um lado temos as fontes substanciais, que são dados dos elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos) que não são prescrições, mas que contribuem para formação do direito. (...) De outro lado, para ele está as fontes formais, correspondendo ao construído, significando a elaboração técnica do material (fontes substanciais) por meio de formas solenes que se expressam em leis, normas consuetudinárias, decretos regulamentadores, etc.
Segundo o autor, quando a dominação tem por fundamento a crença na tradição ( dominação tradicional) ou no carisma (prestigio da liderança), não se desenvolve, como centro crucial de preocupação, uma teoria das fontes do direito, no Renascimento surgem as alterações sociais, a complexidade populacional, o crescimento da atividade mercantil modificando as relações concretas de poder, que são substituídas na Idade Média (suserano-súditos). O que Foucault (1982) vai chamar de poder disciplinar (...) com isso, uma ideia central para teoria das fontes, a noção de soberania, adquire certa flexibilidade abstrata que esconde as relações de propriedade como poder e cria a impressão de que tudo tem uma base naturalmente econômica, competindo o poder politico zelar por elas, ao invés da dominação explicita o exercício do poder, continuo e permanente através do contrato social passa a ser por meio de instituições, procedimentos, dispositivos de segurança, que fazem surgir uma serie de aparelhos, os aparelhos de Estado, de produção econômica, de controle social. (...) Contudo, é preciso demarcar o papel do estado e de seus atos, produtores de normas, para toda a comunidade.
È importante destacar, que a teoria das fontes proporciona uma serie de regras estruturais do sistema do ordenamento, sendo que as normas quando da sua entrada, terá o seu reconhecimento jurídico, pois constituem um dos principais elementos do sistema, vale ressaltar que o sistema não é apenas um conjunto de elementos (repertorio), mas também relações conforme regras, mas também (estruturais), assim, uma norma legal, ou seja, uma norma revestida do caráter de lei. (...) A doutrina das fontes, ao consagrar a “lei” (ou legislação de modo geral) como fonte está se valendo (e até consagrando) uma regra input que afirma “toda norma que se reveste do caráter de “lei” (fonte) deve ser considerada como pertencente ao ordenamento na forma de norma legal ou lei stricto sensu.
LEGISLAÇÃO
Segundo Tercio Ferraz a dogmática analítica, tem relevância especial, no âmbito das fontes, a noção de legislação, o que ocorre sobretudo no direito de origem romanística a exemplo do nosso do europeu continental de modo geral. Legislação, lato sensu, é modo de formação de normas jurídicas por meio de atos competentes, que são atos sancionadores no sentido de estabelecer normas soberanas, por exemplo, quando o Presidente da república sanciona uma lei, sendo a sansão um exercício de competência, a legislação é fonte de inúmeras normas que requerem procedimentos regulados por outras normas que, por sua vez, são produtos de atos competentes.(...) o reconhecimento da legislação como fonte de direito baseia-se necessariamente numa hipótese racionalizadora: um ato fundante que produz um conjunto de normas primárias, a Constituição
CONSTITUIÇÃO
Para o autor o conceito de constituição é controvertido, em primeiro lugar surge o impasse sobre a expressão fundamental, e nos ensina que na pratica que tem dois tipos de constituição: elas têm algumas normas que determinam como outras serão feitas, e que limites e por meio de que processo, mas contem normas que repercute imediatamente sobre as outras. Isso vai levar ao surgimento de uma teoria constitucional, que tem em Kelsen, seu defensor principal, ele diz que a constituição é alei fundamental, é a primeira lei posta, é a primeira lei do Estado: mais existe Constituição no sentido material e Constituição no sentido formal. A Constituição no sentido material é um conjunto de normas que são constitucionais, por sua natureza; normas básicas para elaboração de outras normas gerais. Já A constituição no sentido formal, contem normas que já disciplinam certos comportamentos imediatamente. Podemos dizer que essas normas são constitucionais, não porque sua matéria já estritamente constitucional, mas porque elas estão submetidas a certas formalidades de elaboração e alteração.
LEIS
Nos regimes democráticos sob o principio republicano, a responsabilidade da elaboração da lei cabe aos representantes do povo constituídos no Poder Legislativo. Em tese, o poder Executivo não faz leis, apenas as cumpre e as faz cumprir. Apesar disso, são conhecidos certos atos de legislação que cabem ao poder Executivo e que gozam de “força de lei”, Não são leis m as têm a mesma “força de lei”, são as medidas provisórias que está esculpido no art. 62 da Constituição de 1988, que em princípio devem ser usadas para atender problemas gerados pela celeridade das mudanças sociais, nem sempre acompanhadas pelos procedimentos legislativos, por natureza mais morosos.
HIERARQUIA DAS FONTES: leis, decretos, regulamentos, portarias.
Segundo o autor, o advento e o crescimento do Estado-gestor tornou muito mais complexa a legislação como fonte do direito. Se inicialmente restringe a produção de leis, abarca hoje um enorme rol de atos, como resoluções, regimentos, instruções normativas, circulares ordens de serviço e muito outros.
O ponto de partida dessa hierarquização é a Constituição, que, por seu pressuposto analítico, determina todas as competências do Estado. Assim, por exemplo, confere ao Poder Legislativo a competências para elaborar emenda a própria Constituição, leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos, seu próprio regimento, confere ao Presidente da Republica a competência para baixar medidas provisórias e decretos, regulamentar leis, aos Ministros de estado, para baixar portarias, aos órgãos, para estabelecer instrução etc.
Segundo Ferraz, a hierarquia apesar de tudo é um importante instrumento de organização das fontes. Cada vez, porém sua função é mais jurídico-politica (como instrumento hermenêutico e decisório) do que analítico. Analiticamente, o que faz uma fonte prevalecer sobre outra não é a generalidade de uma das normas, mas a relação de validade. Normas que prescrevem como e como que conteúdo outras normas serão produzidas prevaleceram sobres estas.
COSTUMESE JURISPRUDÊNCIA
O costume é uma forma típicade fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional do sentido de Weber. Baseia-se, nesses termos, na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre foi. (...) o costume, como fonte de normas consuetudinárias, possuem em sua estrutura, um elemento substancial, o uso reiterado no tempo e um elemento relacional, o processo de institucionalização que explica a formação da convicção da obrigatoriedade e que explicita em procedimentos, rituais ou silêncios presumidamente aprovadores.
Já a jurisprudência em contra rejeição em ser considerada como fonte do direito por alguns doutrinadores, mas para o autor a jurisprudência, n o sistema romanístico, é, sem duvida “fonte” interpretativa da lei, mas não chega se fonte do direito. No caso da criação normativa praeter legem, quando se suprem lacunas e se constituem normas gerias, temos um caso especial de costumes. Restariam, talvez como exemplo genuinamente jurisprudencial, alguns casos de decisões contra legem que existem, sobretudo na área do Direito do Trabalho; este por sua natureza específica, voltado não tanto à regulação de conflitos, mas uma verdadeira proteção ao trabalhador permite a constituição de normas com base na equidade.