Introdução - Constitucional II

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CONSTITUIÇÃO - CONCEITO 
Antes de se tratar do controle de constitucionalidade, imprescindível uma pré-compreensão ou uma visão antecipada do significado da Constituição. Óbvio que esse mister é inesgotável, no entanto algumas conceituações devem ser necessariamente aproveitadas. Hans Kelsen�, por exemplo, fala de norma fundamental (grundnorm). É fundamental a norma cuja validade não pode ser derivada de uma outra que lhe seja superior. É dizer, então, que todas as normas cuja validade podem ter sua origem remontada a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem. 
A Constituição ocupa o cimo da ordem política, social e econômica; evidencia superioridade e centralidade no sistema normativo ante sua transformação em um plano global definidor de atribuições, instituidor de programas e definidor de objetivos não só para o Estado e como também para a sociedade. Ela não mais se adstringe às cercanias do Estado, é a Lei Fundamental também da sociedade, por isso exige a fundamentação substantiva para todos os atos dos poderes públicos, fundamentação assegurada pela tutela aos direitos fundamentais. Essa dualidade marca as discussões em torno da Constituição, contrapondo a idéia de sociedade civil e absenteísmo estatal à de sociedade e igualdade material. 
Para Canotilho, o princípio fundamental da constitucionalidade dos atos normativos deriva da união destas duas dimensões – superlegalidade formal (a Constituição como norma primária da produção jurídica, que justifica a tendencial rigidez das leis fundamentais) e superlegalidade material (parametricidade material das normas constitucionais, ou seja, os atos normativos só estarão conformes com a Constituição quando não violarem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, para a produção desses atos, e quando não contrariarem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais já fixados nas normas ou princípios constitucionais)�.
Karl Loewenstein�, considerando o controle da constitucionalidade como sendo, essencialmente, um controle político, e a decisão que decorre da sua imposição perante os outros poderes, uma decisão política, vai mais além quando afirma:
“quando os tribunais proclamam e exercem seu direito de controle, deixam de ser meros órgãos encarregados de executar a decisão política e se convertem pelo próprio direito em um detentor do poder semelhante, quando não superior aos outros detentores do poder instituídos”�.
O controle de constitucionalidade, em todas suas variantes, representa instrumento assegurador de sua primazia sobre qualquer ato do poder público, como meio processual garantidor dos direitos fundamentais e, ainda, escora institucional contra maiorias eventuais. É uma forma de impedir a eficácia de uma norma infraconstitucional em desacordo com o Texto Constitucional, o que autoriza afirmar tratar-se de meio de resistência; é meio de reparar uma anomalia jurídica, já que uma norma não pode ir de encontro ao que lhe confere validade e eficácia. 
Para se ter uma idéia geral do controle da constitucionalidade, forçoso ter em mente, como ponto de partida, o princípio da Supremacia da Constituição, decorrente do neoconstitucionalismo�, da hierarquia das leis, que requer que todas as situações jurídicas estejam de acordo com a sua ordem, tanto na atuação positivista quanto na omissão em aplicar as normas por ela determinadas.
Segundo Bonavides: 
A hierarquia jurídica, que faz da constituição a lei das leis, a “lex legun”, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania, tem como reconhecimento a superlegalidade constitucional, procedendo a supremacia incontestável da lei constitucional sobre as demais regras de direito�.
A função do controle de constitucionalidade em uma perspectiva histórica e liberal, ainda na lição de Bonavides, é
 "Garantir direitos individuais foi sempre a nota suprema ou a razão maior do controle de constitucionalidade, pelo menos como ele se estabeleceu de acordo com a tradição americana, desde o julgado da Suprema Corte na demanda Marbury versus Madison, a mais perfeita soma de argumentos lógicos que compõem a essência de uma teoria constitucional da liberdade nos moldes do liberalismo"�.
Para adequar à idéia central de Supremacia da Constituição, e o Controle da Constitucionalidade como peça de defesa desse princípio, pode-se configurar o Controle especialmente como garantia de supremacia dos direitos fundamentais e definir os contornos do poder estatal, sem descurar da legitimação para o exercício desse dever essencial.
A inconstitucionalidade ocorre quando são produzidos atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios constitucionais, que é a inconstitucionalidade por ação, e quando não forem praticadas atos legislativos ou administrativos exigidos para tornar aplicáveis as normas constitucionais, neste caso, a inconstitucionalidade por omissão.
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SISTEMA DE CONTROLE E O DIREITO COMPARADO
 . Inglaterra
EXPERIÊNCIA DO CONSTITUCIONALISMO INGLÊS
De início importante observar que a experiência do ‘constitucionalismo inglês’ difere substancialmente das experiências norte-americana e francesa que serão abordadas mais adiante. Com efeito, muito embora até hoje não haja uma Constituição formalizada (escrita), com previsão de hierarquia de leis e controle de constitucionalidade, a idéia de superioridade normativa não é de todo estranha à tradição inglesa, tendo tido uma importância ímpar para as colônias americanas. De fato, o momento culminante em que a idéia de um direito fundamental, superior ao direito ordinário (de origem parlamentar), faz sua aparição é nos princípios do século XVII. Na verdade, a vitória do constitucionalismo na Inglaterra se explica a partir da aliança orgânica feita entre os juristas e os parlamentares.
Há que se recordar, aqui, as origens do problema, que remonta à virada do século XVI. Com efeito, o processo de estabilização da igreja anglicana na Inglaterra exigiu todo um século; somente quando esse processo tornou-se concluso e o rei-papa Jaime I pretendeu exercer uma autoridade totalitária, é que nasce o constitucionalismo moderno (Carl Friedrich, Teoria y realidad de La organizacion democrática).
O constitucionalismo impõe-se como um contraponto ao absolutismo, que por sua vez se instaura com os Estados centralizados (Suécia e Inglaterra figuram entre os primeiros países que passaram pelo processo de unificação nacional e, com isso, conseguiram emancipar-se do sistema medieval). Contra as pretensões absolutistas dos Stuarts, Sir Edward Coke invocava um Direito superior à prerrogativa régia e ao Direito estatutário: “era o Direito proveniente da common law, de cuja interpretação os juízes eram donos e senhores” (Pablo Tremps, tribunal constitucional e poder judicial, 1985).
Figura exponencial no nascimento do constitucionalismo inglês, Sir Edward Coke (1552-1634) foi presidente da Common Pleas (Tribunal de Petições Comuns) desde 1602 até 1613 e presidente, até 1616, do Kings Bench. Coke era um grande teórico que se contrapunha a Jean Bodin e Thomas Hobbes, que, aliás, dedicou-lhe a obra a dialoque between a philosopher and a studente of the common laws of England (1666, publicada em 1781). Coke em certos aspectos pertence ao passado, uma vez que foi o grande idealizador do mito da Magna Carta; em outros aspectos foi o precursor de uma solução alternativa para a construção jurídica do Estado, ao princípio da soberania que levará a uma cada vem mais estreita identificação do direito como força, de ius com iussum. 
É necessário identificar os momentos importantes de seu pensamento, a partir dos inúmeros Reports por ele redigidos, que não deixaram de fascinar até mesmo seu adversário Francis Bacon. O pensamento de Coke encontrou logo uma expressão orgânica nos quatro volumes dos Institutes of the laws of england (1628, 1642,1644,1644), considerada uma das mais importantes obras de jurisprudência inglesa. 
Carl Friedrich registra que em face da supremaciaparlamentaria que acabou por ser dominante na Inglaterra, os historiadores têm menosprezado as posições de Coke. É certo de Cromwell estava profundamente convencido da necessidade de alguma norma fundamental que limitasse o poder parlamentar. Inclusive Bacon, que defendia posição do monarca, admitia que o direito inglês estivesse baseado no direito natural. Porém, depois da evolução da responsabilidade do gabinete no século XVIII, essa noção veio a ser uma fórmula vazia, como já o era na época do absolutismo dos Tudor, primeira ocasião em que a supremacia do direito veio a significar a supremacia do parlamento. O fato de que os juristas ingleses não colocassem nunca nenhum obstáculo considerável no caminho desse desenvolvimento teve conseqüências muito importantes para Constituição inglesa e o direito inglês. O fato, porém, de o sistema haver funcionado bem durante um largo período não prova que seja fundamentalmente sólido, Tampouco é certo que seu êxito haja sido tão contínuo como às vezes se supõe. Sem embargo, havia na Inglaterra uma grande acumulação de direito criado pelos juízes, e foi contra esse poder dos juízes que Bentham centrou suas críticas em favor da legislação aprovada pelo parlamento.
Enquanto para Bacon – então Lord Chanceler – os juízes deviam ser leões abaixo do trono, e por isso não podiam obstacularizar nenhuma função do rei, para Coke os juízes eram leões que deviam custodiar, frente ao rei, os direitos dos cidadãos. Com efeito, para defender os direitos dos ingleses, sistematicamente, Coke negou o direito da ‘prerrogativa real’, interpretando sempre de um modo restritivo os poderes da prerrogativa régia. Isso aparece em vários arestos que trazem a marca de Coke, que vão desde os direitos de aduana, subsídios e impostos, até as sentenças proferidas contras as decisões da Alta Comissão, consideradas arbitrárias e sem fundamento. Além disso, insurgia-se contra o costume do rei de ouvir o voto dos juízes separadamente, extra iudicium, limitando, ainda, o poder do Tribunal da Chancelaria, que julgava com base na equity. 
As teses e decisões de Coke não visavam apenas a uma batalha política: tratava-se, fundamentalmente, de uma proposta constitucional, profundamente inovadora, no momento em que a iurisdictio estava em plena crise e estourava o conflito entre a prerrogativa real e a iurisdictio. Três sentenças se tornaram famosas, que bem caracterizam o pensamento inovador e corajoso de Edward Coke: as sentenças sobre os writs of prohibition, as proclamations (ordenanças administrativas) e a do processo Bonham.
Segundo o pensamento medieval, somente ao rei, enquanto vigário de Deus na terra, podia dizer a justiça, sendo que, para facilitar-lhe o trabalho, era concedida ao rei a possibilidade de delegar essa função aos juízes. Pois bem. Na sentença sobre os writs of prohibition, datada de 13 de novembro de 1608, Coke teve um violento enfrentamento com o rei Jaime I. Explica-se: o arcebispo de Canteburry, irritado pela invasão que os Tribunais de common law faziam nas jurisdição eclesiástica (Alta Comissão) através dos writs of prohibition, afirmou que o rei, enquanto juiz supremo, segundo a palavra de Deus, podia avocar dos juízes as causas que entendesse conveniente. Coke contrapôs a common law à sagrada escritura, sustentando que, pela Common Law, o rei não podia julgar nenhum, sendo que todos os casos deviam ser decididos pelos tribunais de justiça, em conformidade com a lei e os costumes da Inglaterra, existindo um Estatuto vigente desde Henrique IV, pelo qual se transferia o poder judicial do rei a diversos tribunais. O rei ofendeu-se ao ouvir que estava submetido à lei, afirmando que era uma traição sustentar essa tese. Mais do que isso, disse que e o rei que protege o direito, e não o direito que protege o rei; o rei faz os juízes e os bispos. Coke, entretanto, permaneceu irredutível e não abriu mão do pode judicial baseado na common law. Já no caso das proclamations, que eram ordenações de caráter administrativo, de origem rela, pelos quais o rei regulava determinadas questões, houve um novo conflito entre a prerrogativa real e a jurisdição da common law. Observe-se que algumas ordenações chegaram a estabelecer que determinadas ações eram consideradas criminosas, sendo que os autores eram julgados pelos Chambre of stars, à revelia dos tribunais. Coke afirmou, então, que o rei não podia violar uma lei, mediante a expedição de ordenações, isto porque as ordenações não se encontravam entre as fontes do direito inglês. Mais ainda, sustentou que somente o Parlamento pode fazer leis (statutes). 
Mas é a sentença do caso Bonham que, certamente, é a mais famosa e a mais discutida, uma vez que a ela credita-se a modera instituição do controle de constitucionalidade das leis por parte do Poder Judiciário. Afirmou Coke que o common law regula e controla os atos do parlamento e às vezes os julga em todo nulos e sem eficácia, uma vez que, se um ato do parlamento é contrário ao direito e à razão comum, a common law o controla e o declarará nulo. Ou seja, ficou estabelecido que existe um direito superior à lei do parlamento: um estatuto legal tem uma validade formal quando deriva do parlamento, uma validade substancial quando é racional; o controle do seu conteúdo corresponde aos juízes da common law. Desse moco, o projeto constitucional de Edward Coke, naquela época de crise, resulta suficientemente claro: de um lado estabelece a autonomia do poder judiciário frente ao poder executivo (prerrogativa real); de outro, no momento em que o parlamento se convertia em um órgão legislativo, transfere a função judicial, que era própria do poder legislativo enquanto “alto tribunal”, aos tribunais de common law, considerados por Coke com os leões que devem manter sob o império da lei tanto o Rei quanto o parlamento.
Coke não podia intervir no problema da relação entre o Poder Executivo e o Parlamento porque, de direitos, todos reconheciam a prerrogativa real no que pertine à política exterior e à manutenção da paz no reino; porém, de fato, poucos confiavam nos Stuart, e todos queriam controlar politicamente a prerrogativa real. Era um problema político, mas também um problema constitucional. Entretanto, os tempos não estavam maduros para afrontar o rei, porque, amiúde, os contendores tinham ambos razão, com base nos precedentes. Era necessária, então, uma solução política, e essa foi a guerra civil.
Em síntese, mais do que opor a common law ao poder régio, Coke defendia a prevalência da common law sobre o parlamento, ao referir que aparece em nossos livros que em muitos casos a common law controla atos do parlamento e que às vezes o relega à absoluta nulidade; porque quando um ato de parlamento opõe-se ao direito comum e à razão, ou repugna ou é de impossível aplicação, a common law controla esse ato e se impõe sobre ele, anulando-o.
A doutrina de Coke predominou até a Revolução Gloriosa de 1688, tendo grande influência nos EUA, através da judicial review e a supremacia do Poder judiciário. A partir de 1688, vinga na Inglaterra a supremacia do Parlamento. Na atualidade, é possível dizer, stricto sensu, comparando com os diversos sistemas de controle, que não há controle de constitucionalidade na Inglaterra. Como já dito, na common law inglesa, toda regra legal está sujeita a mudança, seja pelos juízes, seja pelo Parlamento, mas, em última ratio, o que vai valer é a palavra do Parlamento. É assim que funciona o ‘controle de constitucionalidade’ do direito inglês.
O direito constitucional britânico, apesar de não apresentar uma estrutura de Constituição formal, não difere substancialmente daquele reconhecido na Europa continental e nos Estados Unidos. Recebem tratamento constitucional as normas provenientes da common law, das leis e das convenções que disciplinam composição e competência dos órgãos com poder de império (Coroa, Ministros, Parlamento e as Cortes, de certa forma). Também integram a matéria constitucional o princípio da divisão de poderes, o compromissocom o Estado de Direito (rule of law), a liberdade e os direitos da pessoa considerados fundamentais em certo momento histórico. Embora a estrutura do sistema constitucional britânico sirva à supremacia do Parlamento, consolidado com plenos poderes para fazer ou desfazer qualquer instituto ou norma do sistema, a jurisprudência e a doutrina não o reduziram a isto. Para a opinião pública passa a idéia de que o poder político é limitado e vinculado à tutela de valores individuais essenciais e de justiça. Existe, pois, uma Constituição material, vivente, uma fórmula política, extremamente rígida, fixada pelo sistema de precedentes.
 Nesse sistema o ato político é conceituado a partir do ato de poder. Os atos políticos são os atos de império que se manifestam como exercício do poder soberano. São os denominados atos de Estado. Tais atos não podem ser discutidos, fiscalizados ou sofrer interferência do Judiciário. A decisão do juiz que não conhece de tais atos se traduz como questão de incompetência, não sendo justificadas perante o direito material. 
Assim, quando a lide extravasa o âmbito de competência das cortes inglesas, seja invocando a aplicação de normas que não integram a common law, seja apresentando como causa de pedir a ilegitimidade de um “ato do soberano”, sequer existirá possibilidade de apreciação jurisdicional do pedido.
O impedimento é processual. Nem mesmo se admitiam em relação à Coroa (Soberano, Ministros, Departamentos de Governo) a utilização de instrumentos processuais assegurados no direito privado e válidos contra autoridades públicas. A Coroa tinha imunidades, não podia sofrer demandas civis ou criminais perante seus próprios tribunais. 
Após o Crown Proceeding Act, de 1947, ações civis e criminais passaram a ser admitidas contra a Coroa, com o impedimento de decisões impositivas diretas do Judiciário ou remedies contra a mesma. Medidas de suspensão ou de execução forçada foram evitadas mesmo que tivessem como fundamento a garantia de direitos das partes. Esse posicionamento tem sido relativizado frente às relações internacionais, em processos da judicial review, de forma a suportar o reconhecimento de direitos no plano individual.
Em fevereiro de 1968, a Câmara dos Lordes afirmou que todos os órgãos jurisdicionais ingleses têm poderes contra privilégios da Coroa, privilégios esses de proibir por razões de interesse público ou segredo de Estado a produção e utilização, em juízo, de certos documentos considerados secretos. A decisão reformou precedente de 1942, seguido pelo governo e por tribunais, originado de caso referente ao desastre do submarino Thesis. Firmou-se, na revisão do precedente, que uma decisão incontrolável do governo não pode impedir que juízes utilizem documentos relevantes a decisões sobre a liberdade, a honra e sobre o patrimônio do indivíduo. Estava em questão a utilização de documentos oficiais referentes a investigações criminais, inacessíveis por decisão do então ministro do interior. A partir daí coube aos juízes e não ao governo a decisão final sobre a utilização em juízo de documentos do Estado. Assegurou-se ao magistrado, também, o poder de examinar de forma reservada documentos secretos antes de os publicizar no processo. Só ao juiz imparcial competia avaliar os interesses em conflito, individual e do Estado. Também a impugnação por parte do governo foi assegurada.
O caso Factortame é exemplo dessa relativização no plano da política econômica. Nesse conflito, a Câmara dos Lordes enfrentou em sua decisão duas posições estranhas ao direito inglês. Em primeiro lugar, não se poderia adotar qualquer providência cautelar contra a Coroa, conforme antiga regra da common law. Em segundo lugar, a proteção pedida implicaria em aplicar o direito comunitário (aferido da Comunidade Européia) em detrimento do direito interno. 
Mesmo assim, em decisão pioneira, o Comitê Jurídico da Câmara dos Lordes foi impulsionado pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Européia a resolver um conflito direto entre uma lei britânica e o Tratado de Roma. Em julho de 1990, o Tribunal de Justiça, em questão prejudicial, decidiu pela aplicação do direito comunitário em proteção de um direito individual. 
A posição da Câmara dos Lordes, já expressa em outro caso, de março de 1989, no âmbito da judicial review, era no sentido de ser inadmissível no direito inglês uma ordem cautelar contra uma lei. A presunção de validade da lei fazia com que não se pudesse reconhecer temporariamente direitos contrários à vontade soberana do Parlamento. 
Em 02 de outubro de 2000, o sistema jurídico inglês incorporou outro posicionamento. A Corte Administrativa foi instituída de forma a dar efetividade à Convenção Européia na ordem jurídica interna e a aplicar o novo Human Rights Act (1998/99), que dispõe ser ilícito o exercício de funções públicas com desrespeito aos direitos consagrados na Convenção Européia. Note-se que na Inglaterra expandiu-se uma jurisdição administrativa da competência de ministros e outros órgãos do Executivo. Já existem juízes ingleses com competência exclusiva para controlar atos de direito público, ou seja, para a judicial review, mediante um recurso chamado “the claim for judicial review” (apelo por uma revisão judicial).
Os recursos na Inglaterra, no entanto, e sobretudo os recursos de anulação, são admissíveis a critério da Corte, que os poderá recusar por serem contrários ao interesse geral. A possibilidade da recusa de recursos consolida, na verdade, imunidades e protege, de forma especial, agentes públicos ou pessoas que exercem atividade pública, o que parece contrariar o artigo 6º da Convenção Européia. Está, aqui, embutida, dizem alguns, sob a cláusula da “contrariedade ao interesse geral”, a critério do juiz, uma cláusula de negativa de controle jurisdicional de atos públicos.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS EUA
Controle difuso, subjetivo, concreto, incidental.
Difuso pois o poder de controle pertence a todos os órgãos jurisdicionais do ordenamento jurídico, isto é, pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Esse controle é exercido em controvérsias judiciais, em um processo concreto ou subjetivo, onde duas partes litigam. A despeito disso, a decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade além de afastar a aplicação da respectiva lei por ser nula (NÃO HÁ DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS EUA), tem efeitos erga omnes, vinculante (stare decisis) e eficácia ex tunc.
Esse sistema americano, denominado de judicial review, tem remotamente sua origem nas ex-colonias inglesas situadas na América, mas consolidou-se no célebre caso Marbury vs Madison, decidido pelo Chief Justice John Marshall, em 1803�. 
Para melhor compreensão desse sistema, é imprescindível o exame de algumas questões relevantes. Nos Estados Unidos, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, no livro “O Federalista”, publicado por volta do ano de 1787, desenvolveram um sistema de freio e contrapesos (“checks and balances”) que reservava ao Judiciário um lugar de destaque. Se o Parlamento aprovasse uma lei contrária à Constituição, essa lei não seria válida e, portanto, deveria ser anulada. E o Judiciário seria o órgão apto a exercer esse controle de constitucionalidade, na ótica daqueles pensadores�.
Esse modelo foi esboçado especialmente nos escritos de Hamilton. Nos textos desse pensador, encontra-se o germe do que viria a ser o judicial review�, mecanismo que permite aos juízes a fiscalização da constitucionalidade das leis.
Os principais argumentos utilizados por Hamilton, desenvolvidos no texto conhecido como “Federalista n. 78”, eram, em síntese, os seguintes: 
(a) a Constituição estatui limitações à atividade legislativa, não sendo adequado que o Legislativo seja “juiz” de suas próprias limitações; 
(b) a interpretação das leis é função específica dos juízes, razão pela qual é natural que lhes seja atribuída a função de interpretar a Constituição�; 
(c) o Judiciário, pela própria natureza de suas funções, por não dispor nem da “espada”nem do “tesouro”, é o ramo menos perigoso (“the least dangerous branch”) do poder para proteger os direitos previstos na Constituição (Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia).
Tendo como suporte doutrinário as idéias de Hamilton, a Suprema Corte norte-americana, sob o comando do Chief Justice John Marshall, adotou o controle judicial de constitucionalidade das leis no célebre caso “Marbury vs. Madison”, em 1803, mesmo sem qualquer apoio expresso do texto da Constituição, que nada falava sobre esse poder da Suprema Corte de invalidar atos do legislativo. A lógica adotada por Marshall foi praticamente uma reprodução das idéias de Hamilton. Eis as palavras utilizadas no voto de Marshall para justificar o judicial review: 
“É enfaticamente a província e o dever do ramo judiciário dizer o que é o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis estão em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicação de cada uma. Então, se uma lei estiver em oposição à constituição; se ambas, a lei e a constituição, forem aplicáveis ao caso particular, então a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituição; ou conforme a constituição, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa é a essência do dever judicial. Se, então, as cortes devem observar a constituição, e a constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a constituição, e não o ato ordinário, deve governar o caso ao qual ambas são aplicáveis” 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA EUROPA CONTINENTAL – INFLUÊNCIA DE HANS KELSEN
Outra vertente do Controle de Constitucionalidade positivou-se na Áustria, com a Constituição de 1920, que teve como mentor Hans Kelsen. Nesse tipo de controle predomina o controle por via de ação, controle abstrato ou sistema concentrado. Aqui o Tribunal provocado por uma ação direta de (in)constitucionalidade decidirá sobre a lei em tese. A norma in abstrato é atingida e seu efeito é erga omnes e vinculante.
A ponderação de Kelsen em respeito a esse controle concentrado apega-se ao fato de ser exercício em um único tribunal�, na Áustria por um Tribunal Constitucional. Diz o autor que se a constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do direito e os órgãos jurídicos, de sorte que exatamente para superar situações como essas é que a constituição apenas pode conferir competência para tal prerrogativa a um só órgão jurisdicional�. 
- Modelos típicos de controle de constitucionalidade
O primeiro parâmetro, ponto de apoio encontrado para o estudo é fixado nos modelos típicos de fiscalização da constitucionalidade. Os modelos típicos, conforme Jorge Miranda�, são:
a) modelo de fiscalização política: do tipo francês, europeu, desenvolvido nos séculos XVIII e XIX, em que a fiscalização é atribuída ao Parlamento, órgão legislativo, ou a órgão especial ligado ao Parlamento;
b) modelo de fiscalização judicial (judicial review) desenvolvido dos Estados Unidos da América, com fiscalização difusa, concreta, incidental e, geralmente, por via de exceção;
c) modelo de fiscalização jurisdicional concentrada em um Tribunal Constitucional, tal como concebido por Kelsen e implantado pela Constituição austríaca de 1920 (aperfeiçoada com a revisão de 1929)�. A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controle de constitucionalidade não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autônoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo sobre a compatibilidade de uma lei ou norma com constituição não se discute, nessa fórmula, qualquer caso concreto (reservada à apreciação do tribunal/judiciário), tampouco se desenvolveria uma atividade judicial. 
A construção de Kelsen, exibida em seu estudo de 1928 e na tese de Charles Eisenmann, seu discípulo, ainda pode ser considerada moderna. O filósofo de Viena demonstrou que a instituição de um Tribunal Constitucional encarregado precipuamente de controlar a constitucionalidade das leis, estava perfeitamente de acordo com a teoria da separação dos poderes�. Por isso foram suprimidos os últimos obstáculos.
Kelsen acentua que a garantia da Constituição radica no princípio da separação dos poderes e sobre a possibilidade de anulação� dos atos que lhe são contrários, mas nunca “deve ser confiada a anulação dos atos irregulares ao próprio órgão que os criou”, uma vez que o órgão legislativo considera-se, na realidade, um criador livre do Direito e não um órgão de aplicação do Direito, ligado à Constituição, quando na verdade o é apenas teoricamente, ainda que em medida relativamente restrita.
O Parlamento não se sujeita à Constituição. É a um órgão independente e autônomo, desvinculado do Parlamento, cuja legitimidade emane diretamente do texto magno que deve ser conferida atribuição para anulação dos atos inconstitucionais, no exercício de uma jurisdição constitucional.
Essa posição kelseniana mereceu críticas à época, pois a criação de uma Corte Constitucional seria incompatível com a soberania do Parlamento e antagônico à separação dos poderes. No primeiro caso, deduz que não se trata de soberania de um órgão estatal especial, eis que soberania pertence a própria ordem estatal.
Quanto à outra crítica, oferece refutação argumentando que toda legislação é inteiramente subordinada à Constituição, como a justiça e a administração o são à legislação, de modo que, em se contrariando essa visão, continuar-se-á afirmando a incompatibilidade da justiça constitucional com a soberania do legislador. Insistir nesse ponto seria dissimular o desejo do poder político, que se exprime no órgão legislativo, de não se deixar – em aparente contradição com o Direito Positivo – limitar pelas normas da Constituição. Eisenmann reconhece que não há consenso insuperável ao advertir que duas soluções são oferecidas e apenas essas duas: deixar ao legislador o cuidado de respeitar a Constituição ou confiar aos juízes o cuidado de assegurar o respeito a ela. Entre as duas é preciso escolher. A escolha pode ser duvidosa.
O fato é que, seja por influência de Kelsen, seja especialmente por justificativas históricas, o sistema de controle exercido por um Tribunal Constitucional foi fecundo no pós-guerra, repercutindo nos principais países europeus onde surgiu uma inovadora jurisdição constitucional. A inovação deve-se ao fato de o Tribunal Constitucional atuar como órgão jurisdicional com competência especializada para abordar matéria constitucional, desempenhando a fiscalização abstrata e, excepcionalmente, mediante incidentes ou questões constitucionais derivados de juízes e tribunais, o concreto. 
Na estrutura de controle de constitucionalidade destinada para a fiscalização jurisdicional do ato político todos os juízes e tribunais têm competência para conhecer e julgar originariamente processos concretos envolvendo, mesmo que em sede prejudicial, questões de constitucionalidade, realçando que ao Tribunal Constitucional compete originariamente o controle abstrato de constitucionalidade das leis. A delimitação é importante, pois relativiza a presunção de constitucionalidade das leis e dos atos jurídico-constitucionais em todos os níveis da Jurisdição, o que torna esse modelo de fiscalização peculiar. 
A adoção de um sistema de controle político de constitucionalidade, puro, implica impor ao Judiciário, em todos os seus níveis, a presunção de constitucionalidade das leis e atos de poder�. O controle jurisdicional difuso, não centralizado em Tribunal Constitucional, tem como diferencial a ausência de presunções constitucionais em favor da lei, de atos de autoridade ou de atos privados. Prevalece relação de igualdade, ao menos teórica, entre órgãos públicos e particulares. A presunção de constitucionalidade das leis ede atos de autoridade, conforme Cappelletti é incompatível com sistemas jurídicos que adotam o controle de constitucionalidade difuso, como o norte-americano�. O controle jurisdicional dos atos políticos é, pois, pleno.
Nessa linha de argumentação, o controle de constitucionalidade centralizado em um Tribunal Constitucional, adotado nos sistemas da civil law, juízes comuns, civis, penais e administrativos são ilegítimos, ou processualmente incompetentes, para decidir sobre questão de inconstitucionalidade, mesmo no caso concreto. A presunção de constitucionalidade das leis vale a todos os juízes e tribunais, com exceção da Corte Constitucional. Mesmo em países que admitem a suspensão do processo para a argüição de constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional, como a Itália e a Alemanha.
Pode-se argumentar no sentido de que o acréscimo de um tipo misto é desnecessário, pois a tradição evidencia o caráter híbrido entre um tipo de modelo de controle de constitucionalidade e o outro. Ocorre que a combinação dessas modalidades de controle de constitucionalidade nos países latino-americanos assume peculiaridade, regulação coerente e com sentido próprio, razão pela qual se entende a formulação de um tipo misto, contudo com características jurídico-estruturais próprias, fixadas e não transitórias, que se traduzem em composição unívoca�. 
 A compreensão desse modelo típico é importante porque a presunção de constitucionalidade das leis e de atos praticados por agentes públicos impõem-se até prova em contrário, daí poderem ser questionadas perante todos os órgãos jurisdicionais.
A presunção de validade constitucional em favor de leis e atos de poder perdura no tempo até o acionamento do mecanismo de controle jurisdicional constitucionalmente previsto. Qualquer juiz tem competência para o manejo da jurisdição constitucional, seja por ação (mandado se segurança, mandado de injunção, obrigação de fazer ou não fazer, seja via de defesa, cuja alegação se concentração da resposta do indivíduo processado com base em lei inconstitucional, razão pela qual a presunção não se traduz em privilégio mas em delimitação legal e constitucional de função. 
O quarto modelo típico é relevante também para que se entendam dois movimentos em sentido contrário no controle de constitucionalidade atual: nos países com estrutura jurídica fundada no sistema romano-germânico, com controle de constitucionalidade concentrado, caminha-se ao controle difuso; os sistemas jurídicos fundados a partir do judicial review, de outro lado, apresentam traços do controle concentrado.
Os modelos de controle de constitucionalidade permitem avaliar admissibilidade, intensidade e freqüência do controle de constitucionalidade dos atos políticos nos diversos ordenamentos jurídicos.
	controle em relação aos vícios formais da lei.
A partir do estudo realizado em Hans Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, percebesse claramente a grande contribuição do autor para a justificação jurídica da existência do controle de constitucionalidade, a partir da supremacia da Constituição dentro da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. 
O autor trabalha, neste aspecto, tanto com o pressuposto de uma Constituição formal como com o de uma Constituição material; mas, ao inserir o tema no capítulo da dinâmica jurídica, que trata essencialmente da produção e reprodução das normas jurídicas pelo próprio sistema jurídico (lembre-se que o autor assinala a peculiaridade que possui o Direito de regular a sua própria produção), deixa ele evidente a supremacia do aspecto formal, deixando em segundo plano a questão material e desconsiderando, por completo, a dimensão axiológica, o que se justifica, essencialmente, em razão de sua opção epistemológica de se dedicar ao estudo da Ciência do Direito, e não ao Direito. Não tinha ele, dentro deste contexto, qualquer preocupação com o conteúdo da Constituição, com seu elemento político, pois “Estas determinações representam a forma da Constituição que, como forma, pode assumir qualquer conteúdo”.
Já no contexto do Estado Democrático de Direito, a ‘essência da Constituição’ afigurasse como imprescindível ao controle de constitucionalidade, que pressupõe o alargamento das bases constitucionais no sentido de incluir, em sua referência, os princípios constitucionais. Refere ele que dentro destas normas cabe qualquer conteúdo, seja ele bom ou mau. 
Este sim, o Direito, foi tratado na obra Teoria Geral das Normas, ao contrário da Teoria Pura do Direito, que versa sobre a Ciência do Direito. As normas tidas por programáticas, estabelecendo novos paradigmas para a implementação e a concretização constitucional. 
Apesar, pois, de suas contribuições para a Ciência do Direito, o controle de constitucionalidade kelseniano apresenta-se como insuficiente, uma vez que privilegia o aspecto formal, sendo que o Estado Democrático de Direito reclama uma extremada valorização da materialidade da Constituição, como forma de assegurar a implementação de suas diretrizes e preceitos. A Constituição não é meramente forma, mas essencialmente conteúdo, um “pacto de civilidade, produto da volonté générale de um povo” e como tal deve ser considerada enquanto critério de validade das demais normas. 
EUROPA CONTINENTAL – Aspectos GERAIS
A composição das Cortes ou Tribunais constitucionais, na lição de Favoreau, a partir do modelo austríaco abaixo, é basicamente a mesma em todos os países: em média há de nove a doze juízes constitucionais, com presidente e vice-presidente; os juízes permanecem em exercício de suas funções até, em regra, os setenta anos; a indicação é política, notadamente do Parlamente, havendo alguns países em a escolha recaí em juízes de carreira dos tribunais inferiores para a integração da justiça constitucional. 
A justificativa para essa escolha (política) é da necessidade de garantia da legitimidade de seus membros, eis que não são os juízes eleitos pelo voto popular. Entretanto, como familiar à realidade brasileira, o reverso dessa situação é a negociação de interesses exclusivamente partidários, com uma disputa de pode no parlamento que, muitas vezes, não é tanto voltada à satisfação do interesse coletivo, como se pressupõe.
Alguns fatores destacam-se na estrutura dos Tribunais Constitucionais europeus, em contraposição à realidade brasileira: o destaque dado aos professores universitários, membros nomeados para a Corte por exigência constitucional na maioria dos Estados�; a existência de mandato para o exercício dos juízes nas atividades na justiça constitucional.
As cortes constitucionais européias apresentam características comuns que permitem identificá-las, mas, além desses traços comuns, elas têm particularidades que correspondem ao meio institucional e sociológico em que se inserem.
Louis Favoreu� trata de características comuns ao imaginar a necessidade de existência de um contexto institucional e jurídico particular (possível parlamentarismo – Alemanha, Itália, Espanha, Bélgica - ou semiparlamentarismo - França, Áustria, Portugal - com multiplicidade de jurisdições), fundado em uma supremacia constitucional, e no qual o monopólio do contencioso constitucional seja do Tribunal, composto de juízes indicados por autoridades políticas e responsáveis por uma verdadeira jurisdição, fora do aparelho jurisdicional.
Na visão de Favoreau, uma Corte Constitucional retrata uma jurisdição instituída para conhecer especial e exclusivamente o contencioso constitucional, situada fora do aparelho constitucional ordinário e independente deste e dos poderes públicos. Ainda de acordo com o citado autor, são condições de existência das Cortes Constitucionais�: 
i) um contexto institucional e jurídico particular (já comentado acima); 
ii) um ordenamento constitucional; 
iii) um monopólio do contencioso constitucional;
iv) A indicação de juízes não magistrados pelas autoridades políticas;
v) uma verdadeira jurisdição; 
vi) uma jurisdição fora do aparelho jurisdicional.No que diz respeito à necessidade de um ordenamento constitucional, a justiça constitucional é confiada a um Tribunal ou a uma Corte constitucional independente de qualquer outra autoridade estatal. A condição para essa independência é a existência de um ordenamento constitucional da Corte, que defina a organização, o funcionamento e as atribuições, colocando-os fora do alcance dos poderes públicos que a Corte está encarregada de controlar. Isso supõe, portanto a inscrição das disposições necessárias na própria constituição, assim como a autonomia estatutária administrativa e financeira da instituição e garantias de independência para os seus membros.
Qualquer instituição, cuja existência, funcionamento ou atribuições arrisquem-se a serem desprezados pelo legislador ou pelo governo, não pode ser considerada como uma Corte Constitucional como uma jurisdição constitucional.
A justiça constitucional é concentrada nas mãos de uma jurisdição especialmente formada pra tanto e que goza de um monopólio nesse domínio: o que significa que os juízes ordinários não podem conhecer do contencioso reservado à Corte Constitucional. É, então, evidente que o contencioso constitucional, cujo julgamento é objeto de um monopólio reservado à Corte, não tem o mesmo conteúdo em cada caso, todavia comporta, ao menos, o contencioso da constitucionalidade das leis.
Eisenmann, na trilha de Kelsen, demonstra que é esta a razão de ser da justiça constitucional; não há justiça constitucional sem a necessidade de confrontar os atos do legislador nacional com a Constituição. Os outros setores do contencioso constitucional podem ser encaminhados para o setor principal: por exemplo, o contencioso de verificação dos poderes dos membros das assembléias parlamentares pode ser incluído no contencioso constitucional.
A indicação de juízes não magistrados pelas autoridades políticas – as cortes constitucionais, ao contrário das jurisdições ordinárias, não são compostas por magistrados de carreira, que alcançaram seu posto por meio de promoções regulares e progressivas. A indicação dos membros da Corte não obedece aos critérios tradicionais, o que os distingue das jurisdições ordinárias (ainda que possam existir, no seio das instituições ordinárias, indicações que não correspondam aos critérios tradicionais, por exemplo, o Conselho de Estado francês, por ocasião das indicações para o turno exterior), os juízes não são necessariamente magistrados; podem ser escolhidos, como antes anotado, também entre professores de direito, advogados, funcionários (como na França, onde não é necessário que sejam juristas). 
Kelsen recomendava que fosse criado um lugar adequado para os juristas profissionais, não obstante, sua fórmula indicava que o lugar adequado não era exclusivo e admitia que pudesse ser dos não-especialistas ao lado dos especialistas, pois esses poderiam dedicar-se muito mais às considerações puramente técnicas, porque sua consciência política ficaria desimpedida, devido à colaboração dos membros escolhidos pra defender interesses especificamente políticos.
Uma verdadeira jurisdição, para garantir a qualidade da Corte Constitucional que exige a instituição de uma verdadeira jurisdição. O que importa é que a Corte Constitucional afirme o direito com autoridade de coisa julgada e que suas declarações de inconstitucionalidade possam terminar em anulações com efeito erga omnes. Não obstante, ao contrário, quando ela pode oficialmente reescrever a lei e substituir os dispositivos legislativos por seus próprios dispositivos, ela exerce então a função de legislador. O fato é a impossibilidade de o Tribunal constitucional introduzir modificações no texto que lhes é submetido, diferencia claramente a função legislativa da função de controle.
Uma jurisdição fora do aparelho jurisdicional. Aqui a diferença fundamental entre uma Corte Constitucional e um Tribunal Supremo vinculado ao poder judiciário: enquanto a segunda está necessariamente – daí sua designação – colocada no cume de um edifício jurisdicional, a primeira está localizada fora do todo aparelho jurisdicional. Como observa Crisafulli, falando sobre a Corte da Itália, ela “não entra na ordem judiciária, nem na organização jurisdicional no sentido mais amplo do termo:...a Corte Constitucional...fica fora dos poderes estatais tradicionalmente conhecidos; ela forma um Poder independente cujo papel consiste em assegurar o respeito à Constituição em todos os domínios”�.
Isso é válido para todos os sistemas estudados, pois, como também destaca Kelsen, o órgão encarregado de fazer respeitar a Constituição não pode ser assimilado por um dos poderes que ele controla.
Se organicamente ele tem total independência, importante a ressalva, funcionalmente podem existir relações: assim é como os procedimentos de remessa dos tribunais ordinários à Corte Constitucional, e também dos procedimentos tipo “direito de amparo” espanhol ou do recurso constitucional alemão, que permitem encaminhar decisões jurisdicionais à Corte por violação dos direitos fundamentais�. O sistema francês é o único que não permite tais ligações entre juízes ordinários e o juiz constitucional, com exceção de matérias eleitorais.
SISTEMA DA ÁUSTRIA�
A Europa continental tem hoje mais de trinta exemplos de controle de constitucionalidade, certamente que em sua maioria com inspiração em Hans Kelsen. Com seus trabalhos e seu projeto da constituição da Áustria, Kelsen arquitetou um novo modelo de justiça constitucional, oposto ao modelo adotado pelos EUA. Nesse sistema norte-americano, 
A justiça constitucional é confiada ao conjunto de aparelho jurisdicional e não se distingue da justiça ordinária, na medida em que os litígios, de qualquer natureza, são julgados pelos mesmos tribunais e nas mesmas condições. A dimensão constitucional pode estar presente em todos os litígios e não necessita de tratamento especial: não há propriamente contencioso constitucional, assim como não existe contencioso administrativo ou judicial, não há, pois, nenhuma razão para distinguir as questões levadas perante o mesmo juiz. 
Raul Machado Horta lembra a função do Tribunal Constitucional:
O constituinte austríaco de 1920, sob a inspiração de Hans Kelsen, optando pela organização federal, cuja adoção reclamou um lógico e racional processo técnico-jurídico de adaptação, (Lei de 10 de outubro de 1920) confiou ao Tribunal Constitucional a missão de defender a inviolabilidade do texto constitucional, ao qual se subordinavam tanto a legislação do governo provincial (landesregierung) como a do governo federal, para manter a efetiva supremacia jurídica e política da Constituição Federal�.
Em 1929 o aparelho político kelseniano experimenta avanço importante com a introdução do incidente de constitucionalidade, que confere a um juiz ou a um tribunal de justiça deixar de aplicar lei que entendesse inconstitucional, suspendendo o processo e submetendo a questão (incidente de constitucionalidade) ao Tribunal Constitucional. Consagrou-se, assim, um controle difuso de forma abrandada.
Ressalte-se que o Tribunal Constitucional só julga a questão incidental�, devolvendo a matéria fática para o Juiz ou Tribunal, conforme esclarece García de Enterría:
“o sistema de controle de constitucionalidade das leis se configura como uma função constitucional que não seria propriamente judicial, mas sim, nos expressos termos de Kelsen, de legislação negativa. Em concreto, o Tribunal Constitucional não julga nenhum suposto fato singular – que está reservado ao Tribunal a quo que tenha suscitado o incidente de inconstitucionalidade -, mas sim somente o incidente de inconstitucionalidade, somente o problema puramente abstrato de compatibilidade lógica entre a previsão abstrata da lei e a norma constitucional”�.
O Tribunal Constitucional pode julgar a validade das normas em face da Constituição por meio do recurso constitucional que objetiva proteger liberdades individuais das pessoas lesionadaspor atos administrativos inconstitucionais.
O contencioso constitucional, que distinguimos do contencioso ordinário, é a competência exclusiva de um Tribunal especialmente constituído para esse fim e que pode estabelecer preceitos, sem que se possa falar propriamente de litígios, por meio da provação desse Tribunal pelas autoridades políticas ou jurisdicionais e até mesmo por particulares, com decisões que têm efeito absoluto de coisa julgada.
Os europeus aceitaram o desafio magistralmente expresso por Tocqueville�, em 1835:
“Os estadunidenses confiaram a seus tribunais um imenso poder político; mas, obrigando-os a não atacarem as leis senão por meios judiciais, diminuíram bastante os perigos desse poder...se o juiz pudesse atacar as leis de maneira teórica e geral; se pudesse tomar a iniciativa de censurar o legislador, entraria estrepitosamente na cena política; tornando-se campeão ou adversário de um partido, teria chamado todas as paixões que dividem o país e tomar parte da luta. Mas, quando o juiz ataca a lei em um debate anônimo e em aplicação particular, esconde em parte a importância do ataque aos olhos do público. sua sentença não em outro objetivo senão o de proteger um interesse individual; a lei só é atacada por acaso”.
Acrescente-se que esse é obra de uma rigorosa interpretação da teoria da tripartição dos Poderes de Montesquieu�. Nesse paradigma predomina o controle concentrado das leis (dissonante do modelo de controle repressivo exercido pelo judiciário arquitetado pelo ordenamento norte-americano). Para os adeptos desse modelo, o Poder Judiciário não pode interferir nos atos dos outros Poderes.
O pensamento jurídico de Kelsen influenciou a Constituição Austríaca de 01.10.1920, cujo estudo realizado sob a encomenda do Governo da Áustria, criando-se a idéia do que se chamou de jurisdição constitucional. O sistema de controle de constitucionalidade exposto na Constituição austríaca, posteriormente modificado pela Emenda de 1929, influenciou diversos países europeus�.
O sistema austríaco, em suma, funciona à semelhança da revogação da lei: a decisão da Alta Corte Constitucional, declarando a inconstitucionalidade, faz com que a norma objeto da ação perca a validade. A sentença opera para o futuro (ex nunc). A lei, cuja inconstitucionalidade foi pronunciada, não é inválida, desde o início, mas conserva a sua força jurídica até o momento em que for cassada e retirada do ordenamento.
Excepcionalmente essa revogação poderá operar-se a partir de uma data posterior, de acordo com deliberação do Tribunal Constitucional. Este prazo, originariamente, não podia ser superior a seis meses, estando, atualmente, ampliado para um ano. O decurso deste tempo pode ser comparado à vacatio legis, e tem o objetivo de conceder ao legislador um prazo razoável para cobrir a lacuna deixada no ordenamento pela declaração de inconstitucionalidade. Deve-se registrar que a Constituição austríaca conferiu à Corte Constitucional margem bastante ampla de decisão para dispor sobre as conseqüências jurídicas de suas sentenças, tomadas no controle de constitucionalidade das normas. Interessante, na Áustria, é que, determinando-se que a sentença de inconstitucionalidade é destituída de qualquer efeito retroativo, prevê a Constituição, expressamente, que a lei revogada pela que foi declarada inconstitucional volte a vigorar (art. 140, 6).
Esse modelo, em linhas gerais, foi recepcionado na Europa continental, com a instalação de Cortes, Conselhos ou Tribunais Constitucionais: na Alemanha em 1951; na Itália, em 1956, como antes averbado, lembrando que a instalação destes Tribunais ocorreu após a promulgação das constituições destes países. A seguir, vários outros países compreenderam a necessidade de uma corte jurisdicional moderna para guardar a Constituição e se valerão das experiências dos citados países, sem esquecer da Áustria, precursora neste modelo. 
Apenas para ilustrar, podem ser citados os exemplos: Grécia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982), a Bélgica (1984), a Polônia (1986), a Hungria (1990), a Rússia (1991), a República Tcheca, a Romênia, a República Eslovaca, a Eslovênia. Lícito dizer, então, que atualmente na Europa, além do Reino Unido, apenas a Holanda, Suíça e Luxemburgo admitem o modelo de supremacia parlamentar, sem adoção de qualquer modalidade de judicial review.
Detalhe-se que a primeira Constituição européia a prever o controle de constitucionalidade foi a portuguesa de 1911, influenciada pela Constituição brasileira de 1891. Este controle, obviamente, não era exercido por um Tribunal Constitucional, mas por um órgão judicial.
Não se pode esquecer que na visão de Kelsen a afirmação de que uma lei válida é contrária à Constituição (anticonstitucional) é uma contradictio in adjecto, pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição. Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei, o fundamento da sua validade tem de residir na Constituição. De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é contrária à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei, porque não é juridicamente existente e, portanto, não é possível acerca dela qualquer afirmação jurídica”. Em seguida, diz que dentro de uma ordem jurídica, não pode haver algo como a nulidade, pois uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula, mas, apenas, pode ser anulável. Mas esta anulabilidade, continua, pode ter diferentes graus: em regra, uma norma jurídica somente é anulada com efeitos para futuro (ex nunc), de maneira que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados�.
FRANÇA
O controle de constitucionalidade francês é predominantemente político, e é realizado por órgãos igualmente políticos, como as assembléias representativas e, mais recentemente, o Conselho Constitucional. Não se pode deixar de considerar que esse sistema recebe também a designação de “modelo/sistema francês”. Não obstante Sieyès ter sugerido, ainda no século XVIII, a criação de um júri constitucional, a concepção rousseniana da lei como instrumento da vontade geral manteve-se sempre aliada ao dogma da soberania da lei que só as próprias assembléias legislativas poderiam politicamente controlar�. Não havia, então, controle de constitucionalidade por órgão jurisdicional, mas apenas por uma instância política, fato que não há que ser reconhecido como conseqüência das concepções roussenianas. Ela também é típica na doutrina da soberania do parlamento inglês, como discutimos nesse trabalho. 
A posição paradigmática de Blackstone indica exatamente nesse sentido: o poder do parlamento é absoluto e sem controle. No mais, o constitucionalismo europeu, dominado pelo princípio monárquico, também acabou por reduzir a constituição a um simples esquema formal de competências e poderes do Estado no qual sobressaia, como titular pessoal da burocracia e do exército, o monarca. O poder monárquico surgia como um poder pré-constitucional, em relação ao qual a constituição não passava de um limite a posteriori, sem qualquer vinculatividade jurídica originária.
O Conselho Constitucional tem mais natureza política do que propriamente jurisdicional. O controle preventivo de constitucionalidade das leis e tratados, ainda não promulgados, por iniciativa do Presidente da República, do Primeiro Ministro, do Presidente da Assembléia e do Senado ou de 60 deputados e senadores cabe, exclusivamente, ao Conselho�. A lei reconhecida como inconstitucional não pode será promulgada. Após a promulgação cessa a competência do Conselho Constitucional. As decisões do Conselho Constitucional serão irrecorríveis e têm eficácia vinculante perante todos os órgãos do Poder Público e demais autoridades administrativas e jurisdicionais.
Para ilustração, a decisão nº 71-44 DC, de 16.07.71�, reconheceu que a exigência de autorização prévia, administrativa ou judicial, para a constituição de uma associação violava a liberdade de associação. Sua relevância reside na consideração de que osdireitos fundamentais previstos na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e no preâmbulo da Constituição de 1946, formam o bloco de constitucionalidade, incorporando à Constituição de 1958, por força de referência constante do preâmbulo desta, figurando como parâmetro para a fiscalização de constitucionalidade. 
Com esse ponto de partida, a legitimidade para provocar o Conselho Constitucional, que antes insidia exclusivamente no Presidente da República, no Primeiro-Ministro, no Presidente da Assembléia Nacional e no Presidente do Senado estendeu-se a sessenta Deputados ou sessenta Senadores. O controle de constitucionalidade tornou-se uma importante ferramenta de atuação da oposição parlamentar. Para melhor ilustração, destaque-se que entre 1959 e 1974, foram prolatadas somente nove sentenças sobre leis ordinárias, por provocação do Primeiro-Ministro e do Presidente do Senado) e vinte em face de leis orgânicas, em que há obrigatoriedade de manifestação do Conselho. Vale dizer que entre 1974 e 1999 ocorreram 328 suscitações perante o Conselho Constitucional�. 
A constitucionalidade da lei, a partir do controle prévio, é sempre presumida jure et jure. Compete ao Conselho Constitucional regrar a repartição de competências entre o Executivo e o Legislativo e solucionar conflito de competências. O Conselho Constitucional é órgão jurisdicional, configurando-se na mais alta instância jurisdicional do país.
A sistematização da teoria francesa dos atos governamentais recebeu formulação garantista. Isso porque a jurisprudência do Conselho de Estado desenvolveu a teoria do ato de governo como teoria do ato de execução direta da Constituição - teoria do ato constitucional. Assim, a fonte de direito dos atos de governo é a Constituição, por atribuição imediata de função ao órgão estatal, especialmente ao Presidente da República.
A atuação do Estado não se manifesta como expressão da vontade das pessoas físicas que o compõe, mas do conjunto de funções abstratas, predefinidos em norma ordinária ou na própria Constituição. A vinculatividade à constituição ou mesmo à lei é, pois, intrínseca à função administrativa ou política do Estado.
Em abril de 1996, o Conselho Constitucional avançou significativamente quanto à restrição da atuação de juízes ordinários, pois consagrou direito à proteção jurisdicional efetiva, a recurso jurisdicional, conforme deduzindo do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”. 
Por sua vez, o Conselho de Estado, em 1998, em deliberação relativa a regulamento governamental em que se estabeleciam regras processuais perante os tribunais administrativos, invocou o direito à tutela jurisdicional efetiva, desta vez deduzido da Convenção Européia e assegurado como norma de valor constitucional.
Os juízes franceses, mesmo os administrativos, aos poucos, passaram a invocar princípios de direito internacional como princípios gerais de direito em suas decisões. Em relação aos tratados e convenções, normas escritas, o artigo 55 da Constituição francesa não deixa dúvidas de que o tratado prevalece sobre a lei em caso de conflito. Em relação às normas internacionais não escritas, entretanto, existe lacuna. A jurisprudência do Conselho Constitucional já tem indicado no sentido de se inserir no bloco constitucional regras de direito internacional não escrito. Assim, um ato legislativo poderá ser passível de controle de constitucionalidade por violação do direito internacional não escrito. Ocorre que o Conselho Constitucional considera-se incompetente para fiscalizar atos legislativos perante regras não escritas de direito internacional.
O Conselho passou a desempenhar o papel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais, a consagrar o valor positivo e constitucional do preâmbulo da Constituição e consolidar o juízo de bloco de constitucionalidade. Essa designação deve ser compreendida no sentido de que a Constituição não se limita nas normas que integram ou que emanam do seu texto, mas inclui outros atos normativos, na hipótese em comento a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 bem como o Preâmbulo da Constituição de 1946, sem deixar de fora os princípios fundamentais das leis republicanas, aos quais o referido preâmbulo fazia referência.
Mas, em decisão sobre o estatuto da Corte Penal Internacional, o Conselho Constitucional reconheceu regras de direito internacional não escrito, ao precisar que durante o exercício de suas funções o Presidente não poderia ser criminalmente perseguido, a não ser por alta traição�. Viu-se um conflito entre a regra costumeira de direito internacional segundo a qual um Chefe de Estado, em exercício, não pode ser submetido a persecução penal perante Estado estrangeiro e a regra que reconhece crimes de extrema gravidade, como atos terroristas ou de genocídio, imprescritíveis e sempre sujeitos a persecução. 
Em junho de 2001, a Assembléia Nacional propôs a reforma do regime jurídico de responsabilidade penal do Chefe de Estado, argumentando a submissão do Presidente à jurisdição ordinária, por atos cometidos antes da investidura da função ou sem correlação com seu mandato�. Em outubro do mesmo ano, a Corte de Cassação, provocada para decidir um processo envolvendo direito ambiental em havia o envolvimento do Presidente da República, decidiu que as persecuções penais não poderiam ser feitas durante o mandato presidencial� e que o Presidente não poderia nem mesmo ser ouvido como testemunha. A competência da alta Corte para processar o Presidente se restringia apenas a casos de alta traição. 
Todas essas asserções são importantes para o desenvolvimento do presente estudo, pois permite a visualização do passos inaugurais da descentralização e de jurisdicionalização do controle de constitucionalidade no direito francês, inclusive por tribunais administrativos, na prestação jurisdicional concreta. 
A concepção da Constituição como Constituição material, conformada também por normas de direito costumeiro ou princípios de direito internacional, mais a disposição de instrumentos processuais para o controle de atos de poder, abre exceção à presunção de constitucionalidade das leis e de atos de poder.
Nos últimos anos, uma revolução constitucional silenciosa, que tem passado despercebida pela opinião pública francesa e destacou que, com a reforma constitucional de 2008, que entrou em vigor em março de 2009, o Conselho Constitucional da França deixou de fazer apenas um controle constitucional abstrato e preventivo e passou a atuar como uma verdadeira Justiça constitucional, com a competência de proceder a um controle constitucional concreto e a posteriori.
O presidente do Conselho Constitucional também relatou as regras procedimentais adotadas na corte. Segundo ele, os processos estão informatizados e, em média, são concluídos no prazo máximo de três meses. Os advogados têm direito a uma defesa oral de, no máximo, 15 minutos. Já as decisões do Conselho são tomadas por consenso em sessão fechada e cada magistrado tem direito a apresentar sua avaliação em cinco minutos. Na corte francesa, não são admitidas declarações de voto vencido ou opiniões minoritárias. Nesse novo sistema, é importante que o Conselho apresente posições uniformes, que garantam a estabilidade jurídica para os agentes econômicos e sociais.
Alemanha
O modelo de controle de constitucionalidade alemão é muitas vezes classificado como próximo ao modelo austríaco intuído por Kelsen (concentrado em um Tribunal Constitucional)�. Esse enquadramento, no entanto, cabe apenas em termos muito genéricos. Entende-se que a compreensão das atividades do Tribunal Constitucional não pode vir desvinculada de razões históricas e filosóficas. É esse o diferencial. Procuram-se evitar desvios, erros e abusos de direito, partindo-se do pressuposto de que existe um direito supralegal e de que a lei posta pode ser injusta e antijurídica�.Por meio do controle de constitucionalidade das leis e de atos do poder, buscam-se, ao mesmo tempo, legitimação e limitação das decisões políticas, às vezes considerando-se o aspecto material, outras vezes atendo-se a formalidades, procedimentos e conteúdos implícitos. 
Há plena consciência por parte dos juízes constitucionais de que a função que exercem encontra-se demarcada pelo princípio democrático e pela afirmação dos valores constitucionais, em um “equilíbrio delicado”, entre a regra da maioria e as garantias constitucionais�. Desta forma, procura-se garantir tanto o pluralismo como a proteção das minorias, consideradas legitimadas para reclamar na jurisdição direitos no âmbito interno dos órgãos constitucionais. 
O Tribunal Constitucional funciona como suprema corte, sobretudo quando atua como última instância na função de garantir direitos fundamentais. Atua, no plano subjetivo, após esgotamento de recursos e manifestação dos demais tribunais. Mediante recurso posto à disposição tanto de pessoas como de grupos, o tribunal atua no caso concreto com eficácia contra atos do poder público, inclusive decisões políticas (lei, regulamentos, atos administrativos, do executivo e judiciais). O Tribunal Constitucional atua jurisdicionalmente quando, com dupla função: subjetiva (proteção de direitos) e objetiva (interpretação e proteção do direito constitucional objetivo).
Ao contrário da Áustria, na Alemanha, assim como na Itália
“todos os juízes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se diante de uma lei que eles considerem contrária à Constituição, em vez de serem passivamente obrigados a aplicá-la, têm, ao contrário, o poder (e o dever) de submeter a questão da constitucionalidade e à Corte Constitucional, a fim de que seja decidida por esta, com eficácia vinculatória, ficando, assim, suspenso o julgamento do caso concreto, até que a Corte Constitucional decida a questão prejudicial de constitucionalidade”�.
A Constituição da República federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949, no seu art. 92, alude expressamente a esse dualismo, nos seguintes termos:
“O poder de aplicar a justiça é confiado aos juízes. Ele é exercido pelo Tribunal Constitucional federal, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos tribunais federais previstos na presente lei fundamental e pelos tribunais dos Estados-Membros”.
 O artigo 95, por sua vez, confere competência ao Tribunal Constitucional Federal para decidir sobre conflitos constitucionais entre órgãos supremos da Federação e outros órgão com poderes próprios. Conflitos esses firmados sobre a extensão de seus direitos e deveres. A competência do Tribunal Constitucional, nesta hipótese, justifica-se no fato de que toda atividade política deve ter como respaldo a norma constitucional e que cabe ao tribunal o direito/dever de interpretar a Constituição�.
Podem ser parte no procedimento para a solução de conflitos entre órgãos constitucionais o Bundestag ou Bundesrat (Câmara ou Senado), um parlamentar ou um partido político. Nesses casos, há competência originária e jurisdição imediata em matéria constitucional. A ação só é admitida se o órgão de que faz parte o consultor foi lesado ou esteve sob ameaça de lesão em deveres e direitos próprios, conferidos pela Constituição. Nesses procedimentos, o Tribunal apenas declara se a Constituição foi violada ou não pela medida ou omissão impugnadas. A decisão não é mandamental ou injuncional, é de orientação�. 
O Tribunal Constitucional da República Alemã se comporta como poder político. Contudo, por mais que suas decisões contemplem aspectos políticos, não é tarefa do Tribunal apreciar razões de oportunidade política. Na verdade, não cabe ao Tribunal intervir no processo político, mas, sobretudo, orientar e condicionar a decisão política, quando provocado, por meio de uma ótica jurídico-constitucional Nesse particular, é interessante a contribuição do Tribunal Constitucional para prevenir conflitos futuros entre órgãos constitucionais. 
Embora sua função precípua esteja mais ligada à proteção de direitos fundamentais e à garantia da Constituição, o Tribunal Constitucional é forçado a se manifestar na conformação das decisões políticas justamente porque os políticos o procuram para a solução de seus problemas específicos. Na verdade, a contribuição do Tribunal Constitucional alemão é maior no sentido de constitucionalizar a atividade política e menor no sentido de controlar jurisdicionalmente atos políticos. 
No que interessa ao presente exame, compete ao Tribunal Constitucional�, além de outras prerrogativas, i) conhecer de recurso constitucional, interposto por qualquer pessoa que tiver direitos violados pelo poder público (lei, regulamentos, atos administrativos, atos do executivo, decisões jurisdicionais, inclusive a negativa de tutela cautelar), sem a necessidade de intervenção de advogado, mas condicionado o recurso ao esgotamento dos recursos ordinários; ii) controle abstrato e concreto de normas (questão de constitucional representada por tribunal de justiça do Tribunal Constitucional, com a suspensão do processo principal, inclusive o administrativo);
Em relação aos direitos fundamentais, desde 1945 o direito germânico põe à disposição do particular contracautelas para a proteção de direitos contra a atuação imediata dos agentes estatais. De modo a possibilitar o reexame das medidas constritivas, sob o ponto de vista daquele que teve seus direitos violados, introduziram-se mecanismos de proteção de direitos subjetivos contra o poder estatal. 
Duas conseqüências sobrevieram: a jurisdição administrativa foi incorporada formalmente ao poder judiciário e os procedimentos administrativos perante a jurisdição administrativa foram modificados para permitir a defesa de direitos individuais, direitos subjetivos contra a Administração. Assim, a jurisdição incorporou poderes não só de anulação das medidas administrativas, mas também poderes mandamentais, para conservar e garantir direitos dos particulares contra a Administração. A função jurisdicional, no que diz respeito à atividade administrativa, não fica limitada a constatar a violação do direito objetivo, pois é ampliada para satisfazer direitos do particular que tiver razão, com medidas cautelares direcionadas à Administração, para fazer ou deixar de fazer algo, em defesa dos direitos do particular.
Nos termos do art. 94 da vigente Lei Fundamental, os membros do Tribunal Constitucional são eleitos metade pelo Bundestag (Câmara de Representantes) e metade pelo Bundesrat (Senado), por maioria de dois terços – o que obriga os partidos políticos “a um consenso, de forma que a escolha reflita a representatividade parlamentar”. O Bundestag escolhe os membros do tribunal indiretamente, por intermédio de uma comissão escolhida por todos os parlamentares e composta por 12 deputados e formada segundo as regras da eleição proporcional. O Bundesrat, por sua vez, escolhe sua quota dos integrantes do tribunal diretamente, devendo cada Estado dar seu voto de forma unitária, ou seja, participam da escolha todos os seus membros. Os juízes constitucionais devem estar no gozo dos direitos políticos necessários para elegerem-se ao Parlamento, além dos requisitos exigidos para acesso à magistratura. Estipula-se uma idade mínima de 40 anos para acesso ao tribunal.
A FISCALIZAÇÃO DE LEGITIMIDADE 
E CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS
EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
SISTEMAS DO DIREITO COMPARADO
� KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado, Ed. Martins Fontes, 2005, p. 163.
� José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. 5. ed. Almedina. Coimbra, 1991, p. 972/73.
� Teoria de La constitucicion.
� Teoría de La Constitución. [Trad. espanhola por Alfredo Gallego Anabitarte]. Editorial Ariel. Barcelona. 1976. p. 309.
� Que surge com as constituições promulgadas após a segunda guerra mundial.
� BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 2012, p. 67.
� Cit. p. 68.
� Disponibilizamos material específicosobre esse caso.
� Na Constituição Americana não há previsão que confira ao judiciário a competência de exercer o controle de leis inconstitucionais. A criação é doutrinaria, consolidada a partir de Marbury vs Madison.
� Inequívoca a influência, nesse modelo, do pensamento defendido por Edward Coke, na primeira metade do século XVII.
� Mais uma vez, nítida a influência de Coke no pensamento de Alexander Hamilton.
� No caso brasileiro, o STF, em face de leis ou atos normativos federais e estaduais violadores da Constituição Federal (art. 102, I, a, CF) e o Tribunal de justiça, em face de leis ou atos normativos estaduais e municipais que vulnerarem a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, CF).
� Teoria Pura do Direito, Armênio Amado Editor, 3ª Edição, Coimbra, pp. 267 a 270.
� A fiscalização da Constitucionalidade. Uma Visão Panorâmica, in Sciencia Iuridica, T. XLII, 1993, n. 244/246, p. 166.
� Que serviu de paradigma para os sistemas examinados no curso do presente estudo.
� Pois fora da estrutura do Poder Judiciário, caracterizando-se como órgão político autônomo.
� A lei é anulável (revogabilidade) e não nula, ao contrário do que ocorre no judicial review e nas decisões proferidas em sede de ADI. Significa que a regência ocorrida antes da decisão permanecia intacta (eficácia ex nunc).
� A presunção iuris et iuris serve como obstáculo ao controle jurisdicional dos atos estatais em matéria constitucional. A presunção encobre possíveis violações da Constituição pelo legislador e impede a análise de atos de agentes estatais sob o prisma constitucional. A presunção de constitucionalidade seria verdadeira ficção, introduzida no ordenamento jurídico para impor coerência e uniformidade na interpretação da lei.
� O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1992, pp. 77, 78 e 85.
� Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, pp. 428, 670 e seguintes.
� Na Áustria, por exemplo, o relator permanente é um professor.
� As cortes constitucionais. Tradução Dúnia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004, pp. 27-33.
� Ob. P. citadas.
� RDP, 1968, p. 130.
� De se lembrar que a jurisdição, em se tratando de direitos humanos, não se exaure nos tribunais constitucionais eis que se admite recurso à Corte Européia de Direitos Humanos. Em nome da proteção dos direitos humanos a própria soberania é relativizada. No caso brasileiro, há possibilidade de recurso a Tribunais Internacionais caso decisões dos tribunais vulnerem direitos humanos, inclusive do próprio STF. Caso emblemático pode ser colhida da decisão do STF em relação ao reconhecimento, como constitucional, a lei de anistia, que foi denunciada em Tribunal Internacional de Direitos Humanos.
� Publicamos um artigo na Revista Jurídica da Unigran versando sobre esse sistema austríaco, precursor do modelo Europeu de controle concentrado.
� HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 2003, p. 155.
� Não ingressa na discussão subjetiva, promovida no respectivo processo judicial, que permanece presidido pelo juiz ou Tribunal.
� GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitucíon como norma y el tribunal constitucional, 1994, p. 57
� Democracia na América
� O Espírito das Leis.
� Essa influência restringe-se à criação de um Tribunal Constitucional autônomo e independente e à forma concentrada de controle; nos demais aspectos, os demais países europeus instituíram procedimentos distintos para a atuação dos Tribunais Constitucionais.
� KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, citada, pp. 367 e ss.
� Senado, nas constituições desse século XVIII; senado na constituição de 1852 e, ainda, o comitê constitucional instituído pela Carta de 1946.
� O artigo 46 da Constituição de 1958, dispõe que as leis orgânicas não podem ser promulgadas senão após a declaração, pelo Conselho Constitucional, de sua conformidade com a Constituição.
� Conforme consulta ao site �HYPERLINK "http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm"�www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm�, visitado em 16 de junho de 2008.
� Os dados constam de Louis Favoreu, O lugar do Conselho Constitucional na Constituição de 1958 (La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958). 
� Decisão 98-408DC, de 22 de janeiro de 1999.
� Vários juízes de instrução declararam-se incompetentes para ouvir o Presidente como testemunha ou para o processar penalmente.
� Em nossa CF, no art. 86, §§ 3º e 4º há previsão que se assemelha a esse modelo: § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. § 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. 
� Mauro Cappelletti, O formidável problema do controle de constitucionalidade e a contribuição da análise comparada (Il “formidable problema”del control judicial y la contribucion del analisis comparado), p. 76.
� Tal orientação, em linhas gerais, pode ser explicada pelos pensamentos de Hans Kelsen e Gustav Radbruch (Cf. Winfried Hassemer, Control de Constitucionalidad y Proceso Político, in Persona y Derecho 45, 2001, p. 119/121.
� Jutta Limbach, op. cit., pp. 118/119.
� Cappelletti, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 109.
� Karl Loewenstein, Teoria de la constituicion, Ed. Ariel, p. 322.
�Ibidem, pp. 202 e 221.
� Peter Härbele, op. cit., p. 184.
Direito Constitucional
Prof.: Gassen Zaki Gebara