INT. AO DIREITO 6ª AULA

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AULA 6
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
TÉCNICAS JURÍDICAS
1. Introdução
O direito não é um conjunto de normas que surgem ao acaso e nem é aplicado aleatoriamente. Existe todo um conjunto de técnicas ou “procedimentos destinados a tornar mais perfeita e eficaz a criação e aplicação do direito, bem como a tornar mais completo o seu conhecimento.”�
Conceitualmente podemos afirmar que técnica jurídica é “a arte de formular a regra de direito com precisão, objetividade, clareza e espírito de síntese”.�
A técnica jurídica é tripartida em: a) técnica de formulação legislativa; b) técnica da ciência do direito; e c) técnica de aplicação do direito. 
1.2 Técnica de formulação legislativa
A técnica de formulação legislativa do direito em primeiro lugar deve usar um vocabulário jurídico simples, preciso e uniforme. Este vocabulário deve ser composto por termos oriundos de outras ciências e de palavras com sentido jurídico próprio, além de palavras que pertencem ao vocabulário comum. Por exemplo: A redação dos artigos 3º, 4º, 9º da Lei 9.434/97, que disciplina os transplantes de órgãos..
Outro recurso da técnica de formulação do direito são as chamadas fórmulas, antes muito usadas. Por exemplo, em Roma: “as palavras trocadas entre as partes constituíam a obrigação, mediante a prolação das palavras certas, de caráter solene [46]. 
O nosso direito ainda tem muito dessas formas que geralmente são imperativas. Por exemplo:“Art. 489 CC – É nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.”
A técnica jurídica na sua modalidade de técnica de formulação legislativa ainda utiliza outros recursos para dar maior certeza às relações jurídicas e facilitar as provas, esses recursos são a presunção e a ficção.
A presunção está baseada na verossimilhança, generaliza o que habitualmente ocorre em certas situações, fazendo com que se apliquem as consequências de um fato conhecido a um desconhecido, isto é, na presunção considera-se verdadeiro o que é provável. Por exemplo: quando no mesmo evento (desastre) morrem duas ou mais pessoas (parentes ou não) sem que se saiba precisar qual delas faleceu em primeiro lugar, presume-se terem falecido simultaneamente (comoriência, art. 8º do CC). A presunção dispensa prova.
A presunção dispensa prova.quando no mesmo evento (desastre) morrem duas ou mais pessoas (parentes ou não) sem que se saiba precisar qual delas faleceu em primeiro lugar, presume-se terem falecido simultaneamente (comoriência, art. 8º do CC). A presunção dispensa prova.
Para se chegar à presunção de que a lei é conhecida de todos usa-se a técnica da publicidade, isto é, publicada a lei ninguém pode alegar que não a conhece.
A ficção, por sua vez, é um recurso de técnica jurídica que permite atribuir realidade ao que não têm, considerando verdadeira uma criação artificial do pensamento. Por exemplo: “ A lei considera bens imóveis os acessórios desse imóvel, embora sejam bens móveis por natureza (art. 79 do CC).”
Finalmente, ainda dentro da técnica jurídica, na modalidade de formulação legislativa, vamos encontrar instrumentos para facilitar a certeza e segurança da relação jurídica. Para esse fim é usada a técnica da forma que exige em certos casos uma forma especial para determinados negócios jurídicos. Por exemplo: O art.108 do CC exige a escritura pública na aquisição de bens imóveis com valor acima de trinta salários mínimos.�
1.3 Técnica de ciência do direito
Esta técnica tem como objetivo concentrar, sistematizar e unificar a matéria jurídica. Para isso serve-se da redução e da concentração dessa matéria de modo a reduzir o número de conceitos, princípios e regramentos jurídicos.
Por exemplo, a redução das coisas a bens móveis e bens imóveis é uma forma de concentração da matéria jurídica, pois sabemos que existem coisas que não tem a característica de ser móveis ou imóveis (p. ex. direito de crédito, direito autoral, etc...).
Outra forma de concentração é a formulação de categorias jurídicas agrupando num mesmo grupo a matéria da mesma natureza ou com elementos comuns. Assim, podemos apontar os quadros relativos às pessoas, coisas, ações, direito, atos e fatos jurídicos, propriedade, responsabilidade civil, etc.
As categorias jurídicas podem ser ampliadas, concentradas, reduzidas ou simplificadas com o emprego da técnica da classificação. Por exemplo: a categoria jurídica da propriedade sofreu todas essas influências. De fato, temos hoje propriedade rural e urbana, propriedade intelectual, propriedade de títulos de crédito, de bens móveis e bens imóveis, propriedade pública e propriedade privada, função social da propriedade, etc ...
A institucionalização, por sua vez, é uma categoria de normas jurídicas mais ampla e orgânica. Podemos apontar como exemplos de instituições a propriedade e a família. As instituições jurídicas são um conjunto de “regras jurídicas, unificadas por valores e princípios comuns, tendo a mesma finalidade, compreendendo ampla e perene matéria jurídica”.�
Na construção de categorias e instituições jurídicas é utilizada a técnica de conceituação destinada a formular conceitos extraídos das regras de direito ou experiência jurídica, com a finalidade de definir bem o direito para dar segurança às relações jurídicas. Por ex. o conceito de propriedade, contrato ou casamento. Os conceitos devem ser formulados pelos doutrinadores antes do que pelo legislador.
Os conceitos são construídos a partir das técnicas de generalização e de abstração (abstração é o processo ou resultado de generalização por redução do conteúdo da informação de um conceito ou fenômeno observável, normalmente para reter apenas a informação que é relevante para um propósito particular). Dessa forma, partindo de regras esparsas que versam sobre a mesma matéria jurídica chegam os juristas ao conceito adequado. O único senão é que os conceitos petrificam o direito, principalmente quando formulados pelo legislador, apesar da segurança jurídica que trazem, pois impedem a adequação do direito aos novos casos e aos novos tempos.�
O risco de os Tribunais darem guarida a conceitos envelhecidos é muito grande. Se isso ocorrer não há como negar que o direito não atenderá aos quadros sociais a que se destina. Por isso deve haver a oxidação permanente por parte da doutrina, adequando o direito à realidade.
 As súmulas vinculantes a meu ver mumificam o direito. Na verdade conceitos envelhecidos vão obrigar a uma constante reconstrução do direito. Nomeadamente nesta sociedade da tecnologia, informática, crimes da internet, clonagem de embriões, inseminação artificial e etc.
1.4 Técnica de aplicação do direito
Nesta matéria estudaremos a técnica de interpretação e integração do direito, isto é, as leis para serem aplicadas devem ser interpretadas. Por outro lado, em certas ocasiões a lei é omissa possui uma lacuna que deve ser preenchida. Oportunamente falaremos sobre isto.
2. Contribuição da cultura, civilização, poder, espaço e tempo sociais e revolução para a criação do Direito.
Direito como já se disse é criado pelos grupos sociais e visa regular a coexistência pacífica do homem. O direito não é produto da natureza inanimada que cerca o homem. Ao contrário, é fruto da reiterada prática de fatos sociais, segundo tradições e valores existentes na cultura de cada sociedade.
2.1 Cultura e Direito. O Direito é fruto da aglutinação de três fatores: o fato social, um determinado valor e a norma criada. O valor e a norma não são deduzidos, extraídos, do fato social, mas sim da cultura, isto é, as práticas sociais e valores adotadas por uma sociedade em determinado período histórico. Pode-se afirmar que o direito é a resposta dada pela sociedade ou legislador ao desafio do fato, visando normatizar uma situação histórico-social, sendo essa resposta pautada pelos valores e tradições históricas da cultura em que aquela sociedade se insere.
“O direito pertence ao reino da Cultura, acompanha a sorteda cultura em que se encontra integrado”.�Como a cultura não é eterna e nem imutável o direito nasce, modifica-se e depois desaparece, como já ocorreu com o direito de vários povos. Em certas ocasiões, apesar do desaparecimento da sociedade que o criou o seu direito mantêm-se vivo e emigra para outras sociedades, como o direito romano.�
2.2Civilização e Direito. Cabe a esta altura fazer um distinção entre Cultura e Civilização. Cultura é a “soma total do adquirido pelo individuo em sua sociedade, isto é, crenças, costumes, normas hábitos de alimentação, artes, com origens recentes ou legados do passado.” 
Quanto a Civilização podemos defini-la como o “complexo de fenômenos culturais comuns a várias sociedades mais ou menos relacionadas, principalmente pelo contato prolongado.”� Um exemplo de civilização seria a Civilização Ocidental, com origem na Grécia que depois se transferiu para Roma, para depois, com o componente do critianismo se estender pela Europa Medieval, fundada em valores greco-romanos-cristãos, que vieram a desaguar na América com os descobrimentos e são hoje comuns aos dois lados do Atlântico.�
O direito está vinculado à Civilização? Os sociólogos entendem que sim. Por exemplo a Civilização Ocidental tem um modelo de direito, norteado pelo primado do direito acima do poder dos governantes; funda-se, ainda, no respeito à dignidade da pessoa humana e na proteçao da liberdade; por fim, para evitar a concentração de poderes foi criada uma divisão e o equilíbrio entre os poderes do Estado. Outras Civilizações se pautaram por outros valores e princípios, como o direito babilônico, p. ex.�
2.3 Poder e Direito. O poder político legítimo é a garantia da eficácia do direito. Sem o poder o direito seria frágil e passível de desobediência sem qualquer tipo de consequência para o infrator. Sempre que alguma norma de comportamento em sociedade não é garantida pelo poder constituído, essa norma não está inserida no domínio do direito e sim no da moral.
É habitual dizer-se que o direito é a conjugação de poder e norma, pois “soma-se poder com convicção moral coletiva, manifestada em regras fundadas na justiça.”�
Apesar do direito ser uma conjugação de poder e norma é bom que se diga que o direito não é apenas imposto pelo Estado. De fato, ao lado desse direito temos os costumes e o direito social, bem como aquele oriundo dos contratos e da experiência jurídica que presionam o legislador a rever o direito e aperfeiçoá-lo e também aos tribunais que, por vezes, mudam a sua jurisprudência. Por exemplo, antes de haver previão legal os tribunais acolheram a revisão do contrato leonino e criaram os direitos da concubina. A lei deve estar acima do poder e de quem o exerce.
2.4 Espaço e tempo sociais e Direito. Os homens de tempos sociais diferentes e de espaços sociais diversos podem coexistir e isso se reflete no direito. Por exemplo, um funcionário da Funai (representante da cultura nacional) é designado para intermediar o contato com uma nação indigena não integrada à nossa cultura e passa a viver na aldeia. Esse funcionário estará geograficamente próximo a essa gente, de cultura bem diferente da sua, e passa a ter contato com essas pessoas, vivendo assim no mesmo tempo cronológico deles, apesar de pretencer a um espaço social distante e de viver em diverso tempo social.
Dessa forma, podemos dizer que a cada espaço e tempo sociais corresponde um tipo de direito. Por exemplo no Brasil o direito aplicado ao cidadão comum é diferente do direito aplicado ao Indio não inserido na cultura vigente no país.
Outro exemplo, o direito europeu tem um espaço social muito maior do que o espaço territorial da Europa, pois se estende à América Latina que o adotou em seus códigos. Lado outro, o presidencialismo vigente na espaço social da América do Norte e do Sul também se encontra na França a partir da V República, por imposição do general De Gaulle. Houve então uma ampliação do espaço social Americano na Europa. �
2.5 Revolução e Direito. Revolução é uma mudança brusca e violenta de normas, valores, ideias, ordem, sistema jurídico-político, etc. Por vezes a revolução é conduzida por militares mas pode haver líderes civis. Visa a troca de governantes e a reforma política, econômica, social e jurídica. Por vezes a revolução procura restabelecer uma ordem anterior, como ocorreu com a Gloriosa Revolução Inglesa (1.688-1689), comandada por Cromwell, quando se restaurou a supremacia do Parlamento e a subordinação do rei à lei. A revolução é uma das fontes do direito, nomeadamente o público e o Constitucional. A Revolução Francesa criou direito constitucional, fiscal, administrativo, civil, comercial, processual, etc. A Revolução Russa além da criação de um novo regime político e adotado uma forma diferente de Estado, instituiu uma nova ordem econômica (socialismo), reformando assim todo o direito privado.
O golpe de Estado assemelha-se às revoluções, Normalmente o regimes revolucionários legitimam-se com a feitura de Constituições outorgadas pelo governo revolucionário ou golpista. As revoluções que tem apoio popular acabam em constituintes, por ex. No Brasil sem a revolução de 32 não haveria a Constituinte e a Constituição de 34.�
� GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito.23. ed. Rio Janeiro: Forense, 2002, p. 7
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p.8.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 7-8.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 9.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 10. 
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 40.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 40.
�GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 41.
�GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 41.
�GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p. 41-42.
�GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p.42.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p.44.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit. p.44-46.