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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS RICARDO VIEIRA MORENO A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS DOURADOS 2017 CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS RICARDO VIEIRA MORENO A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como Trabalho de Conclusão do Curso de Direito UNIGRAN – Centro Universitário da Grande Dourados, Orientadora: Prof.ª Ma. Nádia Sater Gebara DOURADOS 2017 AGRADECIMENTOS Agradeço a Jesus Cristo, filho do Deus todo poderoso, por me dar saúde, inteligência e acima de tudo força de vontade para que eu possa ultrapassar todas as barreiras de minha vida. Agradeço minha esposa e meus pais pelo incentivo e compreensão. Hoje estamos juntos nos alegrando por mais esta conquista em nossas vidas. Obrigado por tudo!!! A Deus pela minha existência, pelas vitórias e derrotas, pelo sofrimento e pela glória de chegar até aqui. Aos meus país por ter sido um instrumento divino de minha existência e de tudo o que passamos juntos, onde aqui choramos não de tristeza, mas de alegria por ter conseguido vencer mais está etapa de minha vida. Dedico Parece-me absurdo que as leis, que são a expressão da vontade pública, que abominam e punem o homicídio, o cometam elas mesmas e que, para dissuadir o cidadão do assassínio, ordenem um assassínio público. Cesare Beccaria RESUMO A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS. MORENO, R. V. (UNIGRAN – Centro Universitário da Grande Dourados – Faculdade de Ciência Jurídicas). Orientadora: GEBARA, N . S. O presente trabalho tem como tem como objetivo analisar sob a luz dos direitos e garantias individuais e sociais a impossibilidade de aplicação da pena de morte ao Estado brasileiro. Desta feita, foi trabalhado que forma clara e objetiva, que a pena de morte no Brasil, esta muito distante de um dia ser implantada, por mais questionamento sobre o sistema de uma forma geral , haja vista, que a princípio a garantia da vida é uma cláusula pétrea regida na Constituição Federal Brasileira. Para tanto ainda suscitou alguns posicionamentos sobre as vias: do contra e do a favor. A estrutura do trabalho pautou-se da seguinte forma: introdução, revi são literária, metodologia, considerações finais e bibliografia. PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; Pena; Morte. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 7 CAPÍTULO I – REFERENCIAL HISTÓRICO E PONTOS FAVORÁVEIS E COTRÁRIOS À PENA DE MORTE ......................................................................... 9 1.1 Abordagem histórica da pena de morte no Brasil: história comparada .............................................................................................................................. 9 1.2 Pressupostos para aplicação da pena de morte ......................................... 14 1.3 Argumentos contrários a pena de morte ...................................................... 15 CAPÍTULO II – FUNDAMENTOS JURÍDICOS ................................................... 20 2.1 Fundamento constitucional ............................................................................... 20 2.1.1 Dos direitos e garantias individuais e sociais ................................................ 30 2.2 Dados comparativos da não aplicabilidade da pena de morte ............ 35 2.3 Impossibilidade no sistema jurídico -social brasileiro ............................ 40 CAPÍTULO III – ASPECTOS GERAIS À RESPEITO DA PENA DE MORTE ................................................................................................................................. 44 3.1 A pena de morte vista em um contexto geral ............................................. 44 3.2 A pena de morte reduz a criminalidade ou é apenas falácia? ............. 49 3.3 A sociedade à margem: pena de morte sem lei .......................................... 54 3.4 Garantias constitucionais e o sistema prisional brasileiro ................... 59 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 64 REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO ........................................................................... 66 7 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo tratar sobre a pena capital , isto tendo em vista o avanço da criminalidade em âmbito global. É de se verificar no discorrer da questão posta ao que tange a possibilidade de implantar no Brasil a chamada Pena Capital . Não se pode perder de vista que ante ao avanç o da criminalidade cogita-se em adotar penas mais severas as quais na visão ociosa de algumas pessoas teria então redução da taxa de criminalidade no país . Por outras vertentes a Constituição Federal de 1988 deixou como exceção em seu texto a pena de morte. Sendo que, aos olhos dos exímios doutos do direito, trata-se de uma condição isolada, as quais são elencadas para casos extremos. Entretanto, lá está , que em casos excepcionais haverá pena de morte, isso não pode discrepar-se. É sobremodo importante assinalar que, em tempos remotos, como será abordado no discorrer deste trabalho que o Brasil adotou por certo período de tempo a Pena Capital. Contudo, segundo conta a própria história, a referida pena era aplicada somente aos pobres e negros. Ricos não eram submetidos a tais condições de apenados. O objetivo geral do presente trabalho visa analisar sob a luz dos direitos e garantias individuais e sociais a impossibilidade de aplicação da pena de morte ao Estado brasileiro. Quanto aos objetivos específicos, visam de forma delimitada, trazer argumentos sobre a referida pesquisa, bases consti tucionais, doutrinarias e históricas as quais darão alicerce de defesa do tema aqui abordado ; elencar de forma cristalina que há base na Constituição Federal Brasileira con trarias a pena de morte, bem como confrontá-las com realidades históricas vividas pelo país em tempos remotos e a ineficiência da pena. Em virtude dessas considerações, houve casos em que a pessoa era declarada inocente após ser morta. Não se pode considerar que uma prova seja 8 soberana, até mesmo porque esta poderá estar eivada de vícios , ou, ser constatada a falsidade da prova . Convém notar, outrossim, que, existem países que tem a pena de morte como solução para certos crimes. Como se poderia prever, paí ses que a tinham como essência no sistema jurídico, uns extinguiram, outros estão da eminência deretirá-las do seu pais. Motivo? Não tem eficácia, não é a solução milagrosa contra a criminalidade. Um marco da história para o seu tempo bem como para os tem pos atuais é a obra de Ridendo Gastigat Mores apud Marquês de Beccaria (2016). Com uma visão impar para a pena capital , o escritor fez histó ria com sua obra sobre a pena de morte. Se analisar -se a obra com afinco, tem-se um tesouro no que diz respeito aplicação da pena capital. Qual a visão intrínseca do escri tor? A Pena Capital não é a solução para os problemas criminais na sociedade. Contudo, fica a essência a qual cabem questionamentos, é possível implantar a pena de morte no Brasil para outros crimes qu e não o especificado na Constituição? As metodologias utilizadas no desenvolvimento foram de fontes bibliográficas, pesquisas nos sites jurídicos e afins. 9 CAPÍTULO I – REFERENCIAL HISTÓRICO E PONTOS FAVORÁVEIS E COTRÁRIOS À PENA DE MORTE 1.1 Abordagem histórica da pena de morte no Brasil: história comparada Cumpre assinalar que, ao abordar -se um assunto é necessário que se tenha de plano o conceito do qual se busca trabalhar. Para isso faça -se desfilar nesta lauda o conceito de pena de morte seg undo Nucci que diz: é a sanção imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor de infração penal, como retribuição ao deli to perpetrado e prevenção de novos crimes. (NUCCI, 2014, p. 375) Leciona Nucci (2014, p. 376) a respeito da historia da pena de morte: ser humano sempre viveu em sociedade, e sempre violou regra de convivências, ferindo semelhantes e a própria sociedade onde vivia, tornando inexorável a aplicação de uma punição . É de verificar-se que no Estado Brasileiro o pensamento social referente as penas sofreram mudanças ao longo da hist ória, desde a evolução das constituições, até a abolição do sistema escravagista. Vários tratados foram pactuados entre países fazendo nascer novas consciências sobre as legislações que tratam a p ena de morte para crimes civis. Sabe-se que, segundo obras históricas, a pena de morte foi abolida desde o fim do período imperial, precisamente com o nascimento da Constituição Republicana de 1891. A referida constituição acima mencionada manteve -se apenas a possibilidade de pena para os crimes mili tares cometidos em tempo de guerra. Os regimes os quais fizeram nascer as Constituições de 1937, do Estado Novo e, a de 1969, da Ditadura Militar, trouxe em seus conteúdos, a pena de morte para certos crimes cometidos por cidadãos civis, isso além dos militares. 10 Na obra a Era dos Diretos, Norberto Bobbio bem elucida sobre o assunto abordado, assim leciona: Durante séculos, o problema de ser era ou não l ici to (ou justo) condenar um culpado à morte sequer foi coloc ado. Jamais se pôs em dúvida que, entre as penas a infligir a quem violou as leis da tr ibo, ou da cidade, ou do povo, ou do Estado, estivesse também a pena de morte, ou mesmo que a pena de morte fosse a rainha das penas, aquela que satisfazia ao mesmo temp o as necessidades de vingança, de justiça e de segurança do corpo coletivo diante de um dos seus membros que se havia corrompido. (BOBBIO, 2004, p. 147) Posta assim a questão, é de se dizer que, constitucionalmente elencando o comparativo histórico da pen a de morte, impossível seria incutir ao pensamento a possibilidade da rainha das penas vigorarem no estado brasileiro. Para o Mestre, é preciso revirar a história afim de se ter base e assim mencionar a impossibilidade da referida pena. Assim leciona: Se examinarmos o longo curso da história humana, mais que milenar , teremos de reconhecer - quer isso nos agrade ou não - que o debate sobre a abolição da pena de morte mal começou. Durante séculos, o problema de se era ou não l ici to (ou justo) condenar um culpado à morte sequer foi colocado. (BOBBIO, 2004, p. 147) Segundo o autor, questiona-se, aquilo que a sociedade impõe como “justo” e, ao ser violado, dependendo do grau da ilicitude cabe pena de morte? Se a rainha das penas obtivesse sucesso na justeza leg al/social durante o surgimento do Direito positivado, por qual motivo não é aceita por todos? ( . . .) a vingança seja motivo justo ou mesmo ideal de agir , embora não se deva desconhecer que a torpeza é a motivação vil , denotativa de repulsa social ao ato pr at icado; daí por que nem sempre a sociedade irá considerar torpe uma vingança (NUCCI, 2014, p. 378) 11 Observa-se segundo Nucci a respeito do histórico da pena capital: O vínculo totêmico (l igação entre os indivíduos pela mística e mágica) deu lugar ao vínculo de sangue, que implicava na reunião dos sujeitos que possuíam a mesma descendência. Vislumbrando a tendência destruidora da vingança privada, adveio o que se convencionou denominar de vingança pública, quando o chefe da tr ibo ou do clã assumiu a tarefa punit iva. (NUCCI, 2014, p. 54) Não se pode perder de vista a obra de Cesare Beccaria em, Dos Delitos e Das Penas, por Mores que leciona: Mas, qual é a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais serão as punições aplicáveis aos diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente úti l , necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da sociedade? Serão justos os tormentos e as torturas? Conduzirão ao fim que as leis se propõem? Quais os melhores meios de prevenir os deli tos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? Que influência exercem sobre os costumes? . (BECCARIA, 2004, p. 08) Como se depreende, tais questionamento de Beccaria é signe no ornamento jurídico. De fato, cabe lembrar de dados atuais de pa íses adeptos a pena de morte e a praticam pelo simples fato de pessoas ainda praticar tal delito passível desta pena, bem como adentrar ao país praticando trafico de entorpecentes por exemplo. “Caso recente do brasileiro fuzilado após adentrar ao país com entorpecentes” (BECCARIA, 2004, p. 09) . Segundo a história , consta na página online do Senado, o retrato da pena de morte era estritamente direcionado ao “pobre e ao negro”. Assim elucida o autor do documentário, Ricardo Westin sobre o negro Francisco. O escravo fora condenado à forca por matar a pauladas e punhaladas um dos homens mais respeitados de Pilar e sua mulher. O assassino recorreu ao imperador dom Pedro II, rogando que a pena capital fosse comutada por uma punição mais branda, como a prisão perpétua. O monarca, poucos dias antes de partir para uma temporada fora do Brasil , assinou o 12 despacho: não haveria clemência imperial . (WESTIN, 2016, s/p) Consta no referido documentário o valor da pena capital q ue estava perdendo seu valor, e, não era viável mantê -la vigente no sistema jurídico. Há exatos 140 anos, essa foi a últ ima pena capital executada no Brasil . Depois de Francisco, nenhum criminoso perdeu a vida por ordem judicial . Encerrava uma prática que vinha desde o Descobrimento — basta pensar no índio que o governador-geral Tomé de Souza mandou explodir à boca de um canhão em 1549 ou em Tiradentes, enforcado e esquartejado em 1792, ou ainda no frei Caneca, fuzilado em 1825. (WESTIN, 2016, s/p) Esta, por sua vez, e, por ser considerada a pior norma jurídica de todos os tempos acabara sendo abolida, ao passo que o caráter de pena perpétua não era vista com bons olhos ante a evolução social e, consequentemente das própriasnormas. Assim ad uz Westin em seu documentário: Talvez essa tenha sido a lei mais violenta e implacável de toda a história brasileira. A norma não admitia a hipótese de o criminoso continuar vivo — pelas leis anteriores, havendo atenuantes, ele poderia ser condenado à pr isão ou a galés perpétuas (trabalhos forçados para o governo), no lugar do enforcamento. (WESTIN, 2016, s/p) Uma das formas de executar o apenado era a forca, com frequência eram dizimados negros e pobres atr avés deste método. Questiona-se, além de existir pena capital , esta só era aplicada a negros e pobres, ou seja, há uma elevação da categoria rica, e discriminação das minorias? Será que este sistema perduraria no Brasil atual? Além disso, a lei de 1835 ex igia o voto de apenas dois terços dos jurados do tribunal para a condenação à forca — até então, a pena capital requeria a unanimidade do júri . E, por fim, ela não permitia apelações pela mudança da pena — antes, o 13 condenado podia interpor inúmeros recurso s judiciais às instâncias superiores. (WESTIN, 2016, s/p) Segundo Westin, em seu exímio documentário, o historiador Ricardo Figueiredo Pirola, autor de Senzala insurgente (Editora Unicamp), diz: Havia pena de morte para os l ivres que cometiam homicídio, mas para eles a legislação continuou como antes, com alternativas à forca. O endurecimento afetou só os cativos. De 1835 em diante, escravo condenado era escravo enforcado: “lance -se logo a corda e pendure -se o réu. (WESTIN, 2016, s/p) Por fim, o implorar do povo por clemencia, a pena capital não era mais útil como punição, muito embora a norma que a tratava ainda não estivesse sido revogada. Apesar de os tr ibunais continuarem sentenciando a pena de morte até o fim do Império, em 1889, as forcas foram definit ivamente aposentadas uma década antes. E isso aconteceu sem que se revogasse a lei de 1835, apenas com as repetidas clemências imperiais. (WESTIN, 2016, s/p) Imprescindível se torna elencar às palavras do exímio autor Shecaria (2002, p. 112). Segundo o autor, a pena de morte esta vinculada ao estilo do governo. Ou seja, se o governo é totali tário existe então a possib ilidade da implantação da pena de morte. Bem a propósito de analisar as entrelinhas da Constituição vigente há contradição, sendo que, por um lado há pena capital , por outro há restrição a mesma. Uma constatação há de ser feita: a pena de morte sempre fo i (ou é) uti l izada por governos totali tários. No caso nacional, a Consti tuição Federal de 1937 estabelecia tal pena, e não apenas para as si tuações que envolvessem agressão estrangeira, de modo que ela poderia ser aplicada em vista de vários crimes de natu reza polí t ica e de homicídios cometidos por motivo fúti l e com requintes de perversidade. A Emenda Consti tucional n. 1/1969, por sua vez, também trouxe um 14 emprego menos restri to da pena de morte. (SHECARIA, 2002, p. 112). Portanto, acima está abordada a questão de outros crimes que não a invasão estrangeira sob a pena capital . Sob tal ponto de vista cabe aqui uma reflexão: no sistema atual teria eficácia a pena capital quanto aos inúmeros homicídios por motivo fútil que ocorrem? E quanto à criminalização de morte feminina, feminicídio? 1.2 Pressupostos para aplicação da pena de morte Para que se tenha um entendimento melhor sobre esta questão, se faz necessário, fazer algumas ponderações para que assim, torne claro e objetiva as indagações proferidas no re ferido pressupostos. Observa-se que, a pena de morte não deve ser aplicada de forma arbitrária, sem a presença de nenhum critério , a carta magna do nosso país, nos deixa claro que, a pena de morte é indiscutível . Desta feita, atualmente nas leis vigentes de nosso país, fica majorado que, não existe dispositivo legal, que de o amparo legal para que is so possa entrar em vigor no nosso país. Vale ratificar alguns pressupostos os quais os que atentem a favor da pena capital argumentam como fator preponderant e que é necessária a implantação no sistema jurídico brasileiro tal método . Em primeiro lugar o argumento é que os delinquentes os quais vivem no meio social são pessoas que não tem recuperação. Ou seja, após o apenado cumprir sua reprimenda e ser solto pa ra nova convivência em sociedade, este passa a cometer delitos ainda piores do já estava acostumad o anteriormente. Em segundo momento o argumento que surge é quanto a periculosidade do indivíduo, se de fato continua refletindo alto nível de perigo ao meio social, aos indivíduos de bem. 15 Um fator importante a ressaltar é a reincidência em crimes de grande potencial ofensivo. Segundo a pesquisa feita para desenvolver este trabalho chegou-se a conclusão que o pensamento de grande parte das pessoas é que o indivíduo uma vez condicionado ao crime não terá recuperação. Outro momento a ser analisado da posição da sociedade é a existência do crime e sua certeza quanto ao agente. O principio in dubio pro reu deve ser analisado, porém, de forma a evitar erro do judiciá rio quanto em provável aplicação da pena capital. Assim leciona o douto escritor acerca do assunto: não deve ser executada senão quando as provas sejam evidentes e a responsabilidade do acusado rigorosamente comprovada. (BATTAGLINI, 1973 , p. 75) Outros pontos a ser seguido segundo os mestres do direito estão contidos quanto o grau de reprovação social pela conduta do agente e seus crimes. E que a sociedade teria por opinião a não aceitação desses indivíduos vivo, apenas sua morte seria a solução de fato. Portanto, acredita-se que mesmo diante uma gama de discussões sobre o assunto, se faz necessário, buscar -se argumentos seja ele, a favor ou contra, para assim chegar a uma decisão, pois, esta decisão deve buscar atender várias vertentes, sejam elas: religiosas, costumes, direito, cultura, dentre outras. 1.3 Argumentos contrários a pena de morte Mister se faz ressaltar, que em tempos remotos e, quando jamais imaginava o autor que uma constituição trouxesse tantas garantias individuais e sociais. Entretanto, o Marques de Beccaria já elucidava a inutilidade da Pena de Morte. Assim leciona: Se é mister que os homens tenham sempre sob os olhos os efeitos do poder das leis, é preciso que os suplícios sejam freqüentes, e desde então é preciso também que os crimes se multipliquem; o que provará que a pena de morte não causa 16 toda a impressão que deveria produzir, e que é inúti l quando julgada necessária. (BECCARIA, 2003, p. 44) Sob ótica do autor, mesmo que haja aumento do crime, assim ainda será inútil a pena capi tal . Por qual motivo então se a mesma fosse eficaz, o crime perdura nos países adeptos? Signe será adotar reflexão sob a equidade, o sentimento então é de mais efeitos do que o sentimento unicamente sobre o Direito positivado. Inda na mesma linha de racioc ino do autor, imprescindível se faz refletir sobre o citado abaixo. Seja como for , é em vão que se experimentou entre os modernos impedir os duelos com pena de morte. Essas leis severas não puderam destruir um costume fundado numa espécie de honra, mais cara aos homens do que a própria vida. O cidadão que recusa um duelo vê -se presa do desprezo dos seus concidadãos; é forçado a levar uma vida soli tária, a renunciar aos encantos da sociedade, ou a expor -se constantemente aos insultos e à vergonha, cujos rep etidos golpes o afetamde maneira mais cruel do que a idéia do suplício. (BECCARIA, 2003, p. 52) Convém ainda observar as palavras de Paulo Bonavides, que assim leciona: em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título I da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantais individuais do art. 60. O autor ainda leciona Bonavides sobre o preceito con stitucional acerca do que se pede o tema: Em outras palavras , pelos seus vínculos principiais já expostos e foram tantos na sua l iquidez inatacável, os direitos sociais recebem em nosso direito consti tucional posit ivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhes faz legít ima a inserção no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art . 60. (BONAVIDES, 2000, p. 83) 17 Ora, se tão eximia obra destaca a elevação das garantias as quais estão expressas na Constituição/1988. Tem-se um fundamento exacerbado na Carta Maior, quais seriam os fundamentos da possibilidade da pena capital ser inserida no Brasil? Pois, a criminalidade em países que a adotam não se extinguiram, pelo contrario, quanto mais se tira a vida do apenado, mais se instiga a pratica do crime. O argumento dos indivíduos que defendem a pena capital é que esta não tem caráter intimidativo quanto a certos perfis de criminosos. Como se pode verificar na pesquisa, os perfis estão ligados aos agentes os quais vivem em condição de miséria, em situação a margem da sociedade, os quais passam fome em situação de miséria absoluta. Outro seguimento da sociedade alude que este tipo de pena perpétua esta ilidindo, países que a adotam para certos crimes estão a beira da abolição. Contudo, quais seriam os argumentos para extinguir tal pena? O fato de que os crimes condicionados a pena de morte não diminuíram ao passo que inúmeros criminosos eram e são mortos. Pelo contrário, os mesmos crimes aumentaram com os anos. Isto cai a lanço a te se de que alguns criminosos são imunes ao medo de tal pena. É de ser relevado anotar outra visão social contra é que a pena capital como Beccaria a chama, é discriminatória. Ou seja, somente pobres são condenados, jamais ricos ou pessoas em melhores condiç ões sociais. Não se pode perder de vista em último plano da análise crít ica feita com base nas pesquisas de tal pena é contra a Dignidade da Pessoa Humana segundo preceitua a Consti tuição/1988. Ora, se o próprio texto deixa um espaço no mencionado artigo 5º somente a prerrogativas positivas e protecionistas quantos a vida sem distinção a qual pessoa esta tinge. Lá não menciona de forma individualista a especificidade da pessoa, diz apenas a pessoa humana. Em outros artigos esse direito também é assegurado. A pena capital traz em seu bojo uma verdadeira carga ideológica de forma maçante de tal modo que pode causar fissuras na sociedade ao que se espera de valores da sociedade. Em outras palavras, não é o que o Direito em 18 suas entrelinhas busca, a desvalorização da pessoa humana. Assim leciona o exímio autor: Os autores sustentam que os direitos humanos fundamentais consti tuem um conjunto insti tucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e o desenvolvimento da personalidade humana. (HENRIQUE, 2011, p. 39) Nas palavras concisas dos autores acima destacados percebe -se mais uma vez o destaque da vida humana que, segundo eles além de fundamentais são insti tucionalizados. É de ser relevado lembrar que o sistema brasileiro de leis em geral é garantista da vida humana. Demandar ou cogitar a possibilidade de a pena de morte ser elevada ao grau de solução para a criminalidade é afrontar não somente a Constituição/1988, bem como demais legislações e Tratado sobre Direitos Humanos. Não se pode perder de vista as palavras de Carlos Henrique: O termo Direitos Fundamentais aplica-se aos direitos do se r humano reconhecidos e posit ivados na esfera do direito consti tucional posit ivo de determinado Estado. Já a expressão ‘Direitos Humanos’ diz respeito aos direitos solenemente proclamados nos documentos de direito internacional, por referir-se às posições jurídicas reconhecidas ao ser humano como tal , independentemente de mera posit ivação, assumindo um caráter supranacional e aspira validade universal para todos os povos e em todos os tempos. (marcações do autor) (LEITE, 2011, p. 33/34) Oportuno se torna dizer que, não discrepa das palavras e comparações dos autores e, todos em si com o pensamento o qual se esgota no sentido de que a Égide dos direitos humanos são muito maiores. 19 Em noticia recente do site O Globo, os Estados Unidos da América inovam em decisão que traz revisão a caso sentenciados com morte. Assim vejamos: MIAMI, EUA — Pelo menos 200 dos 396 condenados à morte na Flórida podem se salvar graças a uma sentença do Tribunal Supremo do estado, que ordenou a revisão dos casos. O estado teria uma particularidade única nos EUA: o juiz pode assinar ou não a pena de morte com autonomia diferente do que havia sido decidido pelo júri . A Corte concluiu que isso viola a Sexta Emenda, que garante o direito de julgamento por um júri em assuntos criminais. (O GLOBO, 2017, s/p) Como se pode notar um país rigoroso com suas penas perpétuas põe -se a disposição para adotar mudanças. Isto posto, observa -se que, se tal pena surtisse efeitos posit ivos não seria objeto de revisão. Conclui-se que, este assunto não se esgota nestas posições indagadas acima, mesmo mostrando os posicionamentos contrários e alguns doutrinadores, o assunto e muito vasto, e necessita de uma atenção maior, haja vista, que existem correntes que debatem a contrariedade desta posição. 20 CAPÍTULO II – FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2 2.1 Fundamento constitucional Faça-se desfilar neste tópico os questionamentos e bases constitucionais dos argumentos contrários a Pena de Morte no Brasil. A Consti tuição Federal de 1988, garante no seu art . 5º a inviolabil idade do direito a vida, tratando -se do mais fundamental dos direitos, já que se consti tui em pré -requisito para existência e exercício de todos os demais . (MORAES, 2014, p. 34) Dando ensejo às fundamentações, cita -se as palavras de José Afonso da Silva (2009, p. 200), os direitos fundamentais do homem-indivíduo, são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado. Como elucida o inciso XLVII do artigo 5º da Con stituição Federal do Brasil que não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada. Ora, então se pode dizer que neste sistema jurídico atual vige, ainda, a pena de morte? (BRASIL, 1988, s/p) Ainda deve-se mencionar que, o direito a vida, deve contrapor a pena de morte, conforme a legislação brasile ira. Ao direito a vida contrapõe -se a pena de morte. Uma consti tuição que assegura o direito a vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pe na de morte. É tradição do Direito Consti tucional brasileiro vedá -la, admitida só em caso de guerra externa declarada, nos termosdo art . 84 XIX (art . 5, XLVII, a) , porque, ai , a Consti tuição tem que a sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importa nte do que a vida individual de quem porventura venha trair a pátria em momento cruciante. (SILVA, 2005, p. 201 -202) 21 Em um trecho o qual consta no site da BBC sobre a pena de morte no Brasil, ainda que em tempos históricos aclara sob tal pena aplicada na época do império a um fazendeiro: Depois, porém, quando vieram à tona informações que indicavam a inocência do fazendeiro, o imperador ficou tocado com a injustiça e passou a comutar penas de morte para outras punições, como prisão perpétua, com muito mai s freqüência. (BBC, 2015, s/p) Imprescindível se torna aqui elencar que, segundo o documentário do site BBC, a pena capital não era aplicada a pobres. Seria então uma desigualdade de tratamento jurídico pela condição social da pessoa humana. O amparo legal oferecido pela Consti tuição/88 em seu art igo 5º no que tange a proteção da vida é notório. Desta feita, o ilustre mister, José Afonso da silva afirma não haver muitas dúvidas de que: [ . . .] ao direito à vida contrapõe -se a pena de morte. Uma Consti tuição que assegure o direito à vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É da tradição do Direito Consti tucional brasileiro vedá -la, admitida só no caso de guerra externa declarada, nos termos do art . 84, XIX (art . 5º , XLVII, a) , porque, aí , a Consti tuição tem que a sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria em momento cruciante. (2009, p. 201) Assim leciona Moraes acercado assunto: sabe -se que o retorno ao convívio social é fundamental quando se tem em mente a recuperação do condenado, sendo que é daí que nasce o princípio da natureza temporária , limitada e definida das penas . Na experiência i tal iana, existe previsão para a pena de natureza perpétua, também conhecida por ergastolo . Porém, observa-se que tal pena é perpétua apenas teoricamente, porque, na prática, o preso, obedecidas certas condições, 22 poderá obter l ivramento condicional após o cumprimento de 26 anos de sua condenação. (CERNICCHIA RO, 1991, p. 118) Não se pode perder de vista que o texto constitucional não pode equivocar-se ao colocar pesos e medidas diferentes quanto aos direitos e garantias individuais e sociais em confronto com trecho isolado que menciona a pena de morte. Conquanto, não discrepa a relevância de analisar as palavras do exímio doutrinador que assim menciona, A Consti tuição Federal de 1988, garante no seu art . 5º a inviolabil idade do direito a vida, tratando -se do mais fundamental dos direitos, já que se consti tu i em pré-requisito para existência e exercício de todos os demais. (MORAES, 2014, p. 34) Em consonância com o acatado respeitado doutrinador, cai a lanço fazer desfilar nessa lauda sua posição em relação ao direito consti tucional. Assim leciona: Portanto passa-se a fazer a seguinte indagação com base no texto consti tucional, haveria pena capital em confronto com os direitos elencados no art igo e seus incisos? De nada adiantaria a Consti tuição assegurar os demais direi tos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a l iberdade, o bem-estar, se não erguesse a vida humana em um desses direitos . (SILVA, 2005, p. 198) Ora, é notório que, quanto ao direito a vida não se pode argumentar pelas disposições acima mencionadas. Por outra vertente, a Constituição do Brasil atual é garantista em relação ao protecionismo da vida humana. É a tese que rebate a implantação da pena capital no estado brasileiro. Nesse sentido, Pedro Lenza: 23 O direito à vida, previsto de forma genérica no art . 5º , caput, abrange tanto o dire i to de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna. Em decorrência do seu primeiro desdobramento (direito de não ser privado da vida de modo art if icial) , encontramos a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art . 84, XIX. Assim, mesmo por emenda consti tucional é vedada a insti tuição da pena de morte no Brasil , sob pena de ferir a cláusula pétrea do art . 60, § 4º, IV. (2008, p. 595) Roborando ao assunto, se faz imprescindível observar as palavras do douto mestre: Contudo, dentro o ordenamento jurídico brasileiro, nada é t ido como absolutos inclusive, as normas de direitos fundamentais. Entretanto, apesar da possibil idade de alguns direitos serem alterados, a característ ica da historicidade traz consigo a proibição do retrocesso. Não se pode simplesmente retirar um tijolo dessa construção, mas pode -se substi tuí -lo por um ti jolo mais robusto e resistente. (CASADO FILHO, 2012, p. 78) Como seria a atual sociedade frente a penas de caráter perpetuo? Haveria aceitação mútua? Porém teria que haver uma troca então de constituição? Quanto aos tratados que protegem a vida, o Brasil cortaria laços? Malgrado divergência de poucas opiniões doutrinárias hoje predo mina maciçamente a noção de que a nação é por si só um próprio poder, e dela emana a decisão de adotar métodos de prevenção da própria comunidade. Assim aduz o autor: O poder consti tuinte da nação - consistente na capacidade de insti tuir , a qualquer tempo, uma nova ordem – encontra-se fora e acima do poder consti tuído, vale dizer, do sistema jurídico posit ivo, das insti tuições de poder existentes. Qualificava -se, assim, como inalienável, permanente e incondicionado, não se subordinando ao Direito preexistente. Seu fundamento de legit imidade e, consequentemente, seu l imite de atuação, si tuava-se em um Direito superior, o direito natural , no qual se colheu justif icação para a superação do Velho Regime e a afirmação das l iberdades e direitos burgueses. Nessa perspectiva, o poder consti tuinte é um poder de direito , 24 fundado não no ordenamento vigente, mas no direito natural , que existe antes da nação. ( . . .) . Como o poder consti tuinte cria – ou refunda – o Estado, sendo anterior a ele, trata -se de um poder de fato , uma força polí t ica, situada fora do Direito (meta jurídica, portanto) e insuscetível a integrar o seu objeto. (marcações do autor) (BARROSO, 2013, p. 149/150) Conforme se vê, se mostram acordes nossos doutrinadores quando se propõem a fixar o verdadeiro sentido da disposição legal da proteção a vida fazendo a vertente nascer da própria sociedade. Cabe aqui deixar algumas indagações pertinentes ao direito social, ou da sociedade. Se o poder emana do povo, este por si somente sabe qual melhor método de proteção da sua comunidade, e, até que ponto há um limite entre a lei e a vontade do cidadão. Desta feita analise-se o dito sobre o poder constituinte originário: O Poder Consti tuinte Originário é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das nor mas consti tucionais. Trata -se de um poder polí t ico, supremo e originário, encarregado de elaborar a Consti tuição de um Estado. Anna Cândida da Cunha FERRAZ define-o como o poder “que intervém para estabelecer a Consti tuição, tendo capacidade de organizar o Estado, sem nenhuma limitação ou condicionamento do direito posit ivo anterior” . O Poder Consti tuinte Originário manifesta - se para criar a ordem jurídicainterna e em sua obra fundamentam-se todas as outras insti tuições do Estado . (marcações do autor) (NOVELINO, 2014, p. 164) Alguns podem indagar, mas se não existe pena de morte no Brasil , qual seria a relevância do legislador deixar esta ressalva para no caso específico ser aplicada ao fato em si? Toma -se a liberdade de dizer que não merece agasalho tais argumentos, visto que, como mencionado em outro paragrafo a pena capital não tem vaga na leg islação brasileira, e, muito menos se coaduna com o costume social . Entretanto, embora nossa Consti tuição não admita a pena de morte, em tese, para crime comum, ex igindo apenas o estado de guerra declarada nos termos do ar t . 84 da própria Consti tuição, fácil constatar que a legislação 25 infraconsti tucional atualmente em vigor não consagrou a pena de morte senão no Código Penal Mili tar, donde se conclui que o Brasil , não pela Consti tuição, mas por norma infraconsti tucional, aboliu toda e qualquer hipótese de pena de morte que não seja referente a um c rime mili tar em tempo de guerra. (NEVES, 2012, p. 95) Em acréscimo ao que foi dito pelos doutos escritores, seja em temp os de guerra ou não, descabe a referida aplicabilidade de tal pena. O sentido esta engendrado na ideia a qual prega Beccaria, não há resultados cem por cento eficazes por mais severa que seja o método aplicado ao apenado. Bem a propósito, a noções prelimi nares em breve trecho da Constituição Federal do Brasil/1988, a qual traz o bojo do verdadeiro sentido protecionista dos Direitos Sociais que afronta a pena capital . Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a al imentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social , a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Consti tuição. (BRASIL, 1988, s/p) Posta assim a questão, oportuno torna-se a notar as palavras de Dalmo de Abreu Dallari (2004, p. 148), que leciona, “afirmar que todos são iguais perante a lei; é indispensável que sejam assegurados a todos, na prática, um mínimo de dignidade e igualdade de oportunidades”. Sendo assim, questiona-se, é digo aplicar tal pena capital a qualquer que seja a pessoa? Ou seria contrariar o que reza o direito brasileiro? Se sim, estaria então uma afronta absoluta ao que se prega a própria proteção da lei. Como se depreende, aclara Dalmo Dallari (2010, p. 216), “se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente” . Na obra sobre os direitos sociais, reza José Afonso da Silva o qual faz a divisão dos direitos e garantias sociais: 26 1. relativos aos trabalhadores; 2. i i) relativos ao homem consumidor. Na primeira classificação, isto é, direitos sociais do homem trabalhador, teríamos os direitos relativos ao salário, às condições de trabalho, à l iberdade de insti tuição sindical , o direito de greve, entre outros (CF, art igos 7º a 11). (2009, p. 261) Qual seria o sentido da frase direito social? Realmente a sociedade é atendida no nível em que busca desenvolver seus projetos de vida e de suas famílias? O fato dessas não terem eficácia quanto a dignidade da pessoa humana seria a porta para segregação social? Assim aduz o autor: [ . . .] conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a determinação de infrações penais, com suas con sequentes medidas coercit ivas em face da violação, e, ainda, pela garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a regularidade de ação das forças mili tares, proteger a ordem jurídica mili tar, fomentando o salutar desenvolver das missões precípuas atr ibuídas às Forças Armadas e às Forças Auxiliares. (NEVES, 2012, p. 97) Termina o referido trecho do texto onde o mencionado autor, em certo passo da sua obra por afirmar segundo reza Magalhães de Noronha (2008, p. 92) “Dentre todas as penas, a pena de mor te é a que mais representa a ideia de vingança que, por sua vez, tende a deixar de existir com o tempo”. Quantos aos que são contrários a pena capital, alegam que, tal pena traz em essência uma carga ideológica tão forte que seria capaz de gerar fissuras em relação aos direitos sociais dos indivíduos. Haveria , portanto, desvalorização da vida humana frente ao Direito. Os direitos fundamentais do homem estão sendo construídos, alicerçados e adquirindo solidez com base na vivencia histórica da evolução do homem e de seus direitos. O Estado Consti tucional Democrático torna -se um instrumento de garantia da existência de uma sociedade pluralista e participativa, sendo a democracia um dos pilares desse novo modelo estatal , no qual a sociedade detém o direito e o dever de participar ativamente da produção e consecução dos seus 27 direitos fundamentais materializados em programas consti tucionais que devem ser observados por todos, incluindo o poder público, incitado, neste contexto, a exercer suas funções, pautado por estas diret rizes e ideais. (MONTEIRO, 2013, p. 101) A garantia constitucional no que tange aos direitos sociais precisamente, traz a luz da verdade um bloqueio para que um sistema unicamente de penas perpétuas seja implantado. A sociedade brasileira aprendeu ao longo de sua história em que o rico detentor do poder, aludido pela arrogância dos ensinamentos que passara de geração para geração teria que ser barrado na sociedade de direitos unicamente voltados para esta classe. Sendo assim, a classe sofredora , escravizada pelo poder também teria que ter a garantia de direitos fundamentais, isto pelo fato de serem seres humanos a margem da sociedade. Desta forma as constituições foram sendo moldadas conforme o clamor social surgia. No período que as garantias da pessoa humana eram dirigidas apenas em prol da alta sociedade, foram analisadas as formas com que ricos e pobres cometiam os mesmos delitos, porém, os mesmos eram tratados de forma diversa. Pelo mesmo delito o rico era absolvido e o pobre condenado apena de morte. Questiona-se, não eram todos humanos? Então de fato não há como retroagir ao sistema anterior de penas capitais sendo que as consti tuições foram moldadas a abolir tal pena. Consti tucional como também no sistema jurídico interno, trazendo modif icações significativas nas formas de organização do poder do Estado com a maior participação popular nas decisões, na vigência dos direitos fundamentais sociais e dos demais direitos, na busca de um novo papel a ser assumido pela sociedade no Estado e uma maior integração entre as diversas camadas sociais da população . (ALVES, 2012, p. 140) 28 No que tange ao atual sistema social de direitos, embora tenha -se uma constituição voltada a garantia de direitos ao povo, ainda há falhas ao que se refere o autor acima citado quando se menciona “reintegração”. Aduz Paulo Bonavidaes que existem vínculos fortes entre os direitos fundamentais , a l iberdade e a dignidade humana, enquanto que valores históricos e fi losóficos, conduzindo ao caminho do universalismo intrínseco desses direitos como vetor ideal da pessoa humana. (BONAVIDES, 2011, p. 560) Como leciona Bonavides (2011, p. 560) que, se existe vínculos entre direitos e garantias fundamentais com liberdade , estariam restringindo os indivíduos de adquirir liberdade s e fosse condenado a pena capital.Por outro lado, a dignidade humana tomaria outros rumos haja vista que estaria afetada pela imposição de tal pena. São, segundo Bonavides, os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no consti tucionalismo das dist intas formas de Estado social , depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão anti l iberal do século XX. (BONAVIDES, 2011, p. 564) O cidadão com acesso a cultura, ao ambiente social saudáv el, a vivencia em sociedade que cometera crime passível da pena capital seria detentor deste mesmo direito por força constitucional de retornar ao mesmo ambiente para ressocialização. Assim leciona Espiel : O maior desafio para o consti tucionalista uruguaio Héctor Gross Espiel foi teorizar o direito a paz, já que, segundo ele, tanto o Estado, como os povos, o indivíduo e a Humanidade são t i tulares desse direito, dificultando sobremaneira a sua textualização doutrinária já que na esfera individual tem efeitos internos e internacionais e na ótica do direito coletivo também se verifica a mesma incidência. (ESPIEL, 1995, p. 125/126). 29 Conforme aduz a doutrina de doutos mestres, direitos que ultrapassam a esfera individual, trazendo a garantia do direito a vida, ao ser violado por mudanças que retroagem esses direitos seria trágico ao sistema social do Brasil. O novo Estado de Direito encontrado nas cinco gerações de direitos fundamentais vem coroar, por conseguinte, aquele espíri to de humanismo que, no perímetro da juridicidade, habitar as regiões sociais e perpassa o Direito em todas as suas dimensões. A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto quali tat ivo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reio de segurança dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos consti tucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração. (BONAVIDES, 2011, 583/584) Para idealizadores do humanismo social, a di vulgação de campanhas que revertem força a diminuição da criminalidade vem a ser um marco cada vez maior de uma sociedade conscientizada de seus direitos. Principalmente ao que tange a proteção das minorias as quais ainda carregam resquícios históricos de discriminação. Por outra vertente, questiona -se: a dimensão do crime que, caso o sistema jurídico brasileiro apenasse com pena de morte fosse cometido por um cidadão a qual a mesma garantia da vida o atingisse como seria visto pela sociedade? A consti tuição estatal moderna surge como uma “porta de transição” insti tucional entre polít ica e direito e, assim, serve ao desenvolvimento de uma racional idade transversal específica, que impede os efeitos destrutivos de cada um desses sistemas sobre o outro e promove o aprendizado e o intercâmbio recíproco de experiências com uma forma diversa de racionalidade. Mas assim como a Consti tuição como acoplamento estrutural possui seu lado negativo na corrupção sistêmica, a transversalidade consti tucional entre a polí t ic a e direito é uma forma de dois lados, que envolve irracionalidades alimentadas reciprocamente. Nesse sentido, cabe observar os fenômenos da poli t ização (em detrimento) do direito e da juridificação (em prejuízo) da polí t ica. (marcações do autor) (NEVES, 2009, p. 76) 30 Valores como liberdade, igualdade e justiça fazem parte do pluralismo jurídico. O sentimento quanto pessoa, faz com que o individuo tenha sentimento de justiça ante ao resultado de um determinado crime. Contudo, há valores propugnados por esta constituição vigente no Brasil. A vontade que emana do povo tem relação com a fixação dos valores sociais. Muito se questiona o que seria justo ao tratar-se de crimes e delitos. Ao analisar um estupro de uma criança logo vem a mente “essa pessoa deveria morrer”, entretanto, segundo o próprio sentimento social criou o protecionismo, bem como a forma com que se educa seus fi lhos. Cabe aqui mais um questionamento, a ausência educação, tanto em família quanto social então seria a responsável pelo desencadear d a criminalidade? Descabe qualquer indagação a respeito do nascimento dos direitos sociais, pois nasceram da luta de trabalhadores para efetiva conquista. Em virtude das péssimas condições de trabalho, surgiu a luta por este direito. Contudo, com as mudanças das leis, com o nascimento de novas constituições esses direitos sociais tiveram amplitude em sua interpretação, ou seja, interpretação extensiva. 2.1.1 Dos direitos e garantias individuais e sociais Inadequado ainda, seria esquecer que, conforme preceitua Canotilho (2003, p. 613), que diz, o dever do Estado de adoptar medidas positivas destinadas a proteger o exercício dos direitos fundamentais perante atividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos praticadas por terceiros. Direitos e Garantias Fundamenta is na Consti tuição do Brasil é o termo referente a um conjunto de disposit ivos contidos na Consti tuição brasileira de 1988 destinados a estabelecer direitos, garantias e deveres aos cidadãos da República Federativa do Brasil . Estes disposit ivos sistematizam as noções básicas e centrais que regulam a vida social , polí t ica e jurídica de todo o cidadão brasileiro. Os Direitos e Garantias Fundamentais encontram-se regulados entre os art igos 5º ao 17º, e segundo o doutrinador José Afonso da Silva , estão reunidas em três gerações ou dimensões: 1. individuais, civis 31 e polí t icos. 2. sociais, econômicos e culturais. 3. difusos e coletivos. (SILVA, 2008, p. 181) À guisa de exemplo, pode-se citar a linha de pensamento de Canotilho: [ . . .] as leis individuais e concretas não contêm uma normatização dos pressupostos da l imitação, expressa de forma previsível e calculável e, por isso, não garantem aos cidadãos nem a proteção da confiança nem alternativas de ação e racionalidade de atuação. (CANOTILHO, 2003, p . 614) Ora, se há duvidas em relação as l imitações postas pelo texto constitucional, como poderia viger tal pena? O estado brasileiro encontra -se sob a égide do “humanismo”, o impacto de pena capital poderia ser tão drástico quanto a criminalidade que a cerca. Corroborando com Canotilho, cita-se Gilmar Mendes : Nessa perspectiva, os direitos fundamentais correspondem à exigência de uma ação negativa (em especial , de respeito ao espaço de l iberdade do indivíduo) ou posi t iva de outrem, e, ainda, correspondem a competências - em que não se cogita de exigir comportamento ativo ou omissivo de outrem, mas do poder de modificar -lhe as posições jurídicas. (MENDES, 2008, p. 293) Bem lembra o exímio Douto Gilmar Mendes em suas claras palavras que, diz-se de constrição do espaço e liberdade do individuo, e não de sua vida. Desta feita, vale-se ressaltar que, segundo SILVA, A grande evolução dos direitos fundamentais do homem dificulta a conceituação precisa. Aumenta essa dificuldade ao se usarem várias expressões: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, l iberdades fundamentais, l iberdades públicas e direitos fundamentais do homem. (2004, p. 175) 32 Convém notar , outrossim, que construção do pensamento e sentimento de direitos do individuo não pode ocupar o mesmo espaço o qual consta a “destruição”. Assim diz Sarlet :A descoberta (ou redescoberta?) da perspectiva jurídico - objetiva dos direitos fundamentais revela , acima de tudo, que estes – para além de sua condição de direitos subjetivos (e não apenas na qualidade de direitos de defesa) permitem o desenvolvimento de novos conteúdos, que, independentemente de uma eventual possibil idade de subjetivação, assumem papel de alta relevância na construção de um sistema eficaz e racional para sua (dos di reitos fundamentais) efetivação . (SARLET, 2007, p. 177) A eficácia e racionalidade de Sarlet esta atrelada a efetividade do direito individual como que, a quem se destina também a quem recebe. Foi importante iniciar o trato de o tema fazer colocações de natureza histórica altamente elucidativas para compreensão do que se buscou sobre a pena capital segundo a Carta Magna. Porquanto, eficaz se torna elencar sobre o assunto a luz das palavras de Neves: Entretanto, embora nossa Consti tuição não admita a pena de morte, em tese, para crime comum, exigindo apenas o estado de guerra declarada nos termos do ar t . 84 da própria Consti tuição, fácil constatar que a legislação infraconsti tucional atualmente em vigor não consagrou a pena de morte senão no Código Penal Mili tar, donde se conclui que o Brasil , não pela Consti tuição , mas por norma infraconsti tucional, aboliu toda e qualquer hipótese de pena de morte que não seja referente a um cr ime mili tar em tempo de guerra. (NEVES, 2012, p. 80) Qual seria a impressão da sociedade ao ter impl antado a pena capital em seu país? Será que a essência da solução esta na educação? Na melhoria da qualidade de vida, na saúde? Quanto ao que tange à vida humana, passa -se a obtemperar inerente ao citado autor: 33 A expressão vida como direito essencial , pode -se dividir em duas vertentes: a vida como forma primordial para resguardar e cumprir os demais direitos e uma segunda colocação, no sentido mais complexo, uma qualidade de vida mais adequada oriunda do prisma anterior. Viver, evocado em sentido amplo, fato de estar vivo, e em sentido estri to, ter condições apropriadas para assim permanecer. É preciso assegurar um nível mínino de vida, compatível com a dignidade humana . (TAVARES, 2008, p. 527) Vida e dignidade corroboram entre si. Não há como elencar um assunto sem que ambas venham à mente da pessoa humana. Portanto, dentro dos pressupostos argüidos acima, fica a certeza q ue os direitos constitucionais, asseguram de forma cabal, que á vida é um bem precioso e que deve ser regida com entes com muita responsabilidade. Pablo Verdú (2009, p. 16) define o sentimento consti tucional como a expressão capital da afeição pela justiç a e pela equidade, porque concerne ao ordenamento fundamental, que regula, como valores, a liberdade, a justiça e a igualdade, vem como o pluralismo jurídico . Como reza a doutrina acima citada, a sociedade ao tratar da pena capital a equidade acaba por te r a voz do direito. A ponderação de valores perde o equil íbrio ante ao crime de maneira geral . Assim leciona Ingo Wolfgang Sarlet : A garantia de intangibil idade desse núcleo ou conteúdo essencial de matérias (nominadas de cláusulas pétreas), além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa humana, resguarda também a Carta Consti tucional dos 'casuísmos da polí t ica e do absolutismo das maiorias parlamentares. (marcações do autor) (2001, p. 354) Ora, se o conteúdo de direitos e garantias fundamentais são clausulas imutáveis como uma sociedade a qual preza pela solidificação desses direitos aduz sobre a possibil idade de haver pena capital? Seria um tanto contraditório tais possibil idades. 34 Desta forma aduz Flávia Piovesan sobre a importância do princípio da dignidade da pessoa humana: A dignidade da pessoa humana, vê -se assim, está erigida como princípio matriz da Consti tuição, impr imindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone consti tucional que incorpora as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológic o a todo o sistema jurídico brasileiro . (2000, p. 54/55) Não se trata de deixar a dignidade da pessoa humana a margem social, e sim de confrontar direitos e deveres. O sistema de penas brasileiro não tem base para assemelhar a de países os quais adotam a pena capital. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas l iberdades contra velhos poderes , e nascidos de modo gradual, não todos d e uma vez e nem de uma vez por todas. ( . . .) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civil ização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas . (BOBBIO, 1992, p. 5/19) Bobbio (1992, p. 20) ao mencionar “velhos poderes” que r dizer sobre as antigas formas de ver o direito como fonte de segurança jurídica. Doutra feita, a própria sociedade criou seus dogmas os quais perduram no tempo. De acordo com Konrad Hesse: A limitação de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteção do bem jurídico, por cujo motivo ela é efetuada. Ela deve ser necessária para isso, o que não é o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, f inalmente, ser proporcional em sentido restri to, isto é, guardar relação adequada com o peso e o significado do direito fundamental . (HESSE, 1998, p. 256) 35 No Brasil não existe, segundo a Constituição/1988 direitos ilimitad os, bem como é dever do Estado á tutela da vida humana. A dignidade da pessoa humana é a essência da Carta Constitucional, em virtude dessa premissa impossível seria implantar sistema de pena de morte para crimes repugnantes segundo a visão social. Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Consti tuições que se possa considerar absoluto, no sentid o de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos , independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores consti tucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais . (TAVARES, 2010, p. 528) Corroborando ao assunto aduz Tavares (2010 , p. 529) sobre não haver direitos absolutos nesse sistema. A Carta Magna perderia seus valores se atribuísse penas perpétuas a um sistema jurídico formulado historicamente com intuito de abolir execuções como era no passado. 2.2 Dados comparativos da não aplicabilidade da pena de morte Os dados abaixo apresentados são de origem de pesquisas feita pela equipe do respeitado site BBC no ano de 2015, e são notórias. Segundo o BBC, um estudo da Universidade de Michigan indica que um a cada 25 condenados à morte nos EUA um é inocente (grifo nosso ). Não é mansa e pacífica a questão, entretanto, qual o valor que tem uma vida? Ao acaso, a esta fosse atribuída um valor e logo após a aplicação da pena capital, fosse descoberta sua inocência, causaria comoção social? Não há relatos na pesquisa que houve comoção, visto ainda que foram erros na investigação que não provaram sua inocência. Como consta na pesquisa, Maryland tornou-se, em 2013, o 18º estado americano a abolir a pena de morte. Então se questiona, adotou a pena capital 36 e a aboliu pelo fato de não haver eficácia? Provavelmente a resposta seria sim. Um caso de repercussão nacional, e comoção de muitos foram o recente ocorrido na Indonésia do brasileiro executado. Assim relata a pesquisa da fonte BBC, a execução na Indonésia de um grupo de seis condenados à morte por crimes relacionados a drogas, que inclui o brasilei ro Marco Archer Cardoso Moreira, traz à tona a discussão sobre a pena capital vigente em 57 países ao redor do mundo. Um jovem, segundo aponta a pesquisa da BBC, foi inocentado após a morte, Huugjilt tinha 18 anos quando um tribunal da Mongólia Interior, região autônoma chinesa, o sentenciou à morte. Entretanto o que levou ao fato de inocentar o jovem foi a confissão do culpado. Assim leciona a fonte da BB, a condenação levantou dúvidas depois que um estuprador em série confessou o crime em 2005, de acordo com a agência de notícias chinesa Xinhua. A pesquisa ainda relata que a revogação da pena de morte. Conforme relata a BBC baseada nas pesquisas, que os investigadores forçaram a investigação sem apurar de fatos a veracidade dos fatos. Os dados abaixo são de fonte do site Anistia Internacional, e somente de pesquisa como esta pode-se obter tais informações como as abaixo apresentadas. Dos erros apontados pela pesquisa do site Anistia Internacional no processo de uma pessoa no corredor da morte. Assim diz a r eportagem: quando Velez já estava no corredor da morte, advogados especializados que se interessaram por seu caso e decidiram buscar a reversão da pena descobriram inúmeros erros no processo que levou à sua condenação. No desenvolvimento das investigações, segundo aponta o site Anistia Internacional, os novos advogados de defesa descobriram que um especialista contratado pelo próprio Estado para fazer um relatório sobre a autópsia havia declarado que os ferimentos claramente haviam ocorrido bem mais de duas semanas antes da morte . 37 Portanto, percebe-se que havia brechas no processo, e que o apenado era inocente. Assim diz a pesquisa que essa informação comprovava a inocência de Velez - já que na época dos ferimentos ele estava a quilômetros de distância, trabalhando no Estado do Tennessee -, mas foi omitida. O apenado teve por confirmado os vícios que continha seu processo, portanto, diante de nossas evidências o culpado já era considerado inocente. Diz as entrelinhas da pesquisa da Anistia Internacional: os novos defensores também descobriram que Velez, que fala só espanhol e é analfabeto funcional, teria assinado declarações de culpa escri tas em inglês, sem que pudesse entender o que afirmavam os documentos. Muito embora houvesse pressupostos de total inocênc ia do apenado, este não estava livre e absolvido, entretanto, o réu ganhou o direito a um novo julgamento. Assim menciona a Anistia Internacional a respeito: diante das novas evidências, a sentença capital foi revertida em 2012, mas a condenação pela morte do bebê foi mantida. Os defensores continuaram buscando a reversão da condenação. A Justiça, por fim, determinou a realização de um novo julgamento. Abaixo são apresentados dados estáticos da pena de morte por região segundo fonte do site Anistia Interna cional: 1) Américas: - A região das Américas continuou sua jornada rumo ao fim da pena de morte. Pelo sétimo ano consecutivo, os Estados Unidos foram o único país a praticá-la, com 28 execuções, o menor número desde 1991. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) - O número de sentenças de morte (52) foi o menor registrado desde 1977. O estado americano da Pensilvânia impôs uma moratória às execuções e, ao todo, 18 estados aboliram totalmente a pena capital. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) - Além dos EUA, Trinidad e Tobago foi o único país da região a impor sentenças de morte. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) 38 2) Ásia-Pacífico - Houve um grande aumento de execuções nesta região em 2015, principalmente devido ao Paquistão, que responde por quase 90% de to das as execuções registradas pela Anistia Internacional (sem considerar a China). (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) - Bangladesh, Índia e Indonésia voltaram a aplicar a pena de morte em 2015. Na Indonésia, 14 pessoas foram executadas devido a crimes relacionados a drogas. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) - A China continua no topo da lista dos países que mais executaram pessoas, e a Anistia Internacional acredita que milhares foram mortos e outros milhares de sentenças de morte foram impostas em 2015. Há indícios de que o número de execuções na China tem diminuído nos últimos anos, mas o sigilo que cerca o assunto não permite confirmar essas alegações. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) 3) Europa e Ásia Central - A Bielorrússia foi o único país da reg ião a aplicar a pena capital. Embora não tenha realizado execuções em 2015, ao menos duas sentenças de morte foram impostas na Bielorrússia. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) 4) Oriente Médio e Norte da África - O uso da pena de morte disparou em 2015 em uma região que já é motivo de imensa preocupação. Todos os Estados do Oriente Médio e do Norte da África realizaram execuções, exceto Omã e Israel. Ao menos 1.196 execuções foram realizadas, um aumento de 26% em relação ao ano anterior, principalmente devido ao Irã e à Arábia Saudita. O Irã foi responsável por 82% das execuções na região. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) 5) África Subsaariana - Houve acontecimentos positivos e negativos nesta região. Madagascar e República do Congo aboliram totalmente a pena capital e o número registrado de sentenças à morte caiu bastante, de 909 em 2014 para 39 443 em 2015, principalmente devido à redução de execuções na Nigéria. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) - O número de execuções registradas caiu um pouco no ano anterior, indo de 46 para 43. O Chade, no entanto, retomou as execuções após mais de 12 anos, quando dez suspeitos de participarem do Boko Haram foram mortos por um pelotão de fuzilamento em agosto. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) Em assonância a lição cediça dos Doutos e suas menções na inicial dessa pesquisa, vem a lanço a posição da equipe no site Anistia Internacional que assim preceitua: se opõe à pena de morte em todos os casos, sem exceção, independente da natureza ou das circunstâncias do crime; da culpa, inocência ou outras característ icas do indivíduo ou do método uti lizado pelo Estado na execução. Desta feita, não há qualquer evidência de que a pena de morte seja mais eficaz para desestimular a prática de crimes do que outras formas de punição. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p) O caso abaixo apresentado, retrata mais pontos de que a pena capital não é e nunca será eficiente o bastante para que haja recuo da criminalidade de forma total. A fonte a qual fora retirada o relato, é da Revista Abr il: No dia 21 de setembro, o americano Troy Davis, de 42 anos, foi executado no estado da Geórgia, com uma injeção letal . Ele aguardava no corredor da morte já havia 20 anos. Foi condenado por supostamente ter assassinado um policial e um veterano de guerra em 1989. Pesaram na condenação 9 depoimentos de testemunhas que disseram ter visto Davis cometer os crimes. Anos mais tarde, porém, 7 dessas testemunhas se retrataram. A defesa tentou de tudo, alegando que um inocente seria executado. Mas não adiantou. Às 23h08 de uma quarta -feira, Troy Davis recebeu a injeçãoe morreu, jurando até seu últ imo momento que não havia matado aquelas pessoas. (TORRES, 2015, s/p) Em 2015, segundo dados, a pena capital encontra -se em vigor em 50 países, entretanto, não houve diminuição da criminalidade. 40 A partir dos dados apresentados acima, ainda refletindo sobre a proteção que a Constituição Federal de 1988 traz de forma expressa às pessoas, questiona-se, cabe a implantação desta pena no Brasil? O sistema constitucional brasileiro traz brechas para aceitação dessa pena como outra qualquer? Por claro seja impossível manter uma proteção Magna e por outro lado adotar uma pena de morte. Isso levando em conta as falhas que podem conter uma. Mas vale pena, analisar-se o contexto desta discussão, para que assim, possa-se verificar nos mínimos detalhes, se a imposição de tal punição surte os resultados esperados, não se falando do resultado morte, mas, o que ela uma vez sendo executado, que tipo de contribuição social esta i mposição contra a vida teria de resultado posit ivo. 2.3 Impossibilidade no sistema jurídico-social brasileiro Descabe qualquer indagação a respeito da pena de morte no Brasil a luz dos preceitos constitucionais. Roborando o assunto: Art. 60. A Consti tuição poderá ser emendada mediante proposta: [ . . .] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [ . . .] IV- os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988, s/p) Nestes termos, sendo clausula pétrea no que se refere a insti tui ção da pena de morte para crimes comuns, não há que se falar em possibilidade de implantar pena de morte no Brasil. Assim aduz os artigos seguintes: Art. 5º - [ . . .] : 41 [ . . .] XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada , nos termos do art . 84, XIX; [ . . .] Art . 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: [ . . .] XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislat ivas, e , nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; (marcações nossas) (BRASIL, 1988, s/p) Outra variável de máxima importância, é que o Brasil é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Humanos. O artigo 4º do Pacto de San José Costa Rica preceitua no item 3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. Conforme se vê, mostram-se acordes entre exímios doutrinadores bem como texto de lei quando se propõem a fixar o verdadeiro senti do da nova disposição legal. No ano de 1994 o Brasil passou a fazer parte do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos humanos à Abolição da Pena de Morte na cidade de Assunção na data de 8 de junho de 1990. O qual tem por objetivo a não aplicação da pena capital a todas as pessoas a qual a jurisdição atinge. O repudio a pena capital tem sido o ápice de discussões de grandes nomes como Ban kim-moon, que assim aduz: A pena capital ainda é adotada por 65 países para crimes de terrorismo, nos quais frequentemente não há garantias de julgamento justo e as confissões são obtidas sob coação. Além disso, alguns Estados buscaram criminal izar o exercício legít imo de l iberdades fundamentais ao incluir definições vagas em sua legislação anti terrorista. (ONU, 2016, s/p) Nesta mesma linha diz Ban Kim-moon a respeito da pena de morte no mundo: 42 A experiência mostrou que punir terroristas com pena de morte serve como propaganda para seus movimentos ao criar a imagem de mártires e tornar suas macabras campanhas de recrutamento mais eficientes. (ONU, 2016, s/p) Cabe aqui fazer questionamentos sobre a aplicabil idade desse sistema ao Brasil. Se tal pena fora abolida neste país, e hoje esta sendo objeto de discussões sobre sua eficácia nos países que ainda a tem, qual seria a possibilidade de tê-la vigente no Brasil? Seria então ressuscitar um sistema ineficaz em confronto aos direitos e garantias individuais e fundamentais? No plano histórico a pena capital serviu apenas para o cometimento de mais injustiças. Principalmente para as comunidades que viviam a margem da sociedade. A restauração da pena de morte no Brasil é considerada desumana e atroz segundo o sistema constitucional vigente . Desta forma, faça-se desfilar por esta lauda as palavras de Ingo Sarlet, que assim leciona: [ . . .] dignidade da pessoa humana pode ser definida como sendo ‘a qualidade intrínseca e dist intiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co -responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos’ . (marcações do autor) (2005, p. 32) Ao mencionar a palavra “dignidade” o doutrinador acima citado não faz distinção de pessoa ou raça, ou mesmo aquele que comete ra um delito, todos são atingidos pelas garantias que atribui a Constituição de 1988. Vale ressaltar que, na ditadura militar houve a supressão do direito a vida, em outros termos, por motivos meramente políticos o cidadão era morto. Ora, se tal época teve por necessidade da liberdade do ser humano ser extinguida do sistema jurídico, qual motivo seria tão pertinente e necessário para retornar a pena de morte? 43 Até o ano de 2008 a maioria dos brasileiros eram a favor da pena de morte, v isto que estavam aterrorizados com o elevado índice da criminalidade. Portanto, a forma tardia com que a justiça age é um mal segundo alguns doutrinadores. Determinadas condutas precisam ser estudadas e tratadas de forma rápida e eficaz. A decisão de um juiz nem sempre corrobor a com o fato real, pois em alguns casos inocentes são severamente condenados e o Estado responsável pela tutela dos direitos e garantias fundamentais não se manifesta. Ao passo que, quando o individuo entra em liberdade ainda tem que acionar o Estado para que se responsabilize, sendo que a ação demora anos, e, ainda não recupera o tempo de prisão. A pena capital viola os direitos humanos, independente do método uti lizado. 44 CAPÍTULO III – ASPECTOS GERAIS À RESPEITO DA PENA DE MORTE 3 3.1 A pena de morte vista em um contexto geral Neste tópico traz a luz da questão da pena de morte, de uma forma ampla e objetiva, para que assim, possa -se entender todos os pontos que foram arguidos acima, mas, aqui, dar -se-á um enfoque da seguinte maneira. Pois, a pena de morte, para aqueles que apoiam este feito, destaca ser uma maneira de intimidar o criminoso de cometer determinado delito. Ora, a pena de morte no que tange a crimes civis fora retirada do sistema jurídico brasileiro no fim do império. O caos social, a generalização da criminalidade traz a discussão sobre a adoção da pena capital. A sociedade brasileira vive atemorizada com o aumento de crimes e a forma brutal como se da o desfecho destes. Discute -se qual a melhor forma de controlar os índices para que venham diminuir, uma busca incessante por soluções, até mesmo a diminuição
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