ANÁLISE DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL, COM ÊNFASE NAS PROVAS ILÍCITAS E A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

•

FMU

Fabio Silva

01/10/2017

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Direito Processual Penal I

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS –
FMU

CURSO DE DIREITO

“THE FRUITS OF THE POISONOUS TREE”
ANÁLISE DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL, COM ÊNFASE NAS PROVAS
ILÍCITAS E A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

FÁBIO APARECIDO SILVA
RA: 815379-6
TURMA: 3108A02
FONE: 011 9 4024-7515
E-MAIL: FABIOSILVA.TV@GMAIL.COM

SÃO PAULO - SP
2017

CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS –
FMU

CURSO DE DIREITO

FABIO APARECIDO SILVA – RA 815379-6

“THE FRUITS OF THE POISONOUS TREE”
ANÁLISE DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL, COM ÊNFASE NAS PROVAS
ILÍCITAS E A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

Monografia a ser apresentada
à Banca Examinadora do
Centro Universitário das
Faculdades Metropolitanas
Unidas-FMU, como exigência
parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito,
sob orientação do
Prof. Fábio Gallinaro.

SÃO PAULO – SP.
2017

FÁBIO APARECIDO SILVA

“THE FRUITS OF THE POISONOUS TREE”
ANÁLISE DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL, COM ÊNFASE NAS PROVAS
ILÍCITAS E A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

São Paulo, ___/___/___

Resultado da Avaliação: ____________

Nota: ____ (______________________)

BANCA EXAMINADORA

________________________________________
Prof. Fábio Gallinaro

________________________________________
Professor Arguidor

FICHA CATÁLOGRÁFICA

SILVA, Fábio Aparecido.
“The fruits of the poisonous tree” - Análise das Provas no Processo Penal, com
ênfase nas provas ilícitas e a Teoria dos frutos da árvore envenenada.

DEDICATÓRIA

Dedico meus anos de estudos e este trabalho a Bruno de
Oliveira Gonçalves, que nos deixou em 22 de março de 2009.
Foi meu melhor amigo, irmão, companheiro, e eterno grande
primeiro amor.

AGRADECIMENTOS

Nenhuma nação será próspera e feliz sem os professores, meus
verdadeiros heróis, pessoas estas que me inspiram, me
orientam e ensinam com tanta dedicação. Em especial à Maria
Silvia Aguiar, grande mestra e acolhedora, e ao meu orientador,
Fabio Gallinaro.

Aos familiares: minha mãe Selma, irmãs Flávia e Luciana,
sobrinhos Gabrielle, Grazielle, Daniel e Gabriel; aos amigos e
militância do Movimento de Juventude e Estudantil. Obrigado
pelo apoio e por sempre acreditarem no meu potencial. Gratidão!

SINOPSE

O presente trabalho tem o objetivo de demonstrar, através de fatos
substanciais, que a justiça moderna e a democracia são diretamente
ameaçadas pelo uso de provas ilícitas em virtude da busca da verdade real
do processo, e isto balança as instituições, tanto no seu fortalecimento ou
enfraquecimento. As instituições são entes importantes para a sustentação do
sistema, seja em um país em surgimento, renascimento ou em maturação.
São elas, as instituições, os agentes responsáveis pela estabilização e
progresso de um povo.
O estratagema do tema colocado é o de pontuar de que forma o
fortalecimento das instituições das provas no processo auxiliará a construção
de um Estado Democrático de Direito na busca por um judiciário justo, e por
isso, faremos os questionamentos pertinentes à matéria apreciada: quais
ferramentas são imprescindíveis para se atingir tal objetivo?
Tomando por inspiração a máxima “mais importante até que as próprias
respostas, devemos observar quais são as perguntas a serem feitas”, é que
vamos a campo analisar os elementos históricos que nos trouxeram até aqui,
e buscar então a compreensão sobre como os dogmas jurídicos se tornaram
essenciais ou não para a manutenção do Estado.
É então indispensável um olhar sensível sobre o positivismo, não
somente pela a forma como ele se estruturou para trazer a segurança jurídica
às relações humanas, mas sobretudo no que tange a relação entre o Estado
e o homem. Entretanto, esta janela será aberta com muito cuidado, pois a
teoria pura do Direito não pode ofuscar o real objeto desta narrativa – os
estudos doutrinários, que neste caso são usados como uma luminária para
elucidar os ditames contemporâneos que cercam as provas no processo
penal.

ABSTRACT

This work aims to demonstrate through both substantial facts and by
virtue of the search for real truth in legal proceedings that modern justice and
democracy are directly threatened by the use of illicit evidence and that this
search creates balance in institutions, whether they be strengthening or
weakening . Institutions are important entities when it comes to sustaining a
system, be it of an emerging, resurging or mature nation. Institutions are the
agents responsible for the stabilization and progress of a people.
The idea for this theme is to point out how the strengthening of the
institution of evidence in a legal process will help in the construction of a
Democratic State of Law which seeks to build a fair judicial system. Therefore,
we will pose the pertinent question related to the matter at hand: which tools
are essential to achieve this goal?
Using the maxim "more importantly than the answers themselves, we
must observe the questions to be asked," as inspiration, we are heading to the
field to analyze the historical elements that have brought us to our current point
and then seek to understand how legal dogmas have become essential, or not,
for the maintenance of the State.
It is therefore indispensable to have a sensitive view of positivism,
not only because of the way in which it was structured to bring legal security
to human relations, but especially in regards to the relationship between the
State and man. However, this window will be opened very carefully, since the
pure theory of law cannot overshadow the real mission of this narrative -
doctrinal study, which will, in this case, be used as a lamp to elucidate the
current dictates surrounding evidence in criminal proceedings.
Sumário
1. CONCEITO .............................................................................................................................. 3
2. OBJETO ................................................................................................................................... 4
3. FONTES E MEIOS DE PROVA ............................................................................................. 6
4. FINALIDADE DA PROVA .....................................................................................................10
5. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ........................................................................................116. APRECIAÇÃO DA PROVA E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA .......................................14
6.1. Sistema da íntima convicção......................................................................................14
6.2. Sistema da prova tarifada. ..........................................................................................15
6.3. Sistema do livre convencimento motivado .............................................................17
7. ÔNUS DA PROVA .................................................................................................................20
8. PROVAS ILÍCITAS ................................................................................................................23
8.1. Provas ilícitas na Lei 11.690/2008 ..............................................................................26
8.2. Formas de produção prova ilícita. .............................................................................27
8.3. Prova emprestada .........................................................................................................28
8.4. Princípio da proporcionalidade..................................................................................28
9. “FRUITS OF THE POISONOUS TREE” – A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA ..............................................................................................................................29
9.1. Fonte independente......................................................................................................31
9.2. Descoberta inevitável...................................................................................................33
9.3. Teoria do Nexo Causal Atenuado ..............................................................................34
CONCLUSÃO ................................................................................................................................37
1

INTRODUÇÃO

As leis surgiram no intuito de estabelecer uma regulamentação entre
as relações humanas, trazendo segurança ao vínculo entre as partes,
aplicando então uma camada de legitimidade institucional advinda do Estado.
Isto ocorreu após o período em que se imperavam as Leis Naturais, onde a
busca por paz, produção e consumo de alimentos, eram matérias de suas
preocupações primárias.
Nesta época, o agente catalizador comum era o medo, levando em
consideração que todos os homens eram, de fato iguais, e sua força bruta
eram um fator de sobreposição de um sobre o outro, o que trazia um clima de
insegurança generalizado. Por outro lado, isto fortaleceu o laço entre os
homens. Este estreitamento deu surgimento a Sociedade Civil. O
desdobramento desta ação foi a desigualdade entre os homens, já que na sua
forma de se organizar, estabeleceu-se castas, o que deu início de conflitos
entre os povos, que na busca pelo poder de dominar, distanciou o elo de
ligações entre o princípio básico da razão daquele modelo de sociedade
existir: trazer segurança e paz entre os homens.
Para pacificar estes novos conflitos, criaram-se as Leis Civis, ocupando
o espaço do Direito das Gentes, que prevê a relação entre os povos, o Direito
Político, que prevê as leis em relação ao governante e governado, na sua
forma o governo; e o Direito Civil, que prevê leis em relação aos próprios
cidadãos entre eles, o que dá sustentação ao governo. Para Montesquieu,
não é o povo que deve se enquadrar nas Leis, mas são as Leis que precisam
respeitar a soberania do povo, sua história e suas tradições. E a instituição
que dá poder ao povo, neste caso, é o legislativo.
Para Montesquieu, existem três formas de governo: Despotismo,
República e Monarquia. A concepção da República nasceu após a
constatação da necessidade de regular o poder do Estado, que antes estava
concentrado nas mãos de um único ente. A fragmentação deste poder através
de três instituições, buscou trazer um maior equilíbrio na gestão da vida em
sociedade, dando então o surgimento da teoria tripartide, onde o Executivo,
Legislativo e Judiciário são poderes independentes e harmônicos entre si.

A natureza republicana está em governar para muitos. Este desafio
exige uma completa dedicação do Estado na busca pela eficiência na
prestação de serviços à população e sua autogestão. Trata-se de um modelo
de Estado em que existe uma grande dificuldade para se governar, pois a
burocracia é um dos instrumentos condutores da organização estatal.
Entretanto, apesar deste enorme obstáculo, a república democrática é sem
dúvida o melhor modelo político existente, porque dá poderes limitados e
permite um maior controle social por parte da população as necessidades
gerais interpostas.
A fim de basilar estes princípios, é que busca-se a definição dos três
pressupostos republicanos, que são: Liberdade, espírito que preza a
participação política; Igualdade, espírito que busca a equidade garantida pelas
leis; e a Fraternidade, espírito este que persegue o bem coletivo mais
importante que o bem particular. Daí a necessidade de se analisar o espírito
das leis, para compreender melhor de que forma é possível dar o
fortalecimento das instituições para se atingir o objetivo da construção do
Estado Democrático de Direito, que é um processo cíclico, que
necessariamente não precisa ser progressista, mas depende quase que
exclusivamente da virtude republicana, ideal este que preza principalmente
pelo amor à pátria.
É esta análise da conjuntura histórica e jurídica que nos traz ao cerne
do debate: os preceitos debatidos até aqui são bases essenciais para valorar
o contraditório na apresentação das provas, onde cabe a discricionariedade
do magistrado, a função de avaliar os interpretes dispositivos capazes de
assegurar, de forma inquestionável, a propositura exposta, que em toda sua
concepção e finalidade teve um só objetivo: a busca pela verdade processual.

1. CONCEITO

“Non quod est in actis non est in mundo” (O que não está nos autos, não está
no mundo)1.
A prova é o meio pelo qual é possível apresentar os fatos ou atos que
irão posteriormente lhe dar um direito. É o instrumento inserido no processo
por uma de suas partes, com o objetivo real de provar a culpa ou inocência
do réu, mostrando a verdade sobre os fatos alegados. É substancial no direito
das partes a apresentação da provas, e este direito é exercido no momento
em que o meio comprobatório da ação é apresentada no processo.
Para Renato Brasileiro, é importante firmarmos algumas premissas
terminológicas:

A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo (do latim, probatio
e probus), e traduz as ideias de verificação, inspeção, exame, aprovação ou
confirmação. Dela deriva o verbo provar, que significa verificar, examinar,
reconhecer por experiência, estando relacionada com o vasto campo de
operações do intelecto na busca e comunicação do conhecimento
verdadeiro.2

Ao provocar o Estado a sair de sua inércia, parte-se do princípio que o
agente tutor do direito violado tenha imputado ao réu a ação que resulte na
violação do sistema jurídico. Portanto, o acusador precisa estar calçado sobre
um ou mais de um fato concreto.
A finalidade da prova é, destarte, dar base para o convencimento da
autoridade judiciária, onde o Juiz precisa esgotar todas as perspectivas para
se obter a verdade real dos fatos, para servir de fundamento na sentença. É
importante esclarecer que não basta que o Estado garanta o direito de ação,
sem observar que a outra parte venha a ter meios de utilizar provas
imprescindíveis para que, diante do magistrado, consiga contestar as
alegaçõeserigidas no curso do processo.

1 EXPRESSÕES EM LATIM, Dizer Direito. Disponível em:
http://dizerdireito.blogspot.com.br/p/expressoes-em-latim-quod-non-est-in.html. Acesso em: 10. mar.
2017.
2 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal (Vol. Único). 2ª. ed. 3ª tiragem – São Paulo:
Editora juspodvm, 2014. p 549.

2. OBJETO

No momento em que o litígio é posto para apreciação do poder
judiciário, a prova torna-se o instrumento de esclarecimento acerca o bem
tutelado. Os fatos, primários ou secundários, tem o poder de incriminar o réu.
É a prova, portanto, o objeto de apreciação sobre a alegação a respeito deste
fato, onde será necessário apresenta-los ao juiz, afim de que ele dê um
desfecho a história, pois será na busca pelo processo que se fará a
reconstrução escatológica da lide. Mougenot define: "a prova tem como
finalidade permitir que o julgador conheça o conjunto sobre os quais fará
incidir o direito"3.
Há fatos que não podem ser objetos de prova:

- Irrelevante: embora possa até vir a ser considerado primordial na
ótica subjetiva da parte que o apresenta, esta prova é impertinente, não tem
a capacidade ou o peso suficiente para influenciar ou convencer a inocência
ou culpa do réu perante ao magistrado. Simplesmente não contribuem para
nada.
- Notório: São fatos em que qualquer pessoa de intelecto mediano
sabe, como dia 25 de dezembro ser Natal, porém, há situações em que
embora o fato seja de conhecimento popular a nível regional ou nacional, há
casos em que a notoriedade possa a ser relativa, cabendo então produzir
provas, caso ela se esmaeça.
- Axiomáticos: por ser algo tão óbvio, dispensa por completo a
assistência pericial. É uma situação que indispõe a produção de provas, como
por exemplo: chegar ao entendimento de que o álcool causa embriaguez, que
um corpo em estado de decomposição significa a morte. Em casos de morte
violenta, em caráter de exemplo, um caminhão atropela um motociclista e seu
corpo é espalhado em pedaços pela via, dispensa-se exame cadavérico para
atestar a morte da vítima.

3 BONFIN, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. p 304.

- Impossíveis: são alegações que contrárias as leis da ciência ou leis
naturais, como por exemplo, homem grávido, o réu fugir voando em uma
bicicleta, etc.
- Incontroversos: fato alegado não contestado é tido como verdadeiro.
- O Direito não é objeto de prova: Presume-se que o juiz esteja
sapiente acerca da lei, entretanto existem ressalvas:
• As leis estaduais e municipais;
• Os regulamentos e portarias;
• Consuetudinário;
• Legislação alienígena.
- Presunção Legal: quando há expressa regulamentação legal sobre
o fato, como no caso da inimputabilidade ao menor de dezoito anos.

3. FONTES E MEIOS DE PROVA

O fato ilícito concebe um fenômeno processual – gera a fonte da prova.
São indivíduos, coisas ou objetos que compõe o cenário no momento da
atividade delituosa. Esta ação passa então a ser classificada de duas
maneiras:
- Fontes pessoais: ofendido, peritos, acusado e testemunhas;
- Fontes reais: documentos, em concepção vasta.

Segundo o doutrinador Renato Brasileiro o ato ilícito tem esta definição:

Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer
alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituada como fonte de
prova. Derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do
processo, ou seja, são anteriores ao processo, sendo que sua introdução no
processo se dá através dos meios de prova.4

Para ilustrar a explicação, imagine o seguinte: o ladrão invade um
banco a mão armada e rende a operadora do caixa. Funcionários e clientes
que vivenciaram aquele momento, passam então a ser qualificadas como
fontes de prova. Intimadas, seu depoimento será analisado pela autoridade
judiciária, dando então início ao processo pelos meios de prova, o que será
neste caso, através da prova como testemunha.
Já os meios de prova, é o instrumento pelo qual as fontes de provas
são inseridas no processo, tratando-se, portanto, de uma atividade
endoprocesual (é tudo aquilo que está dentro do processo). Esta sequência
de atividades acontece com o a ciência do magistrado e a participação e
conhecimento das partes, onde a finalidade será a sujeição destes dados
probatórios no processo.
Existe uma diferença importante aos momentos em que tudo acontece:
as fontes de prova são precedentes ao processo e extraprocessuais, já os
meios da prova somente existem no processo. Logo, é importante registrar
que o meio da prova abrange quaisquer coisas que venham a ser úteis a trazer

4 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal (Vol. Único). 2ª. ed. 3ª tiragem – São Paulo:
Editora juspodvm, 2014. p 554.

a verdade ao processo, no objetivo de formar o conhecimento do juiz acerca
do que foi alegado pelas partes, e isto pode acontecer de maneira direta ou
indireta.
Os meios de prova podem ser:
• Nominados: é todo meio de prova previsto na legislação, podem ser
documentos, interrogações, gravações de chamadas de telefone,
acareações, reconhecimento de indivíduos, coisas ou objetos.
• Inominados: é o meio de prova não previsto de forma clara na
legislação, podem ser vídeos filmados com o celular, conversa de WhatsApp,
printscreen de postagem no Facebook, ou qualquer meio similar em que a
parte é identificada como agente causador de determinada ação.
O artigo 332 do Código de Processo Civil dispõe que “todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
ação ou a defesa”.
A perícia do local do crime (artigo 169 do Código de Processo Penal),
a confissão (artigo 197 do Código de Processo Penal) e o depoimento do
ofendido (artigo 201 do Código de Processo Penal) são exemplos de meios
de prova. Os meios de prova, desse modo, podem ser os moralmente
legítimos ou os tipificados em lei, sendo estes nomeados como provas
inominadas.
Por não haver limites para os meios de prova no processo penal pátrio
devido a busca da verdade real, a fase de investigação poderá ser extensa,
preservando o princípio pela procura da veracidade, afim de se lograr
qualquer indício de autoria e circunstância do crime. Entretanto, este direito
não é absoluto, pois o princípio da liberdade probatória pode sofrer algumas
ressalvas, como por exemplo no uso de provas ilícitas. Esta fronteira visa
manter saudável a mácula processual, e torna-se inadmissível no processo o
uso delas, devendo o magistrado desentranhá-la do processo. Um estudo
mais profundo sobre provas ilícitas será apresentado mais adiante, o qual é o
tema central desta monografia.

Os meios de investigação ou obtenção da prova são conseguidos por
meio de procedimentos regidos pela legislação, afim de se obter provas
materiais. Pode ser feito por ofício (a pedido do Juiz), Ministério Público ou
por uma das partes.
A busca pessoal ou domiciliar deve ser entendida como meio de
investigação, considerando que sua finalidade não é a obtenção de materiais
comprobatórios, mas sim de fontes materiais de prova. Neste caso, os meios
de investigação devem ser produzidos sem comunicaçãoà parte oposta,
tendo o efeito surpresa como considerável trama peculiar, procurando manter
imaculada as provas que foram concebidas no momento da ilicitude. É neste
momento que há uma discrepância dos meios de prova, em contraponto que
para estes, é necessária a primazia pelo contraditório, onde se implica a
ciência sobre a produção de certa prova, tanto quanto pela sua concreta
participação em sua concepção. Gustavo Badaró, nos ensina em seguida, a
diferença entre meios de obtenção de prova e a fonte da prova:

A testemunha de um fato é a fonte de prova, enquanto suas declarações em
juízo são o meio de prova. O documento é uma fonte de prova, a sua
incorporação ao processo é o meio de prova. O livro contábil é a fonte de
prova, enquanto a perícia contábil é o meio de prova.5

A diferenciação sobre o que são os meios de prova e o que são os meios de
obtenção destas, traz a luz fatores essenciais quando se faz uma análise acerca dos
desdobramentos e possíveis irregularidades que podem acontecer na ocasião da
produção das provas. Quando apontados, tais anomalias que maculam o processo, a
ação prezada deve ser a de anular a prova produzida, devendo ela ser encarada como
inadmissível no processo, por sua concepção ter violado os princípios relacionados a
sua obtenção. Deve-se então solicitar ao Juiz, se este não agir por ofício, que
desentranhe a prova do processo.

5 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 166.

Seguindo a doutrina do professor Renato Brasileiro, em síntese, podemos
trabalhar com o seguinte quadro6 comparativo entre os meios de obtenção de prova
e os meios de prova:

Meios de obtenção da prova Meios da prova
Em regra, são executados na fase
preliminar de investigações, o que não
afasta a possibilidade de execução
durante o curso do processo, de modo
a permitir a descoberta de fontes de
prova diversas das que serviram para
a formação da opinio delicti;
Em regra, são realizados na fase
processual da persecução penal;
excepcional mente, na fase
investigatória, observado o
contraditório, ainda que diferido (ex:
provas antecipadas);
São atividades extraprocessuais; São atividades endoprocessuais;
São executados, em regra, por
policiais aos quais seja outorgada a
atribuição de investigação de
infrações penais, geralmente com
prévia autorização e concomitante
fiscalização judiciais;
Consistem em atividades
desenvolvidas perante o juiz
competente, valendo lembrar que o
juiz que presidir a instrução deverá,
pelo menos em regra, julgar o feito
(inciso 2, do artigo 399 do Código de
Processo Penal);
São praticados com fundamento na
surpresa, com desconhecimento do
(s) investigado (s);
São produzidos sob o crivo do
contraditório, com prévio
conhecimento e participação das
partes;
Se praticados em desconformidade
com o modelo típico, há de ser
reconhecida sua ilicitude, com o
consequente desentranhamento dos
autos do processo.
Se praticados em desconformidade
com o modelo típico, são
sancionados, em regra, com a
nulidade absoluta ou relativa.

6 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal (Vol. Único). 2ª. ed. 3ª tiragem – São Paulo:
Editora juspodvm, 2014. p 556.

4. FINALIDADE DA PROVA

A finalidade da prova é trazer ao processo elementos suficientes para
formar o convencimento do magistrado, afim de que ele, no papel de
destinatário, possa dar a sentença. É neste caso se aplica a máxima do
brocardo: “dê-me os fatos que te darei o Direito”.
O percurso para a formação da convicção do julgador, vem na missão
de, perante o tribunal, reconstruir, de certa forma, os acontecimentos que
levaram o êxodo da ação delituosa. O inquérito da fase extraprocessual tem
o conciso objetivo de se aproximar ao máximo dos fatos reais, pois a busca
incansável pela verdade processual é o instrumento que irá nortear a
sentença.
O princípio da legalidade e da anterioridade diz que: “não haverá crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Para
sancionar uma punição, é preciso que os fatos ilícitos tenham incidência sob
as normas preestabelecidas, para que assim que tenha um resultado com
implicações jurídicas.
Quando há então um caso concreto, é preciso que o magistrado tenha
ciência sob os fatos antijurídicos no qual a lei deverá ser aplicada. Para tanto,
a prova também tem o objetivo de possibilitar que o juiz avalie os fatos sobre
os quais irá incidir o direito.
Mascardo define a prova como a “alma do processo” e a “sombra que
acompanha o corpo”, o devido proposito real do processo de conhecimento é
o da produção das provas, com o objetivo de dar compreensão ao tribunal
sobre os fatos, dando a ele o poder de aplicar a sua jurisdição.

5. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Conforme o gráfico acima, as provas são classificadas quanto ao
objeto, valor, sujeito e forma. Segundo Fernando Capez, são fatos cuja
existência carece de ser demonstrada.
Do objeto, pode ser direta ou indireta, do qual podemos afirmar:
I - Direta. Trata-se de um fato imediato, refere-se diretamente ao tema
probandu, como o flagrante, a confissão, prova testemunhal ou o corpo de
delito. É a prova que por sí só, demonstra o fato controverso. Para Renato
Brasileiro, a “Prova direta é aquela que permite conhecer o fato por meio de
uma única operação inferencial” e cita um exemplo:

Nessa linha, se a testemunha diz que presenciou o exato momento em que o
acusado desferiu disparos de arma de fogo contra a vítima, é possível
concluir, com um único raciocínio, que o acusado é o autor das lesões
produzidas no ofendido.7

7 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal (Vol. Único). 2ª. ed. 3ª tiragem – São Paulo:
Editora juspodvm, 2014. p 557.
Classificações relevantes das
provas
QUANTO AO OBJETO
Direta
Ex.: flagrante, a confissão, corpo
de delito.
Indireta. Ex.: álibi; indícios
QUANTO EFEITO OU VALOR
Plena – juízo de certeza
(exigida para a condenação)
Não plena – juízo de
probabilidade
(oferecimento e recebimento da
inicial acusatória; prisões
provisórias)

II - Indireto. Refere-se indiretamente ao tema probandu. Para
Mougenot, é “fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do
fato que se busque provar”8. Pode ser a apresentação de um álibi, suspeitas
ou presunções. Considera-se indireta porque para se alcançar um desfecho
do fato que se faça necessário comprovar, é preciso laborar, no mínimo, duas
operações inferenciais:

Em um primeiro momento, a partir da prova indireta produzida, chega à
conclusão sobre a ocorrência de um fato, que ainda não é o fato a ser
provado. Conhecido esse fato, por meio de um segundo procedimento
inferencial, chega ao fato a ser provado.9

Do sujeito ou causa, podemos afirmar:
I – Real: Trata-se de provas consistentes, capazes de corroborar a
sucedida afirmação. É o que foi obtido dos vestígios deixados pelo crime, ex.:
o local, o corpo, revólver, etc.
II – Pessoal: É quando a origem da prova advém da emanação de uma
pessoa, como o interrogatório ou a testemunha. “Consistente em afirmações
pessoais e conscientes, como as realizadas por declaraçãoou narração do
que se sabe (o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais)10 ”.
Do valor da prova, podemos afirmar:
I – Plena: a prova plena é o que impele a um raciocínio de convicção,
é a prova pertinente para a formação de um juízo na certeza do espírito do
julgador, porquanto atinge o momento em que basta para cessar a
controvérsia.
II – Não plena: é imperfeita, incompleta, pois é quando se trata apenas
de probabilidades, indícios, onde não há certeza dos fatos. Não é, por si só, o
bastante para provar a existência de um fato, ao ponto que possa levar o
magistrado a pronunciar a sentença.
Damásio de Jesus, sintetiza da seguinte forma:

8 BONFIN, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. p 458.
9 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal (Vol. Único). 2ª. ed. 3ª tiragem – São Paulo:
Editora juspodvm, 2014., p 558.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. p 394.

• Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.
• Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade.
Para a decisão de pronúncia, aceita-se a prova não plena, mas para a
condenação é necessária a prova plena.11

11 JESUS, Damásio. Apostila do Curso de Processo Penal. Disponível em:
https://pt.scribd.com/document/159264864/Curso-Damasio-Direito-Processual-Penal-pdf. Acesso em:
26 mar. 2017.

6. APRECIAÇÃO DA PROVA E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Rege no sistema processual do Brasil o princípio do livre convencimento
motivado, onde o juiz tem liberdade para imputar valor à prova produzida do
processo, mas respeitando os parâmetros lógicos e racionais, e fundamente a
razão que o convenceu de tomar a resolução. A dualidade deste sistema se
apresenta na forma como o exame das provas vem em busca de mesclar a
liberdade de quem julga com o princípio da ética e transparência do julgamento.
A lógica sistêmica para avaliação de provas é composta por três
regulamentos:
1 - Sistema da íntima convicção;
2 - Sistema da prova tarifada;
3 - Sistema do livre convencimento motivado.
Esta metodologia tem a finalidade de investigar a vinculação (ou não) do juiz
a alguma espécie de prova, pois a importância está no nexo existente entre a
apreciação da causa pelo juiz natural e as provas que foram produzidas em juízo.
Vejamos:

6.1. Sistema da íntima convicção

Este sistema tem seu acolhimento nas decisões proclamadas pelo júri
popular, onde o seu voto é fruto do seu convencimento íntimo, onde não há critérios
que sirvam de parâmetro, como coerência racional ou fundamentação, em suma,
a decisão do juiz leigo é soberana, e não precisa ser motivada, pois ele é detentor
de ampla liberdade para avaliar as provas. Seu voto está resguardado sob o sigilo,
conforme dita a lei:
Artigo 5º, inciso XXXVIII da Constituição Federal de 1988 - É reconhecida
a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
-A plenitude de defesa;
-O sigilo das votações;
-A soberania dos veredictos;
-A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;12

12 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DR:
Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
Acesso em: 11 abr. 2017.

Artigo 487 do Código de Processo Penal - Para assegurar o sigilo do voto,
o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes
aos votos e as não utilizadas.13

Basta então que os jurados decidam pelas opções de SIM ou NÃO para
cada pergunta realizada, como elucida o artigo 487 do Código de Processo
Penal:
Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará
distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente
dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)14.

Portanto, não se faz necessária a fundamentação da decisão do corpo
de jurados. Não há, necessariamente, uma sujeição do Conselho de Sentença
as provas constantes dos autos. A subjetividade de cada indivíduo do júri,
como explicado anteriormente, será o norteador do seu voto, ainda que ele
esteja indo na contramão dos fatos probatórios reunidos. Contudo, no inciso
III, do artigo 593 do Código de Processo Penal, é trazida a possibilidade de
se anular, por completo, a decisão dos jurados, se for compreendida como
claramente antagônica à prova dos autos:

Inciso III do Código de Processo Penal: das decisões do Tribunal do Júri,
quando:
Alínea a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
Alínea b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à
decisão dos jurados;
Alínea c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da
medida de segurança15.

6.2. Sistema da prova tarifada.

A legislação brasileira não adotou o sistema de prova tarifada, ainda
sim existem vestígios dele em sua aplicação. O legislador entendeu que
determinados meios de prova tem seu valor probatório fixado de forma
abstrata, onde o juiz fica condicionado a acatar as regras preestabelecidas,

13 BRASIL. Código de Processo Penal (1941) DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Brasília, DR: Casa Civil, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm. Acesso em: 11 abr. 2017.
14 Idem 13.
15 Idem 13.

de acordo com seu valor fixado previamente pela lei. Essa dosimetria limita a
atuação do magistrado, que, com nenhuma margem de discricionariedade,
cabe-lhe somente apreciar o conjunto probatório. Este sistema apresenta
falhas crônicas, como um caso onde o depoimento de uma única testemunha,
por mais completo e verdadeiro que for, não possui valor, exceto como cita o
seguinte dispositivo:

Artigo 155 do Código de Processo Penal: O juiz formará sua convicção
pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas
as restrições estabelecidas na lei civil.16

Um exemplo para elucidar o referido artigo 158, é quando se trata de
um processo que envolva uma pessoa alegada como morta. O simples
testemunho sobre o falecimento não basta, é preciso juntar a certidão de óbito
ao processo, conforme o dispositivo:

Artigo 62 do Código de Processo Penal: No caso de morte do acusado, o
juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério
Público, declarará extinta a punibilidade.17

Outro exemplo de prova tarifada, vem também por outro artigo:

Artigo 158 do Código de Processo Penal: Quando a infração deixar
vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado.18

Aqui, há a demanda, regrada em lei, para que seja cumprida a
realização do exame de corpo de delito, afim de provar a materialidade em
crimes que deixam vestígios. Mas há uma ressalva no dispositivo do artigo
167 do Códigode Processo Penal: “Não sendo possível o exame de corpo de

16 BRASIL. Código de Processo Penal (1941) DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Brasília, DR: Casa Civil, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm. Acesso em: 11 abr. 2017.
17 Idem 16.
18 Idem 16.

delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta”19.
Neste ponto, Renato Brasileiro, arrebata:

Desse sistema deriva o conceito da confissão como rainha das provas, sendo
que nenhuma outra prova seria capaz de infirmá-la. Além disso, uma única
testemunha jamais seria suficiente para a comprovação de uma afirmação
acerca de fato que interessasse à solução da controvérsia posta em juízo
(testis unus, testis nullus - uma só testemunha não tem valor). Tal regra
autorizava uma conclusão absurda: a verdade dita por uma única testemunha
não teria valor, na medida em que, de acordo com a lei, um depoimento
isolado não tinha qualquer valor; pelo contrário, se uma mentira fosse contada
por duas testemunhas acabaria prevalecendo.20

6.3. Sistema do livre convencimento motivado

Neste sistema, o juiz tem liberdade na valoração das provas que fazem
parte dos autos, sem estar restrito a valores e critérios legais para prefixação
probatória, onde todas têm então o mesmo valor. Isto não é uma carta branca
para que o juiz tome as decisões que quiser, agindo arbitrariamente, pois o
objetivo é a busca da verdade real. É fundamental permitir a produção de
provas contraditórias no processo. Assim, o magistrado formará livremente a
sua convicção, avaliando a série de conjuntos probatórios, onde ele precisa
fundamentar a sua sentença. Nesta fundamentação, deve-se deixar de
maneira explicita quais os motivos racionais o levaram a tal convencimento,
em que pese os objetos da prova, independentemente de qualquer tarifação
legal. Não é autorizado que o juiz busque fora dos autos objetos estranhos ao
processo, ao que nos remete ao clássico brocardo “quod neon est in actis non
est in mundo” – o que não está nos autos não está no mundo.
A fundamentação do juiz precisa estar construída com tal clareza e
objetividade que, lida por qualquer pessoa que analisar os dados, chegue a
mesma conclusão, por onde, é claro, seu papel não é apenas no sentido de

19 BRASIL. Código de Processo Penal (1941) DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Brasília, DR: Casa Civil, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm. Acesso em: 11 abr. 2017.
20 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal (Vol. Único). 2ª. ed. 3ª tiragem – São Paulo:
Editora juspodvm, 2014. p 581.

legitimar o diagnóstico ao qual o objeto da prova teve em si um estudo
exaustivo, mas vem na busca do estreito caminho que conduziu o espírito do
juiz a pacificar seu entendimento, levando-o a tal conclusão. Tal mecanismo
tem um outro efeito positivo além de afiançar o exame criterioso dos autos:
ele dá estruturação jurídica suficiente para que se possa, em eventual recurso,
realizar uma nova análise frente a novos contextos expostos. Este é o sistema
adotado pelo nosso código penal, e sua principal vantagem é a de
instrumentalizar o magistrado com a discricionariedade no momento da
valoração das provas, de forma isolada ou em sua totalidade, onde deve ser
claro que sua conclusão advém de um raciocínio sedimentado na pura lógica,
aguerrido por uma crítica perspicaz dos processos.
Se a sentença não for bem fundamentada, sofre pena de nulidade,
como aduz nossa Constituição Federal:

Artigo 93 da Constituição Federal: Lei complementar, de iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito
à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)21.

A fundamentação carrega esse objetivo intraprocessual, característica
essa que dá poder as partes e aos colegiados uma oportunidade de observar
e tirar conclusões acerca do processo. A sua vista não é feita através dos
vidros sujos de uma janela, mas sim pela possibilidade de um minucioso
exame dos fatos catalogados que conduziram o magistrado a sua sentença.
É também extraprocessual, por possuir características que cristalizam
sua essência republicana, onde há uma valoração pelo sagrado princípio da
legalidade, além, é claro, da ausência de motivação pessoal do juiz, ou seja,
é crucial sua impessoalidade no processo. Suas convicções particulares, fé,
opinião política, tudo isso não pode fazer parte da formação do convencimento

21 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DR:
Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
Acesso em: 11 abr. 2017.

do magistrado. É preciso ainda destacar a suma importância da
independência que o juiz precisa para julgar os casos. Nesta situação, fica
prejudicada a finalidade da Justiça, que cerceada, não consegue conduzir o
processo de maneira justa e transparente.
O magistrado precisa ponderar os elementos de prova, para conseguir
a busca pela verdade real acerca do que foi levado para aquele tribunal. Ele
tem a sua disposição subsídios de provas, como também dados levantados
pelo inquérito. Mas ele não poderá se servir unicamente de informações
provenientes da investigação, pois isso vai contra o artigo 155 do Código de
Processo Penal.
Outro mecanismo que o juiz pode se servir é do uso das provas
cautelares. Elas nascem sob o pretexto de urgência ou relevância, como por
exemplo, a oitiva de testemunha:

Artigo 225 do Código de Processo Penal: Se qualquer testemunha houver
de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao
tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o
depoimento22.

Se ao perceber que uma testemunha chave corre o risco de morrer, ou
é vítima de uma doença fatal, pode o juiz convoca-la para prestar
esclarecimentos, o que visa preservar elementos necessários para sua
fundamentação.
Há ainda as chamadas provas irrepetíveis: são aquelas que não tem
como serem reproduzidas perante o juiz, como as perícias que acontecem na
fase do inquérito policial, no corpo de delito, por exemplo. As cautelares
podem vir até mesmo antes do início da ação penal, respeitando, claro, os
requisitos do disposto artigo 156 do Código de Processo Penal.

22 BRASIL. Código de Processo Penal (1941) DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Brasília, DR: Casa Civil, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm. Acesso em: 11 abr. 2017.

7. ÔNUS DA PROVA

A melhor forma de interpretar o ônus da prova, é permeá-lo através das
regras que estabelecem seu uso no processo penal. Ele não deve ser visto
como uma obrigação, já que se não lograr seu cumprimento, não existirá
penalidade para tal. Deve-se tambémobservá-lo sob o prisma do princípio in
dubio pro reo, por nossa legislação e constituição priorizar valores caros no
sentido de preservar a liberdade daquele que pode ser inocente, já que se não
houverem provas do delito, o réu deve ser absolvido.
Claro que na ação penal existe a subjetividade das partes: elas
apontam o dedo em riste, esbravejam e depositam no juiz a esperança de que
ele reconheça seu lado, seus esforços em provar a sua verdade. Mas o que
rege o processo penal são os fatos e provas – instrumentos estes que
precisam ser cristalinos, e sujeito ao contraditório. Se assim não o fosse,
imagine quão caótico seria nosso sistema jurídico, onde bastava-se acusar a
outra parte e a ela que se coubesse sustentar o peso de mostrar-se inocente!
O ônus acusatório é um salto evolutivo no sistema jurídico moderno, pois ao
requerente cabe esta responsabilidade, de provar o que alegou, mas que seja
tão bem estruturado e coeso que, se como um cubo, fosse virado por todos
os ângulos, e ainda assim não deixaria qualquer sombra de dúvidas da culpa
do réu.
Cabe, portanto, ao autor das provas, levantar ao processo os subsídios
materiais e o nexo causal, que transigem a atribuição de valores expostas ao
juízo. Se não houver provas do que se provocou, não há sanções contra as
alegações infundadas, e a única consequência será a desconsideração do
fato arguido. Se a prova acusatória possuir força, ao acusado, destarte, cabe
a ele, através de provas, contestar a outra parte, afim de eliminar a pretensão
do requerente, demonstrando causas extintivas, modificativas ou excludentes,
como de culpa ou ilicitude, por exemplo. Não é necessária a produção de
prova plena, é suficiente o juízo de probabilidade.
Ao juiz, resta depositar os votos de que tenha em seu espírito a
tranquilidade e justo equilíbrio ao analisar as provas e proferir seu veredicto.

É possível que nesta lide o magistrado ainda enfrente dificuldades para formar
o seu convencimento, já que dúvidas possam permear seu raciocínio, pois é
preciso considerar que ele não pode aceitar a falta de elementos probatórios,
nem formar seu convencimento através de meras presunções. Há, aqui então,
a discricionariedade para que o juiz possa agir de ofício, na intenção pela
busca da verdade processual, podendo ele, inclusive, ordenar quando urgente
e relevante, a produção de provas, mesmo antes de aberta a fase da ação
penal, de tal maneira que o material comprobatório, levado à sua apreciação,
consiga sustentar as provas, de forma que eles elementos inseridos nos autos
do processo, possam reconstituir o cenário mais verossímil como o que se
ocasionou no momento dos fatos. A maneira como o juiz vir a agir deve ser
ponderado, seu papel não é o de substituir as partes. Estes procedimentos
precisam vincular-se com a legitimidade da ação, descrita no inciso I do artigo
156, que reza a importância da observação a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade da medida.
Na sumula abaixo, o STJ julgou a inversão do ônus da prova, onde o
entendimento do tribunal foi o de que não havia elementos suficientes para
gerar requerido instituto:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. INEXISTÊNCIA DE PROVAS A AMPARAR O
DECRETO CONDENATÓRIO. REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. ART. 156 DO CPP. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não cabe, na via
eleita, apreciar o argumento no sentido de que não houve a produção de
prova para fundamentar o juízo condenatório quanto aos fatos narrados na
inicial acusatória, uma vez que tal proceder implicaria revisão do conjunto
fático-probatório dos autos, providência inadmissível, conforme o óbice
contido na Súmula 7/STJ. 2. A valoração da prova realizada pelo acórdão
recorrido, admitindo como comprovados os fatos imputados, não representa
indevida inversão do ônus probatório. Agravo regimental improvido23.

Em face de outra decisão, agora do STF, o jurista Pedro Canário
comenta o voto do falecido Ministro Teori Zavascki, que estabeleceu que o

23 SUMULA 7-STJ, (STJ - AgRg no AREsp: 309711 SC 2013/0083189-0, Relator: Ministro NEFI
CORDEIRO, Data de Julgamento: 06/11/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
24/11/2014).

Ministério Público devesse provar os fatos alegados em processo contra o
deputado Décio Lima:

Imputar a alguém uma conduta penal tão somente pelo fato de ocupar
determinado cargo significa, na prática, adotar a responsabilização objetiva
na esfera penal”, diz o ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal.
A conclusão está em voto proferido na 2ª Turma em que o deputado federal
Décio Lima (PT-SC) foi absolvido porque o Ministério Público não conseguiu
comprovar a ligação entre os fatos e o réu24.

24 CANÁRIO, Pedro. Não se pode imputar crime a alguém só pelo cargo que ocupa, diz Teori
Zavascki. Disponível em: https://consultor-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/324300597/nao-se-pode-
imputar-crime-a-alguem-so-pelo-cargo-que-ocupa-diz-teori-zavascki?ref=topic_feed. Acesso em 19
abr. 2017.

8. PROVAS ILÍCITAS

Um dos elementos estruturais da democracia, é o respeito do Estado
pelas regras estabelecidas em lei. Este princípio traz segurança jurídica, nos
proporciona o fortalecimento das instituições, e, consequentemente, um
sistema judiciário mais justo. Tal pensamento seria contraditório se o sistema
permitisse que o processo fosse maculado por provas obtidas de maneira
ilícita.
O antigo pensamento de que tudo deve servir como prova, é barrado
no dispositivo do inciso LVI, do artigo 5° da Constituição Federal: “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Portanto,
cabe ao Estado, não permitir que seus agentes públicos ou uma outra parte
no processo viesse a inserir em seus autos provas provenientes de ato ilícito,
já que a tutela da laboração jurisdicional pertence ao Estado.
Há então um ponto que concentra divergências: senão haveria outra
forma de apresentar a prova, e ela foi trazida ao processo de forma ilícita, mas
ela é forte o suficiente para provar a culpa do réu, formar o convencimento do
juiz e sanar quaisquer dúvidas, porque não usá-la? Utilizar o princípio de que
“os fins justificam os meios” é um equívoco. É desta forma que se começa a
exercer um estado totalitário, inquisitivo. Quebrar as regras para se conseguir
a condenação do réu não é fazer justiça, é, na pior das hipóteses, igualar a
sociedade a quem supostamente cometeu a infração. Desta forma não restará
dúvidas sobre a credibilidade e legitimidade da justiça e sua aplicação.
Observando estes reais princípios, haverá resguardo do direito da dignidade
da pessoa humana, ainda que isso venha a postergar ou impedir que se
chegue a verdade processual.
A legitimidade da produção de provas estão estabelecidas no que alude
Uadi Lammêgo Bulos:

(..) provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de
validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a
natureza formal e a material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no
seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo,
mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da
emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qualse consegue um dado

probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo
epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão
ou depoimento de testemunha etc. 25

Destarte, é preciso observar quais são os fatos que geram a ilicitude
da prova, e eles são diversos, como retirar depoimento sem que a pessoa
esteja assistida por um advogado, realizar buscas em uma residência sem
possuir autorização judicial para tal ou respaldo de um dos moradores em
caso de momento de flagrante; quebra e violação do sigilo fiscal ou bancário;
tortura ou ameaça de violência física na intenção de ter uma confissão
forçada; grampo em qualquer meio de comunicação, como internet, voz ou
correspondência.
Estas violações tornam ilícita a prova que for colhida de forma que
quebre a regra de direito material (penal ou constitucional), que por fim
poderão levar a consequência da nulidade da prova. A sentença que se der
baseada em prova ilícita, será nula.
Mas não é só a colheita de provas ilegais como apresentadas que as
tornam ilícitas, há outros exemplos, como na violação a norma de direito
processual, quando o juiz ouve a testemunha e não se lembra de
compromissá-la. É ilícito também pedir que um psicólogo ou advogado
deponha contra seu cliente. Se uma das partes levar ao tribunal do júri novas
provas que não foram apresentadas com a antecedência mínima de três dias
uteis com ciência da parte contrária, torna-se ilícito também este ato.
Não está escrito de maneira explícita no Código de Processo Penal
quais são as provas aceitas no processo, a não ser, por exemplo, aquelas
mais recorrentes. Partindo deste ponto, existe a livre apresentação de provas
acerca dos sujeitos nos processos, obedecendo então o que for proibido. Em
resumo, tudo aquilo que não é negado pela lei, é permitido.
Depois de observadas estas explanações, caso ainda uma prova ilícita
venha a ser juntada ao processo, por mais importante que seja o fato trazido
aos autos, nasce a obrigação do seu desentranhamento. Se a licitude da

25 BRASIL. Código de Processo Penal (1941) DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Brasília, DR: Casa Civil, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm. Acesso em: 11 abr. 2017.

prova for comprovada em grau de recurso e por consequência venha a
beneficiar o réu, a matéria só poderá ser apreciada em recurso de apelação
da outra parte.
Se a arguição for realizada após o período onde houve transito julgado
da sentença condenatória ou ainda a absolutória imprópria que tenha por meio
provas colhidas de forma ilícita, existem duas opções para resolver esta
situação: ajuizar um pedido de revisão criminal ou encaminhar uma
impetração de habeas corpus, considerando que exista o risco de o acusado
ser preso.
A nulidade da prova ilícita pode ser decretada no processo, observando
quatro princípios básicos:
• 1). Nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo -
(Artigo 563 do Código de Processo Penal);
• 2). Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa,
ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só
à parte contrária interesse. (Artigo 565 do Código de Processo Penal);
• 3). Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade ou na decisão da causa (Artigo 566 do
Código de Processo Penal).
Havendo o reconhecimento da nulidade da prova ilícita, quando o caso
for de nulidade absoluta, a mesma pode ser contestada em qualquer tempo,
considerando que não houve transito em julgado da sentença.
Existem instrumentos processuais para arguir a sentença condenatória
ou absoluta imprópria, ainda que depois do transito em julgado, que conforme
mencionado anteriormente, é a revisão criminal e o habeas corpus, que
devem ser apresentadas em favor da defesa, salvo se a nulidade dor absoluta,
pois aí ela é insanável.
Nos casos onde existir a nulidade relativa, a sua contestação deve ser
realizada dentro dos prazos estabelecidos, caso o contrário pode precluir. Se
reconhecida sua nulidade relativa, nenhuma das partes poderá usá-la no
processo.

Quando ocorrer a preclusão por seu não uso e a nulidade relativa foi
pacificada, a prova ilegítima pode, nesta situação, ser usada por qualquer uma
das partes.

8.1. Provas ilícitas na Lei 11.690/2008

A referida lei editou uma nova redação do artigo 157 do Código de
Processo Penal, onde optou-se por igualar as provas ilícitas e ilegítimas, não
existindo mais diferença entre elas, como era apontado anteriormente pelos
doutrinadores. Entendeu-se agora que são ilícitas, as provas que violem as
disposições, tanto materiais, como processuais. O caput exige seu
desentranhamento, e os incisos seguintes regulamentam sua ação:

Parágrafo 1º do Código de Processo Penal: São também inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras. – Como exemplo
elucidativo, se uma prova obtida de forma ilícita aponta para uma pessoa que
testemunhou o fato, a autoridade policial ou judiciária pode pedir o
depoimento desta testemunha. Seu depoimento deriva de uma prova ilícita,
mas é legítima.

Parágrafo 2º do Código de Processo Penal: Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova. – Ainda que o fato não tenha sido investigado de forma
lícita, o fato é tão óbvio que sua descoberta é inevitável.

Parágrafo 3º do Código de Processo Penal: Preclusa a decisão de
desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.26

Após o seu desentranhamento do processo, a prova ilícita fica
inutilizada, desta forma nenhuma das partes terá poder para chama-la de volta
ao processo. A renúncia das partes quanto a impugnação das provas, o
transito em julgado da sentença penal condenatória ou absolutória é a
fronteira da preclusão.

26 BRASIL. Código de Processo Penal (1941) DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Brasília, DR: Casa Civil, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm. Acesso em: 11 abr. 2017.

8.2. Formas de produção prova ilícita.

• Filmagem: É ilícita quando viola a privacidade ou intimidade da
pessoa, salvo se forem imagens captadas por equipamentos do tipo usado
em câmeras de segurança, em locais públicos ou feitas pela pessoa ofendida.
• Gravação da conversa sem autorização: É lícita se for feita por
uma das partes e ela for um dos interlocutores. Exemplos: conversa telefônica
(Não confundir com interceptação telefônica) ou ambiental.
• Escuta telefônica: quando uma das partes autoriza a gravação
de terceiros, como no caso de sequestro, onde a família permite que a polícia
grave a conversa.
• Interceptação de comunicação: é lítica se feita através de
ordem judicial. Exemplos: áudio ou texto de WhatsApp, ligação telefônica, e-
mails, dados e afins. Para e-mails, parte dos doutrinadores acreditam que
devem-se aplicar os mesmos princípios a violação de correspondência.
• Correspondências: é expressamente proibido a violação de
correspondências, conforme descrito na Constituição, art.5º, XII, salvo para
a defesa de direito do seu destinatário. Mas os tribunais superiores têm dado
entendimento de que em caso de interesse coletivo e manutenção da ordem
pública, há exceções.
• Quebra do sigilo bancário: é lícita se feita através de ordem
judicial.
• Quebra se sigilo fiscal: é lícita se feita através de ordem judicial.
• Revista intima em presídio: o visitante fica sujeito a sofrer revista
pessoal ao adentrar nas instalações penitenciárias e não há necessidade de
cumprimento de mandato para realizar tal ação, pois o ato é uma prerrogativa
do agente local.
• Invasão de domicílio: só é permitido adentrar na residência de
terceiro tendo em mãos um mandado de busca expedido por autoridade
judicial.

8.3. Prova emprestada

A prova emprestada é aquela que foi produzida em outro processo e
depois acolhida na lide atual. Para que ela possa produzir efeito no processo
ao qual foi invocada, é necessário se utilizar de certidão ou meio autenticatório
para legitimar a sua eficácia e legalidade.
O princípio do contraditório ilumina esta questão, observando que a
prova emprestada de outro processo não tem poder de causar efeito
processual para a pessoa que não tenha sido parte na lide em questão se não
for permitido o mecanismo do contraditório a prova empresta.

8.4. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, ou razoabilidade, nasce de um
impasse advindo de um caso concreto, onde o magistrado defronta-se como
uma prova ilícita e precisa então solucionar este disparate. O desenvolvimento
deste processo de pacificação deve se estruturar nos preceitos
constitucionais, pois são as balizas que conduzirão a interpretação que visa
solucionar o conflito. Depois de ponderar sobre o peso dos valores em disputa,
é preciso aplicar os subprincípios de adequação e necessidade, e então será
possível concluir qual deles irá sobrepor-se.
Um exemplo prático é um caso ilustrativo onde o réu, já tido como
perigoso para o sistema, representa uma ameaça a toda a sociedade, e a
prova produzida no processo é um grampo telefônico clandestino, onde o
acusado discute os detalhes do crime que cometeu. O juiz tem o entendimento
que se o réu for solto, poderá cometer novos crimes. Ali, o princípio da
proporcionalidade se fará presente, onde o magistrado precisará se decidir
sobre o uso ou não da prova ilícita no processo, considerando que a proteção
a sociedade, neste caso, é o bem maior, em detrimento da liberdade do
acusado.

9. “FRUITS OF THE POISONOUS TREE” – A TEORIA DOS FRUTOS DA
ÁRVORE ENVENENADA

Nascida na Suprema Corte dos Estados Unidos, esta teoria aponta que
as provas ilícitas através da derivação, são tão inaptas quanto as provas
ilícitas primárias que lhe deram origem. Ela é aquela obtida em segundo ou
maior grau de nexo através de fato praticado as margens da lei para se obter
fins probatórios do cometimento de fato ilícito. Sua ligação oriunda de ato
ilícito a torna imprestável no processo, pois a prova derivada não teria sido
descoberta se as regras não tivessem sido quebradas no primeiro momento.
Destarte, reconhecido este nexo, ordena-se seu desentranhamento
devido sua ilicitude, e este entendimento já vinha sendo adotado pelo STF
mesmo antes do advento da lei 11.690/08. No RHC 90.376, o ministro e relator
Celso de Mello, concluiu:

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
(‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR
DERIVAÇÃO.

- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base,
unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se
cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que
produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se,
não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela
mácula da ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício
da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos
destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar
mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela
constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a
qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore
envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios
probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento
ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude
originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente
foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão
praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a
garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por
derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente
tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como
resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem
jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.

- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem
decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação
causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis,
porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.27

Um exemplo de prova ilícita por derivação, é o testemunho colhido
ilegalmente, e dele apontou-se uma testemunha do fato. O testemunho da
pessoa apontada, ainda que lícito, é contaminada pela derivação de prova
ilícita, portanto é um fruto da árvore envenenada e deve ser desprezado como
prova no processo. Vale esclarecer que se a prova ilícita serviu como alavanca
para dar início ao inquérito policial, a contaminação por derivação não incide
sobre as provas colhidas no decorrer do processo.
Mas a problemática geral está em conceituar o nexo causal e o
momento em que ele tornou a classificação da prova derivada como ilícita.
Existe um fluxo sistemático que abrange a incidência ou não da
contaminação, e as observâncias precisam ser precisas em diagnosticar este
momento, pois são critérios que em muitos momentos não podem se basear
apenas na subjetividade dos atores que contracenaram o fato.
Há elos que podem ter se decomposto ou se rompido em momentos
onde se eram investigadas e produzidas as provas, o que não a põe,
necessariamente, no rol de ilicitude. É preciso então dividir este sistema em
blocos que permitam uma melhor visualização do litígio da produção da prova,
verificando quais são as exceções para sua admissibilidade e em quais
situações elas se aplicam.
Existe uma cadeia lógica que permite as exceções ao uso das provas
ilícitas por derivação, onde há a arguição da anulação do uso de provas
derivadas que foram produzidas ilicitamente, aonde elas podem ser levadas
ao processo e ainda venham a gerar resultado benéfico a favor do sujeito que
não teve nexo com o ato ilícito realizado, sendo então não responsabilizado
com a sentença de ineficácia da prova.

27 INFORMATIVOSTF. Juntada do Incidente de Inconstitucionalidade. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo583.htm Acesso em 12 de março de
2017.

9.1. Fonte independente

É quando uma fonte autônoma da produção da prova foi obtida de
forma legitima, trazendo novos fatos de informações advindas de uma fonte
autônoma de provas, não tendo, portanto, qualquer relação de dependência
ou por consequência venha de prova primariamente ilícita, excluindo,
portanto, qualquer vínculo de causalidade, portanto não será preciso
desentranhá-la dos autos.
No caso O povo dos Estados Unidos contra Murray, o professor Thiago
Pierobom explica a maneira como os policiais conseguiriam obter a prova de
maneira lícita:

Nesse caso, os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de tráfico
de drogas em uma residência, entraram ilegalmente na casa e confirmaram
a suspeita; posteriormente requereram um mandado judicial para busca e
apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior
entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residência e
apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era válida, pois ainda
que os policiais não houvessem realizado a primeira violação, de qualquer
forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base
apenas nos indícios iniciais28.

O tribunal reconheceu a ilicitude de uma das provas, mas realizou a
distinção, por entender a independência que existe entre elas, permitindo a
inserção nos autos daquela prova obtida mediante autorização judicial.
O parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal diz que:
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz
de conduzir ao fato objeto da prova. Agora comparamos, em ordem inversa,
com o parágrafo 1º: São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. O sentido estrito da lei, como foi concebida pelo
legislador, se distancia em sua forma essencial do que foi proposto pela teoria

28 ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas Ilícitas e Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris Editora, 2007.

americana. Houve aqui a tentativa de se adotar os procedimentos
estrangeiros, mas na prática a nossa legislação deixou em aberto, para as
mais variadas interpretações, onde não é preciso, efetivamente, a
apresentação de uma segunda prova lícita para afastar a ilicitude da primeira
apresentada, pois a redação do artigo 157 do Código de Processo Penal usa
palavras sem firmamento, abrindo então possibilidades hipotéticas.
O artigo 157 do Código de Processo Penal veio então a confundir as
teorias, pois em sua concepção, ele trata da teoria das fontes independentes,
mas em seu espírito está sulcado com a teoria da exceção da descoberta
inevitável. Mas foi no caso do “Mensalão” que o STF trouxe a luz sobre a teoria
da fonte independente29, onde o presidente do STF entendeu que a prova era
admissível devido à quebra do sigilo bancário já ter sido autorizado por uma
CPI do congresso, o que descaracterizava a ilicitude da prova:

SÉTIMA PRELIMINAR. DADOS DE EMPRÉSTIMO FORNECIDOS PELO
BANCO CENTRAL. PEDIDO DIRETO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. REQUISIÇÃO FEITA PELA CPMI DOS
CORREIOS. POSTERIOR AUTORIZAÇÃO DE COMPARTILHAMENTO
COM O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INSTRUÇÃO DO INQUÉRITO.
LEGALIDADE.

Não procede a alegação feita pelo 5º acusado de que os dados relativos aos
supostos empréstimos bancários contraídos com as duas instituições
financeiras envolvidas teriam sido colhidos de modo ilegal, pois o Banco
Central teria atendido diretamente a pedido do Procurador-Geral da
República sem que houvesse autorização judicial. Tais dados constam de
relatórios de fiscalização do Banco Central, que foram requisitados pela CPMI
dos Correios. No âmbito deste Inquérito, o Presidente do Supremo Tribunal
Federal determinou o “compartilhamento de todas as informações bancárias
já obtidas pela CPMI dos Correios” para análise em conjunto com os dados
constantes destes autos. Por último, o próprio Relator do Inquérito, em
decisão datada de 30 de agosto de 2005, decretou o afastamento do sigilo
bancário, desde janeiro de 1998, de todas as contas mantidas pelo 5º
acusado e “demais pessoas físicas e jurídicas que com ele cooperam, ou por
ele são controladas”. Preliminar rejeitada.30

29 (STF – Inq: 2245 MG, Relator: JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/08/2007, Tribunal
Pleno, Data da Publicação: Dje- 139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-
00038 EMENT Vol-02298-01 PP-00001). Acesso em 16 de abril de 2017.
30BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. INQUÉRITO 2.245-4. Partes: JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E
SILVA, JOSÉ GENOÍNO NETO, DELÚBIO SOARES DE CASTRO. Relator: MIN. JOAQUIM
BARBOSA. CONJUR Disponível em http://www.conjur.com.br/2007-nov-
09/publica_acordao_mensalao_nesta_sexta?pagina=2 Acesso em 16 de abril de 2017.

Portanto, com base na decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o
caso do mensalão, a interpretação correta do parágrafo 2º é que existe a
exceção da descoberta inevitável, onde trata-se com legitimidade a fonte
independente como lícita.

9.2. Descoberta inevitável

A descoberta inevitável é aquela que poderia ter sido encontrada no
decorrer do processo, independentemente de ter sido apontada ou não pela
prova ilícita primária, de maneira que, fosse como fosse, chegar-se-ia a esta
prova de forma fatal. Nesta situação não há o que se dizer em contaminação
da prova derivada.
Em 1984, a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o caso Nix v.
Williams, caso em que a ilicitude da coleta de provas foi desconsiderada:

Após o desaparecimento de uma menina de 10 anos em Des Moines, estado
americano de Iowa, o suspeito foi preso e acusado em Davenport, Iowa. A
polícia informou ao advogado do suspeito que o levaria de volta a Des Moines
sem interroga-lo, mas durante a viagem, um dos agentes iniciou uma
conversa com o entrevistado que acabou por fazer declarações incrimina
tórias, fazendo-o direcionar os policiais ao corpo da criança. Uma busca
sistemática da área estava sendo conduzida com a ajuda de 200 voluntários,
e tinha sido iniciado antes que o suspeito fizesse as declarações incrimina
tórias, mas as buscas foram terminadas quando o inquirido guiou a polícia ao
corpo. Antes do julgamento em um tribunal estadual de Iowa por homicídio
em primeiro grau, o tribunal negou a moção do réu de suprimir evidências do
corpo e de todas as provas relacionadas, incluindo a condição do corpo como
mostrada por uma autópsia, alegando que tal evidência era fruto de suas
declarações obtidas ilegalmente durante o trajeto no automóvel com os
policiais. A Suprema Corte de Iowa acatou, mas posteriormente um processo
de habeas corpus do tribunal federal resultou na afirmação do Tribunal de
que a polícia havia obtido as declarações incriminatórias do entrevistado por
meio de interrogatório ilegal, em violação do seu direito de ter advogado,
respaldado pela Sexta Emenda. No caso de Williams, no entanto, observou-
se que, embora as declarações não pudessem ser admitidas em um segundo
julgamento, a evidência da localização e condição do corpo poderia ser
admissível com base na teoria de que o corpo teria sido descoberto mesmo
se as declarações incriminatórias não tivessem sido obtidas do
entrevistado31.