Provas no Processo Penal: Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada - monografia - Daniel Pilan

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UNIVERSIDADE BRASIL 
 
 
 
 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL: TEORIA DOS FRUTOS DA 
ÁRVORE ENVENENADA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BIRIGUI 
2018 
 
UNIVERSIDADE BRASIL 
 
 
 
 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL: TEORIA DOS FRUTOS DA 
ÁRVORE ENVENENADA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Birigui 
2018 
Trabalho de Pesquisa na disciplina de 
Trabalho de Conclusão de Curso 9º 
semestre do curso Bacharel em Direito da 
Universidade Brasil – unidade: Faculdade 
Birigui 
 
Orientador: Esp. Everson Alves de 
Almeida 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Pilan, Daniel 
P637d Provas no Processo Penal: Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada 
/ Daniel Lopes Pilan -- Birigui, 2018. 
 73 f.: il.; 30 cm. 
 
 Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) 
–Universidade Brasil - Unidade: Faculdade Birigui, 2018. 
 Orientador: Prof.º Esp. Everson Alves de Almeida. 
 
1. Processo Penal. 2. Provas. 3. Provas Ilícitas. 4. Arvore 
Envenenada 
 
 341.43 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico aos meus pais que sempre me apoiaram em todas 
minhas escolhas, me instruíram, me educaram, me 
ascenderam ao que sou; sempre me confortaram nas minhas 
derrotas e comemoraram nas minhas vitórias. Aos meus heróis, 
todo amor e respeito, eternos para mim, Josiane Ribeiro Lopes 
e Wilson Pilan Jr. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Agradeço primeiramente ao Mestre Everson de Almeida, o qual 
possibilitou este trabalho com sua grande paciência, vasto 
conhecimento e grandiosa orientação, também, como sendo 
um dos motivos de não ter desistido do curso no primeiro 
termo, seus ensinamentos sempre serão lembrados, de Direito 
e de vida. Dizem que o aprendiz deve sempre superar o seu 
mestre, mas alguns, em alguns casos, são simplesmente 
insuperáveis. 
Agradeço à Mestra Melissa Puertas Sampaio, pela dedicação e 
pelos conhecimentos prestados e, principalmente, pela 
paciência. 
Agradeço também ao futuro magistrado e meu grande amigo 
Rafael Brandão, o qual sempre esteve disposto a colaborar 
com seus conhecimentos e suas ideias mais que inovadoras ao 
bom direito. 
Por fim, agradeço aos meus colegas de sala Odair Ramirez 
Reis, que sempre esteve de bom humor e disposto a ajudar; À 
Debora da Silva Matos que com sua fé sustentou a todos ao 
seu redor e não apenas a si mesma; À Andreia de Oliveira que 
sempre ajudou nos momentos difíceis. Ainda, aos 
supramencionados, por terem me suportado nesses cinco 
anos: 
 Muito Obrigado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Aquele que luta com monstros deve acautelar-se para não tornar-se também um 
monstro. Quando se olha muito tempo para um abismo, o abismo olha para você.” 
 
Friedrich Nietzsche 
 
TERMO DE RESPONSABILIDADE 
 
Declaro, para todos os fins e que se fizerem necessários que assumo total 
responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente 
trabalho, isentando a Universidade Brasil – Campus Birigui/SP, a Banca 
Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia. 
 
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente 
em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Birigui, ___ de ________ de 2018. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
_____________________ 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL: TEORIA DOS FRUTOS DA 
ÀRVORE ENVENENADA 
 
 
 
Monografia aprovada em ___ de _______ de 2018, como requisito parcial 
para a obtenção do grau de Bacharel em direito na Universidade Brasil – unidade: 
Faculdade Birigui, pela banca examinadora formada por: 
 
 
 
 
 
Presidente e Orientador: Prof. Esp. Everson Alves de Almeida 
Instituição: Universidade Brasil – unidade: Faculdade Birigui Campus – Birigui 
Assinatura:__________________________________ 
 
Professor(a): Profa. Ma. Juliana Maria Simão Samogin 
Instituição: Universidade Brasil – unidade: Faculdade Birigui Campus – Birigui 
Assinatura:__________________________________ 
 
Professor(a): Profa. Ma. Ineida Tragueta Lorenzetti 
Instituição: Universidade Brasil – unidade: Faculdade Birigui Campus – Birigui 
Assinatura:__________________________________ 
 
 
 
 
NOTA: 10,00 (X) APROVADO ( ) REPROVADO 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
 
 
HC - Habeas Corpus 
CPP - Código de Processo Penal 
CP - Código Penal 
CF - Constituição Federal 
p. - Página 
Ex: - Exemplo 
STF - Supremo Tribunal Federal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE SÍMBOLOS 
 
 
 
§ - Parágrafo 
§§ - Parágrafos 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
 
A presente monografia, tida como trabalho de conclusão de curso, trata sobre as 
provas no processo penal e a teoria dos frutos da árvore envenenada, tendo sido realizada 
com base em estudos de bibliografias doutrinárias de direito, para o melhor entendimento do 
tema. Observa os métodos de prova do processo penal e, mais especificamente, as provas 
ilícitas e suas exceções, com ênfase nas teorias norte-americanas, as quais tem 
influenciado muito o Direito brasileiro. Com o estudo, foi observado que as provas ilícitas 
são resultado de um abuso do estado em detrimento de direitos privados. Em consequência, 
a insegurança jurídicas que as provas ilícitas podem trazer, bem como sua repercussão em 
vários âmbitos do direito, principalmente nos direitos individuais das pessoas, o estudo se 
faz necessário para uma melhor reflexão e elucidação do problema. A teoria dos frutos da 
árvore envenenada, é uma das teorias norte-americanas, esta trata das provas derivadas 
das ilícitas, tornando-as também ilícitas e estranhas ao processo, como se nunca tivessem 
existido. 
 
Palavras Chave: Processo Penal; Provas; Provas Ilícitas; Arvore Envenenada 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
 
This monograph, taken as a course conclusion, deals with the evidence in the 
criminal process and the theory of the fruits of the poisoned tree, having been carried out 
based on studies of doctrinal bibliographies of law, for a better understanding of the subject. 
It observes the methods of proof of thecriminal process and, more specifically, the illicit 
evidence and its exceptions, with emphasis on the North American theories, which has 
greatly influenced Brazilian law. With the study, it was observed that illicit evidence is the 
result of an abuse of the state over private rights. Consequently, the legal uncertainty that 
illicit evidence can bring, as well as its repercussion in various areas of law, especially in the 
individual rights of individuals, the study is necessary for a better reflection and clarification of 
the problem. The theory of the fruits of the poisoned tree, is one of the North American 
theories, this deals with the evidence derived from the illicit ones, making them also illegal 
and strange to the process, as if they had never existed. 
. 
 
Keywords: Criminal Procedure; Evidences; Unlawful Proofs; Poisoned Tree 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 SUMÁRIO 
INTRODUÇÂO ............................................................................................... 16 
1 BREVE HISTÓRICO DAS PROVAS E DO PROCESSO PENAL NO 
BRASIL ..................................................................................................................... 17 
1.1 Brasil Colônia ...................................................................................... 17 
1.2 Brasil Império (Constituição de 1824)................................................ 19 
1.2.1 Código Criminal de 1830 .............................................................. 20 
1.2.2 Código de Processo Criminal de 1832 ........................................ 22 
1.3 República e Constituição de 1891 ...................................................... 23 
1.3.1 Código Penal de 1890....................................................................... 23 
1.4 Constituição de 1934 ........................................................................... 23 
1.5 Constituição de 1937 ........................................................................... 24 
1.5.1 O Código Penal e o Código de Processo Penal de 1941 ........... 24 
2 PROVAS NO PROCESSO PENAL ............................................................. 26 
2.1 Provas................................................................................................... 26 
2.2 Sentido da Prova ................................................................................. 27 
2.3. Objeto da Prova .................................................................................. 27 
2.3.1. Dos que não são Objeto de Prova .............................................. 27 
2.3.2 Espécies ......................................................................................... 28 
2.4 Sistema de Avaliação das Provas ...................................................... 29 
2.5 Meios de Prova .................................................................................... 30 
2.6 Ônus da Prova ..................................................................................... 31 
2.7 Procedimento Probatório .................................................................... 32 
2.7.1 Prova Emprestada ......................................................................... 33 
2.8 Princípios Gerais da Prova ................................................................. 33 
2.9 Busca e Apreensão ............................................................................. 35 
2.9.1 Busca Domiciliar e Pessoal .......................................................... 36 
2.9.2 Formalidades ................................................................................. 38 
2.10 Provas Periciais ................................................................................. 38 
2.10.1 Perito ............................................................................................ 39 
2.10.2 Exame de Corpo de Delito .......................................................... 40 
2.11 Interrogatório ..................................................................................... 40 
2.11.1 Características ............................................................................. 41 
2.11.2 Direitos do Réu no Interrogatório .............................................. 42 
2.11.3 Conteúdo...................................................................................... 43 
2.11.4 Confissão ..................................................................................... 43 
2.11.5. Características da Confissão .................................................... 45 
2.11.6 Voluntária ou espontânea .......................................................... 45 
2.11.7 Validade da Confissão ................................................................ 45 
2.12 Delação ............................................................................................... 46 
2.12.1 Delação Premiada ....................................................................... 46 
2.13 Prova Testemunhal ........................................................................... 47 
2.13.1 Características da Prova Testemunhal ..................................... 47 
2.13.2 Dispensas e Proibições de Testemunhas ................................. 48 
2.13.3 Compromisso e Deveres da testemunha .................................. 49 
2.13.4 Contradita .................................................................................... 50 
2.13.5 Numero de Testemunhas por procedimento ............................ 50 
2.13.6 Procedimento .............................................................................. 50 
2.14 Reconhecimento de Pessoas e Coisas ........................................... 51 
2.14.1 Reconhecimento de Pessoas ..................................................... 51 
2.14.2 Reconhecimento de pessoas por foto ...................................... 52 
2.14.3 Reconhecimento de Objetos ...................................................... 52 
2.15 Acareação .......................................................................................... 52 
2.16 Prova Documental ............................................................................. 53 
2.16.1 Função da Prova Documental .................................................... 54 
2.16.2 Prova Emprestada ....................................................................... 54 
2.17 Prova Indiciária .................................................................................. 54 
2.17.1 Prova de Fora da Terra ............................................................... 55 
2.17.2 Prova Antecipada ........................................................................ 55 
2.17.3 Contra indícios ............................................................................ 55 
3 PROVA ILEGAL .......................................................................................... 56 
3.1 Conceito ............................................................................................... 56 
3.2 Conceito pós 2008 (Lei n. 11.690/08) ................................................. 58 
3.3 O juiz Contaminado ............................................................................. 59 
3.4 Hipóteses de Admissibilidade da Prova Proibida ........................... 60 
3.4.1 Exceção do Erro Inócuo ............................................................... 60 
3.4.2 Legitimidade para requerer a exclusão da prova ilícita ............. 60 
3.4.3 Princípio da Proporcionalidade ................................................... 60 
3.4.4 Prova Ilícita Pro Reo ..................................................................... 61 
3.5 Teoria da Visão Ampla ........................................................................61 
4 TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ............................. 64 
4.1 Conceito ............................................................................................... 64 
4.2 Teoria da Fonte Independente ............................................................ 65 
4.3 Teoria da Descoberta Inevitável ......................................................... 67 
4.4 Teoria da Mancha Purgada ................................................................. 69 
CONSIDERAÇÔES FINAIS ........................................................................... 71 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 73 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
16 
 
 
INTRODUÇÂO 
 
Esta monografia tem como objeto de estudo as provas no processo penal e a 
teoria dos frutos da árvore envenenada, ressaltando as provas ilícitas e a própria 
mencionada teoria, assim como as exceções advindas dela. 
Destarte, informar sobre à atividade probatório nos tribunais, a reprodução 
imprescindível em juízo, coleta de provas legais e ilegais pelos agentes dos Estado 
e a sua utilização ou não no decorrer do processo. 
Para esta monografia foram realizadas pesquisas em bibliografias de diversos 
autores, doutrinadores, para o embasamento teórico e melhor entendimento do 
tema, além de que a discussão doutrinaria é uma das essências do bom direito. 
A monografia foi dividida em quatro capítulos para melhor didática. No 
primeiro capítulo, há um breve entendimento dos períodos do processo penal os 
quais eram refletidos pelas constituições e o momento em que foram outorgadas, 
sendo apenas um ponto de partida para lidar com opulento assunto. 
O capitulo dois dá início ao assunto de fato, trazendo princípios e 
entendimentos doutrinários, além de todas as provas do rol positivo do Código de 
Processo Penal, bem como as provas que não estão determinadas, em razão do 
próprio código não tratar as provas com taxatividade. 
No penúltimo capítulo há o assuntos das provas ilícitas, de rol também não 
taxativo, e algumas teorias aceitas no Brasil. 
Por fim, no quarto capítulo, a teoria dos frutos da árvore envenenada e suas 
exceções teóricas, algumas aceitas no Brasil. 
A justificativa desta monografia é os excessos cometidos na coleta de provas 
pelos agentes do Estado, os abusos e erros judiciários, além da insegurança jurídica 
por falta de discussão de alguns temas, como é o caso das provas ilícitas e a própria 
teoria dos frutos da árvore envenenada. É imprescindível que a pirâmide jurídica 
sempre seja observada, além dela, os entendimentos dos tribunais superiores e a 
analogia em bonam partem1, quando não for o suficiente ou justo, então lutar pela 
justiça. 
 
1
 É o uso da analogia em benefício do réu 
17 
 
 
 
1 BREVE HISTÓRICO DAS PROVAS E DO PROCESSO PENAL NO 
BRASIL 
 
 
1.1 Brasil Colônia 
 
Para Flavia Lages de Castro os primeiros documentos relacionados com o 
território que hoje é o Brasil, são a Bula Inter Coetera (1493)2 e o Tratado de 
Tordesilhas3. 
Nos primeiros 30 anos desde o descobrimento não houve legislação 
brasileira, sendo utilizada apenas pequenos resquícios da legislação dos 
conquistadores lusitanos (NASCIMENTO, 2007) 
Não havendo chance de haver outro regime de direito nestas terras pós-
colônial: 
Ao aqui chegar, os portugueses encontraram uma população 
dispersa em várias tribos, chamando esse povo indistintamente de 
índios. Como é sabido, o estágio evolutivo dos que aqui residiam era 
comparado ao do período neolítico (desconheciam a escrita, a roda 
etc.). Adicione-se a isso o fato de não existirem instituições políticas 
e jurídicas com um mínimo de representatividade. Não houve nem 
discussão: os portugueses impuseram sem o menor constrangimento 
o seu sistema jurídico à nova colônia, não restando absolutamente 
nada dos antigos costumes jurídicos dos indígenas. (MACIEL, 2010, 
p.130) 
 
Bem como, ainda, havia o total desinteresse de Portugal pelas terras do novo 
mundo, em razão de que o comércio com a índias rendiam muito mais lucros do que 
a colônia, em primeiro momento. No regime colonial, a colônia é mero instrumento 
de enriquecimento para os reinos, destarte, Portugal esperava encontrar outro o 
quanto antes para que assim, houvesse lucro. Não havia um interesse de 
implementar um regime jurídico ou regulamentar as terras etc. (CASTRO, 2007) 
Posteriormente, com o êxito das colônias espanholas de encontrarem 
minérios, Portugal iniciou a distribuição de terras para dar início as buscar por 
 
2
 Foi definida como um tratado em maio de 1493, do Papa Alexandre VI, o qual determina que o 
“novo mundo” era dividido entre Portugal e Espanha. 
3
 Efetiva a Divisão entre o território de Portugal e Espanha 
18 
 
minérios, com isso, o território no novo mundo foi colonizado pelos portugueses, 
com método de divisão em grandes latifúndios, as Capitanias Hereditárias. 
(CASTRO, 2007) 
Os donatários recebiam as Cartas de Doação 4 e os Forais5, tendo o direito e 
o dever de exercer a justiça. Não era algo arbitral, tendo em vista que os próprios 
forais delimitavam os poderes e deveres. (CASTRO, 2007) 
Em consonância Jose Fabio Rodrigues Maciel: 
 
A Colônia, base de nosso país, formou-se como uma sociedade 
agrária baseada no latifúndio, existindo, sobretudo, em função da 
Coroa. Sua economia era complementar, baseada em monopólios e 
estancos, obrigatórios, que eram bastante benéficos para a 
burguesia mercantil lusitana. Os colonos vinham para cá "fazer a 
América", com a esperança de um dia voltar para Portugal e usufruir 
das riquezas aqui conquistadas. Não havia o espírito da construção 
de um país livre e soberano. O que dominava era o desejo de sugar 
tudo que a nova terra podia dar, sem preocupações com o que ela 
poderia vir a se tornar. (MACIEL, 2010, p. 131) 
 
 Era um sistema tipicamente feudal, em que as questões políticas, 
administrativas e jurídicas ficavam a cargo dos donatários. Como não 
havia burocratização quanto aos procedimentos adotados, na prática 
confundia-se em uma só pessoa as funções de legislar, acusar e 
julgar. (MACIEL, 2010, p. 132) 
 
As capitanias acabaram por fracassar em razão do desinteresse dos 
donatários (CASTRO, 2007). 
Por isso, a Coroa portuguesa interviu em sua colônia instituindo o Governo 
Geral, o qual assume as responsabilidades da colônia sendo a justiça instituída: 
 
a) Primeira instância: formada por juízes singulares que eram 
distribuídos nas categorias de ouvidores, juízes ordinários e juízes 
especiais. Por sua vez, estes se desdobravam em juízes de vintena, 
juízes de fora, juízes de órfãos, juízes de sesmarias etc. 
b) Segunda instância: composta de juízes colegiados que atuavam 
nos chamados Tribunais da Relação; apreciavam os recursos e 
embargos. No Brasil o primeiro Tribunal da Relação foi criado na 
Bahia, em 1587, mas entrou efetivamente em funcionamento apenas 
em 1609. Era composto por dez desembargadores, contando com o 
chanceler. Cada um deles tinha uma função definida. Tempos 
depois, em função das grandes distâncias, novos tribunais foram 
criados: Rio de Janeiro, em 1751; Maranhão, em 1812; e 
Pernambuco, em 1821.Vale salientar que a competência dos 
 
4
 Documento que indicava a posse da capitania 
5
 Documento que indicava os direitos do possuidor (Recebimento de taxas, distribuição de terras, etc) 
19 
 
Tribunais da Relação compreendiabasicamente três situações 
processuais: era uma instância recursale, em grau de recurso, 
recebia dois tipos de recursos: as apelações e os agravos; tinha 
competência para ações originárias, em certos casos, nas áreas 
cível, criminal e do patrimônio estatal; competência avocatória em 
determinadas situações de juízo criminal. Como se vê, não era um 
Tribunal exclusivamente recursal. 
c) Tribunal de Justiça Superior: era a terceira e última instância, com 
sede em Lisboa. Era a chamada Casa da Suplicação, espécie de 
tribunal de apelação. Com a vinda da família real para o Brasil em 
1808, foi transferido para a cidade do Rio de Janeiro. (MACIEL, 
2010, p. 134) 
 
1.2 Brasil Império (Constituição de 1824) 
 
Com as políticas imperialistas da França, em razão da ascensão de Napoleão 
Bonaparte, a Família Real Portuguesa foi obrigada a se retirar para a colônia com a 
ajuda dos Coroa Inglesa. (CASTRO, 2007) 
 
 
Atrelado ao governo inglês, que auxiliou a vinda da família real para 
cá em 1808, D. João VI teve de ceder a algumas modernizações 
exigidas pelo capitalismo nascente dos ingleses, como a abertura 
dos portos (1808). Importante anotar que as tarifas para os produtos 
ingleses eram extremamente benéficas. Além disso, com a vinda de 
praticamente toda a corte lisboeta para o Rio de Janeiro, outras 
medidas administrativas foram tomadas, como a criação do Banco do 
Brasil em 1810 e a elevação do Brasil a Reino Unido de Portugal e 
Algarves em 1815. (MACIEL, 2010, p. 143) 
 
Quando a Família Real retornou para Portugal, em razão da saída dos 
franceses, D. João teve de retornar, deixando seu filho, D. Pedro I, para governar o 
Brasil que logo assumiria o trono do império 
. 
Como consequência da Revolução do Porto, muitos políticos 
brasileiros participaram como deputados das Cortes convocadas em 
1820, adquirindo excelente experiência legislativa. Quando 
convocada a Assembleia Constituinte no início do Império, essa 
experiência foi aproveitada, já que muitos retornaram e assumiram 
postos para a elaboração da nossa primeira Constituição 
genuinamente nacional. E aí que começam a surgir os primeiros 
problemas, já que foram tremendamente influenciados pelo 
pensamento liberal, e o liberalismo tinha como ícones as bem-
sucedidas Revoluções Americana e Francesa, cujos princípios 
não eram facilmente adaptáveis à recente condição de ex-colônia 
do nosso país. (MACIEL, 2010, p. 148) 
 
20 
 
Convocada a constituinte em 1823, não é de espantar que D. Pedro I 
a tenha dissolvido logo depois, já que sua composição era de maioria 
liberal radical, que defendia interesses bons para o novo país, mas 
totalmente contrários aos dos que detinham o poder real. A solução 
encontrada, após a dissolução da Assembleia Constituinte, foi 
concentrar a elaboração da Constituição nas mãos de poucos e, em 
vez de termos uma Constituição promulgada, tivemos como marco 
da nossa primeira Lei Maior ter sido ela outorgada. Foi elaborada a 
Carta Constitucional e outorgada em 11 de dezembro de 1823 
Encaminhada para análise dos Estados, entrou em vigor em 25 de 
março de 1824, data em que foi jurada pelo Imperador. (MACIEL, 
2010, p. 148) 
 
 
A nova constituição havia sido outorgada pelo poder monárquico 
institucionalizando a monarquia parlamentar. Valorizando o individualismo 
econômico do Estado; Escravocrata, apesar de nada constar em escrito, reflexo de 
uma vergonha escravista em pleno iluminismo; Centralizando o poder político: 
 
[...] instituição de um quarto poder, denominado Poder Moderador, 
que dava amplos poderes ao detentor do cargo máximo. Essa 
previsão constava nos arts. 98 a 101 da Constituição. Citamos o 
art. 99 como exemplo: ‘A Pessoa do Imperador é inviolável e 
Sagrada: Ele não está sujeito a responsabilidade alguma’ [...] 
(MACIEL, 2010, p. 149) 
 
Também instituído o voto censitário, onde menores de 25 anos e mulheres 
não votavam, sendo algo exclusivo da classe mais rica. As eleições dos deputados 
federais e provincianos eram indiretas, sendo os cargos reservados para pessoas 
que obtinha renda mínima de 400-000 mil-réis. O estado era católico, não laico nem 
laicista. 
 
1.2.1 Código Criminal de 1830 
 
Este código revogou as Ordenações Filipenas, as quais possuíam penas de carácter 
cruel e desumano, bem como, davam brechas para o favorecimento de uns em detrimento 
de outros. O novo código trazia a distinção dos crimes em públicos, privados, e contra os 
bons costumes, bem como, penas como de morte, galés6, prisão com trabalho, prisão 
simples, banimento, degredo, privação de direitos políticos, perda de emprego público e 
multas (MACIEL, 2010). 
 
6
 Trabalho em obras públicas 
21 
 
O novo código foi uma evolução, com inspiração iluminista e clara influencia dos 
pensadores da época como Beccaria, trouxe vários princípios que ainda estão em uso no 
ordenamento jurídico contemporâneo (CASTRO, 2007): 
 
Vários princípios gerais de política penal já estavam delineados pelo 
art. 179 da Constituição do Império, como consta a seguir: 
"Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos 
brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a 
propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira 
seguinte. 
1º) Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa, senão em virtude da lei. 
(...) 
5º) Ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez 
que respeite a do Estado, e não ofenda a moral pública. 
(...) 
8º) Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos 
casos 
declarados na lei; e nestes, dentro de vinte e quatro horas, 
contadas da entrada na prisão, sendo em cidades, vilas, ou 
outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz e 
nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a lei 
marcará, atenta a extensão do território, o juiz, por uma nota por 
ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, o nome do 
seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as. 
9º) Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou 
nela conservado estando já preso, se prestar fiança idônea, nos 
casos que a Lei a admite, e em geral, nos crimes que não tiverem 
maior pena do que a de seis meses de prisão ou desterro para fora 
da comarca, poderá o réu livrar-se solto. 
10) À exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada 
senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for 
arbitrária, o juiz que a deu e quem a tiver requerido serão punidos, 
com as penas que a lei determinar. 
O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada não 
compreende as ordenanças militares, estabelecidas como 
necessárias à disciplina. 
11) Ninguém será sentenciado senão pela autoridade 
competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita. 
(...) 
18) Organizar-se-á, quanto antes, um código civil e criminal, fundado 
nas sólidas bases da justiça e equidade. 
19) Desde já ficam abolidos os açoutes, a tortura, a marca de ferro 
quente, e todas as mais penas cruéis. 
20) Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. 
Portanto, não haverá, em caso algum, confiscação de bens; nem 
22 
 
a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que 
seja. 
21) As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo 
diversas casas para separação dos réus, conforme suas 
circunstâncias e natureza de seus crimes. (MACIEL, 2010, p. 151) 
 
Apesar de sua origem iluminista o código nãoavançou muito em questão de 
justiça, principalmente, em razão da constituição esquecer os escravos e os índios 
os segregando, assim, lhes dando uma justiça diversa da do esperado. 
 
O art. 60 conservou para os escravos a pena de açoites, 
expressamente extinta pela Constituição; celebrar cultos de outra 
religião que não a católica continuou sendo considerado crime 
policial. (MACIEL, 2010, p. 152) 
 
Ainda, em razão da execução processual depender do Conselho de Jurados, 
tribunal do júri da época, o código não pode evoluir a além, sendo que de qualquer 
forma, era regido pelo próprio costume da época (MACIEL, 2010). 
 
1.2.2 Código de Processo Criminal de 1832 
 
O novo código dava fim à inquisição Filipina, trazendo novos mecanismos 
para o direito, como o juizado de instrução, de caráter contraditório, o Habeas 
Corpus e o Conselho de Jurados. O código também era utilizando na área civil, 
dando autonomia para os municípios. (MACIEL, 2010) 
Para o código, havia os juízes de direito e os juízes de paz, os quais eram 
eleitos pela camada mais rica, gerando injustiças na aplicação das leis, havendo 
uma proteção entre os eleitos e eleitores: 
 
O sistema judiciário passa a contar com juízes de direito, juízes 
municipais, juízes de paz, promotores de justiça e jurados, sendo que 
em grau de recurso havia as Juntas de Paz ou as Relações (Rio de 
Janeiro, Salvador, São Luís e Recife). Para o Supremo Tribunal 
havia apenas o recurso de revista. (MACIEL, 2010, p. 153) 
 
Os crimes eram divididos em Públicos e Privados, estes somente 
movimentados pelo particular: 
 
Aqueles davam causa à ação penal promovida pelo promotor 
público ou por qualquer cidadão, quando cabível a ação penal 
popular. Já os crimes particulares davam ao ofendido a possibilidade 
23 
 
de promover a ação penal. Como no Código Criminal, o que era 
levado em consideração era a vítima, portanto até mesmo o 
homicídio era considerado particular, pois ofendia a segurança 
individual. Devido à ação penal popular, que hoje não mais existe, 
mesmo quem não fosse vítima poderia promover a ação penal, no 
caso de ser um crime público. (MACIEL, 2010, p. 153) 
 
O processo era de dois tipos, o sumário onde a competência pertencia ao juiz 
de paz, e o ordinário, onde a competência era do Conselho de Jurados na presidido 
por um juiz de direito, sendo a fase de aceitação ou renuncia da queixa, bem como 
julgamento, julgado por ambos. (MACIEL, 2010, p. 153) 
 
1.3 República e Constituição de 1891 
 
Com a queda do Império em razão da revolta dos militares, logo após a 
guerra do Paraguai, foi instituído um governo provisório para a administração do 
Brasil. Foi nomeada uma Assembleia constituinte a qual veio a dar origem a 
Constituição de 1891. (CASTRO, 2007) 
A nova constituição tinha influencia norte-americana, tornando o Brasil uma 
república federativa, descentralizando os poderes que antes eram do imperador, em 
legislativo, executivo e judiciário. Esta constituição trouxe várias mudanças sendo 
uma delas um novo código Penal. 
 
1.3.1 Código Penal de 1890 
 
O novo código penal já estabelecia os princípios da territorialidade e 
legalidade conforme seus artigos 1º e 4º respectivamente. Outra inovação foi a 
distinção de crime e contravenção, no entanto, não como conhecemos hoje, sendo a 
distinção apenas por definição. (CASTRO, 2007) 
As penas eram definidas pelo artigo 43, sendo prisão celular, banimento, 
reclusão, prisão com trabalho obrigatório, e de interdição, na qual o indivíduo ficaria 
impossibilitado de exercer algumas ações. 
 
1.4 Constituição de 1934 
 
24 
 
O governo Vargas provisório, o qual protelou uma nova constituição desde a 
época de 1930, foi perdendo força graças a revolução constitucionalista de 1932. 
Foi montada a assembleia constituinte para uma nova constituição em 1933, 
com o ressurgimento das antigas oligarquias, sendo eleitos 40 deputados para a 
realização da constituição. (CASTRO, 2007) 
A nova constituição foi Publicada em 16 de julho de 1934, onde nela foi 
preservado o federalismo, presidencialismo e o regime representativo. 
O maior fato desta constituição é que a assembleia constituinte, mesmo após 
a publicação da constituição, dava à Getúlio Vargas o direito de permanecer na 
presidência até 1937 onde ocorreu uma nova constituição. (CASTRO, 2007) 
 
 
 
1.5 Constituição de 1937 
 
A instauração do Estado Novo, uma ditadura que possui uma constituição, a 
qual outorgava todo o poder nas mão de Vargas. Esta constituição, também 
chamada de Polaca, devido a inspiração com a Carta Polonesa de 1935, mas a 
principal influencia foi da Itália Facista, a A carta del Lavoro7 e da Cartilha de 1891. 
(CASTRO, 2007) 
Para essa constituição, todo poder emana do povo, porém representado pelo 
presidente, Getúlio Vargas, tido como autoridade suprema do Estado Novo, estando 
o poder legislativo também nas mão do presidente. (CASTRO, 2007) 
O presidente também tinha poder de escolher os governantes, e estes por 
sua vez, tinham o poder de escolher os governantes dos municípios. E nesse 
contexto que foi criado o Código de processo Penal. 
 
1.5.1 O Código Penal e o Código de Processo Penal de 1941 
 
O código penal, elaborado seu projeto por Alcantara Machado, com 390 
artigos, passou por uma revisão em comissão, sendo sancionado por Vargas 
apenas em 7 de dezembro de 1940, entrando em vigor em 1942. O código acabou 
por refletir os pensamentos neoclássicos e positivistas. (CASTRO, 2007) 
O código de processo penal também é um decreto lei imposto por Getúlio 
Vargas e está vigente até o presente momento, ambos códigos possuem 
semelhança fascista, em razão da inspiração aos códigos italianos da época. O 
próprio Vargas possuía admiração aos regimes autoritários. (CASTRO, 2007) 
 
O que o Estado Novo possibilitou foi uma guinada mais forte e mais 
aberta para a centralização política, administrativa, econômica 
 
7
 É um documento que ditava as relações de trabalho na Itália fascista de Benito Mussolini 
25 
 
demonstrando com mais obviedade uma aproximação ideológica 
com o fascismo no que diz respeito ao culto ao líder e a tendência ao 
totalitarismo. (CASTRO, 2007, p. 493) 
 
Para Flavia Lages Castro, a legalidade e a extralegalidade andavam juntas, 
em razão de um estado ditatorial o qual tinha leis advindas de estados fascistas e de 
cunho criminológico das escolas positivistas. (CASTRO, 2007) 
Portanto, havia uma repressão aos indivíduos e não aos crimes em si, uma 
aplicação abusiva o qual a própria constituição permitia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
26 
 
 
2 PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
2.1 Provas 
 
O senso comum entende como prova aquilo que pode ser afirmado e 
confirmado, seja por um método ou por outro. No entanto, para a conveniência dos 
estudiosos do direito, há uma vasta gama de doutrinadores que discutem o assunto 
muito mais a fundo. 
Para Avena: “Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou 
determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e 
circunstâncias”. (AVENA, 2017, p. 315) 
Porém, Guilherme de Souza Nucci, vai além ao explicar o conceito de prova; 
diz que, a prova origina-se do latim probatio, probare, que significa ensaiar, verificar, 
examinar, reconhecer por experiência, aprovar, persuadir alguém a alguma coisa ou 
demonstrar. Sendo a forma de convencer o juiz da realidade fatídica. Em suma, “A 
prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, 
entretanto, à convicção de sereshumanos.” (NUCCI, 2015, p. 17). 
Nucci (2015), ainda, informa que a verdade é subjetiva, em relação às 
certezas pessoais, não sendo o objetivo das partes no processo alcançar a verdade 
objetiva, mas sim uma verdade subjetiva que se assemelhe ao real e convença o 
magistrado disso. 
Fernando Capez, em consonância com os doutrinadores citados, afirma em 
relação à prova que: 
 
[...] é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 
156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 
e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao 
magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um 
fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, 
portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo 
homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. 
(CAPEZ, 2017, p. 361) 
 
Destarte a prova é a evidenciação de um fato ao órgão julgador para a 
formação de sua convicção, bem como, também, é a parte essencial de um 
27 
 
processo, com partes de experiência, demonstração, verificação, convencimento, 
que forma a verdade processual que meramente se assemelha à real. 
 
2.2 Sentido da Prova 
 
Renato Brasileiro de Lima divide a prova em três acepções, devido aos seus 
vários sentidos, sendo a: Prova como atividade probatória, a qual seria a formação 
da prova, sua verificação e demonstração, no processo para a convicção do juiz; 
Prova como resultado, a qual seria a convicção do juízo já formada, comprovada 
pela atividade probatória que se torna uma verdade processual com um grau de 
certeza, dando segurança ao julgador para à sentença; Prova como meio: sendo 
esta simplesmente o instrumento que confirma a situação fatídica (LIMA, 2017). 
Essa separação também é seguida por Nucci (2015). 
 
2.3. Objeto da Prova 
 
Quanto ao seu objeto, Fernado Capez é o que melhor elucida: 
 
Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao 
litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser 
demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, 
fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade 
penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, 
por essa razão, de adequada comprovação em juízo. (CAPEZ, 2012, 
p. 360) 
 
Avena (2017) simplifica o objeto da prova como “são todos os fatos, principais 
ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação”. 
 
2.3.1. Dos que não são Objeto de Prova 
 
Não constituem objeto de prova: 
a) Fatos axiomáticos8 ou intuitivos: são evidentes; por serem evidentes, não 
é preciso provar: 
 
 
8
 Inquestionável e incontestável; em que há axioma, princípio evidente por si mesmo. 
28 
 
Por exemplo, no caso de morte violenta, quando as lesões externas 
forem de tal monta que tornarem evidente a causa da morte, será 
dispensado o exame de corpo de delito interno (CPP, art. 162, 
parágrafo único). Exemplo: um ciclista é atropelado por uma jamanta 
e seu corpo é dividido em pedaços. Dispensa-se o exame cadavérico 
interno, pois a causa da morte é evidente. (CAPEZ, 2017, p. 362) 
 
b) Fatos Notórios: é o conhecimento popular, o qual todos tem conhecimento. 
Para Capez (2017) “É o caso da verdade sabida: por exemplo, não 
precisamos provar que no dia 7 de setembro comemora-se a 
Independência, ou que a água molha e o fogo queima.” 
c) Presunção Legal: “o legislador, por força da experiência, criou regra contra 
a qual não admite demonstração em contrário (ex.: o menor de 18 anos é 
penalmente inimputável)” (NUCCI, 2015. p. 20). 
d) Fatos Inúteis: são os que não colaboram na solução do caso e por isso 
devem ser evitados, para que haja objetividade no processo. 
 
2.3.2 Espécies 
 
Nucci (2015) faz a primeira divisão de provas em típicas e atípicas, sendo a 
primeira as previstas em lei que possuem procedimento próprio, dando como 
exemplo a prova testemunhal e a pericial. A segunda, trata-se das provas não 
prevista em lei, ou o seu procedimento, sendo o exemplo da reconstituição de crime. 
As provas diretas e indiretas, Avena, quanto ao fato que deve ser 
demonstrado, elucida que as provas diretas “são aquelas que por si sós demonstram 
o próprio fato objeto da investigação. Exemplo: o testemunho prestado por 
determinada pessoa que presenciou um homicídio” (AVENA, 2017, p. 316). 
Enquanto as provas indiretas: não demonstram diretamente o fato ou podem ser 
deduzidas. Exemplo: O álibi, se o indivíduo estava em local diferente que ocorreu o 
crime, na mesma hora, é facilmente deduzido que ele não é o autor do crime. 
Provas Negativas e Positivas: “positivas as que têm por objeto demonstrar a 
verdade de um enunciado fático. São negativas (ou contraprovas) as que tendem a 
demonstrar que um enunciado fático é falso, vale dizer, que o fato não aconteceu” 
(NUCCI, 2015, p. 20) 
Também, as provas plenas e não plenas, sendo as plenas a de certeza 
quanto ao fato, por exemplo, provas testemunhais e documentais. Provas não 
29 
 
plenas, podem gerar uma certeza em primeiro momento, porém não podem ser 
utilizadas como base no processo. Exemplo, o indício ou a Fundada suspeita 
(AVENA, 2017, p. 316). 
Avena ainda dispõe mais duas espécies: Provas Reais e Provas Pessoais; 
sendo a primeira as referentes as que não resultam diretamente de pessoas, dando 
como exemplo: o cadáver, a arma empregada. A segunda, sendo as que dependem 
da pessoa, exemplos: o interrogatório, o testemunho, o laudo pericial (AVENA, 2017, 
p. 316) 
 
2.4 Sistema de Avaliação das Provas 
 
Os processualistas dividem em três sistemas, sendo: 
 a) Livre convicção, Sistema da certeza moral do juiz ou da íntima convicção: 
é um sistema que surgiu em determinado momento histórico, dando maior liberdade 
na decisão do juiz, não estando ele vinculado a nada, somente a sua própria 
convicção não precisando fundamenta-la; Avena, ainda, faz a seguinte distinção: 
“enquanto no livre convencimento o juiz decide (intimamente) e depois tem que 
motivar sua decisão, na íntima convicção o juiz decide (intimamente) sem a 
necessidade de exteriorizar as razões de sua convicção.”(AVENA, 2017, p. 318) 
Capez (2012) e Nucci (2015), salientam que esse sistema ainda é utilizado no 
Tribunal do Júri, ou Júri Popular, em razão de que não há necessidade dos jurados 
fundamentarem suas decisões em seus votos individuais. 
b) Sistema da Prova Legal, da Certeza Moral do Legislador, da Verdade 
Legal, da Verdade Formal ou Tarifado: neste o juiz está atrelado diretamente ao 
ordenamento jurídico, não tendo liberdade em formar sua convicção com base no 
seu empirismo, somente com base nos pesos e medidas do ordenamento jurídico. 
Para Guilherme de Souza Nucci: 
 [...] é o método mais limitado, ligado à valoração taxada ou tarifada 
da prova, significando o pre estabelecimento de um determinado 
valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz 
fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido 
na sua atividade de julgar. (NUCCI, 2015, p. 23) 
 
Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exige 
determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, 
CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da 
30 
 
materialidade da infração penal, que deixar vestígios vedando a sua 
produção através da confissão. (NUCCI, 2015, p. 23) 
 
Fernando Capez também cita o mesmo exemplo: 
 
Somente vigora como exceção, em hipóteses como, por exemplo, as 
dos arts. 158 (quando a infração deixar vestígios, nem a confissão do 
acusado supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juizlimitado à prova pericial) e 155, parágrafo único (estado de pessoas 
somente se prova mediante certidão, não se admitindo a prova 
testemunhal), do CPP. (CAPEZ, 2012, p. 400) 
 
c) Sistema da Livre (não intima) convicção, da Verdade Real, do livre 
convencimento ou da persuasão racional: é a fusão dos dois sistemas acima 
citados, no qual o juiz não está ligado a valores probatórios impostos pelo 
ordenamento jurídico. Porém, precisa, necessariamente fundamentar sua decisão, 
obedecendo certos prefixos legais, ainda que flexíveis, especificando os elementos 
de prova que o levaram a criar sua convicção, bem como, somente analisar o que 
estiver nos autos (CAPEZ, 2012). Nucci (2015), ensina que a decisão motivada deve 
convencer as partes e a sociedade em abstrato. 
 
É o sistema adotado pelo nosso Código de Processo Penal, cujo art. 
155, caput (antigo art. 157), com a redação determinada pela Lei n. 
11.719/2008, dispõe: “O juiz formará sua convicção pela livre 
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo 
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos 
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não 
repetíveis e antecipadas”. Atende às exigências da busca da verdade 
real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo 
pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige 
motivação. (CAPEZ, 2012, p. 401) 
 
2.5 Meios de Prova 
 
Compreende tudo que possa demonstrar a realidade estudada, de forma 
direta ou indireta, para a formação dos fatos. Podendo ser utilizado qualquer meio 
de prova, desde que não sejam ilegais, proibidas ou meramente protelatórias. 
Ensina Fernando Capez: 
 
[...] a doutrina e a jurisprudência são unânimes em assentir que os 
meios de prova elencados no Código de Processo Penal são 
meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a 
produção de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas.( 
CAPEZ, 2012, p. 394) 
31 
 
 
Ensina Nucci que, a ainda há os meios de prova diretas e indiretas, sendo 
aquelas as que se ligam diretamente com o fato, enquanto a essas, as que se ligam 
com elementos que levam ao fato. Ex: suspeita sob indivíduo. Ainda, com relação a 
livre convencimento motivado, devido a esse, o juiz pode valorar a prova indireta 
como mais relevante em detrimento da direta, desde que motive sua convicção 
(NUCCI, 2015). 
 
2.6 Ônus da Prova 
 
O ônus da prova é a incumbência das partes em se provar o alegado, em 
detrimento de seu próprio direito caso não alegue, não havendo ilícito em não 
participar na produção das provas. “Ônus da prova é, pois, o encargo que têm os 
litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos” (CAPEZ, 2012, 
p.396). 
Sendo necessário a prova quando se alega fato acusatório, cabendo à 
acusação provar os fatos, podendo a defesa ficar inerte, ou provar o contrário, bem 
como alegar excludente de ilicitude ou, ainda, fator benéfico ao caso, não invertendo 
o ônus, mas sim criando um novo ônus para à prova. Desta forma, destaca Capez: 
 
[...] cabe provar a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta 
uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece 
a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições 
impeditivas ou modificativas. (CAPEZ, 2012, p. 396). 
 
De se notar, porém, que a regra de o “ônus da prova incumbir a 
quem alega” não é absoluta, uma vez que, conforme o art. 156, II, 
com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, é facultado ao 
juiz de ofício: “deter minar, no curso da instrução, ou antes de proferir 
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto 
relevante” (inciso II). Note-se, contudo, que, em razão de nosso 
Código de Processo Penal adotar o sistema acusatório, e não 
inquisitivo, tal faculdade de produção de provas pelo magistrado é 
supletiva, devendo, pois, ser comedida, nesse sentido, sua atuação. 
Somente em casos excepcionais, quando a dúvida persistir no 
espírito do magistrado, é que este poderá dirimi-la, determinando as 
diligências nesse sentido. (CAPEZ, 2012, p. 396-397) 
 
Simplifica Avena (2017), que cabe à acusação a prova da existência do fato 
imputado e a sua autoria, já para a defesa, incumbirá a prova de causas excludentes 
32 
 
de ilicitude, de culpabilidade e tipicidade, circunstancias atenuantes, minorantes e 
privilegiadoras. Claro, somente se alegado. 
Lembra Nucci que, o ônus da acusação é sempre inflexível e exigível, 
enquanto o da defesa é flexível e não necessariamente exigível; 
 
 O ônus do órgão acusatório, quando falho, jamais poderá gerar 
convencimento favorável à condenação, pois seria este 
fundamentado em livre convicção íntima, o que é inadmissível (ex 
cetuado o sistema do Tribunal do Júri). O ônus da defesa, quando 
falho, pode gerar convencimento favorável ao réu, desde que 
calcado no princípio da presunção de inocência. Logo, o magistrado, 
nessa hipótese, estaria absolvendo o acusado não por livre 
convicção íntima, mas se valendo de princípio constitucional 
expresso. (NUCCI, 2015, p. 33-34) 
 
2.7 Procedimento Probatório 
 
A doutrina divide em quatro fases o procedimento probatório, inclusive 
AVENA ( 2017): 
 
a) Proposição: é a fase na qual as partes propõem ao órgão julgador as 
provas a serem trazidas para a apreciação. Essa, dividida em duas partes, sendo a 
referente a acusação, denúncia e queixa, e a segunda da defesa, com resposta à 
acusação ou defesa prévia. 
 
b) Admissão: momento de aceitação pelo órgão julgador das provas 
postuladas pelas partes. Nos momentos ordinários o julgador somente pode declinar 
provas que sejam impertinentes ao processo, enquanto, nos momentos 
extraordinários, pode recusar provas por serem desnecessária ao seu 
convencimento, desde que fundamentadamente. Lembra Capez (2012), que o 
incidente de insanidade mental pode ser alegado a qualquer momento, inclusive de 
ofício pelo juiz. 
 
c) Produção: São os atos processuais que trazem para dentro do processo as 
provas aceitas pelo juízo. 
 
33 
 
d) Valoração: é o momento em que o órgão julgador passa a dar valor a cada 
prova produzida, utilizando de seu conhecimento e convicção para tanto, então, 
motiva seu entendimento para dar sua sentença (AVENA, 2017) 
 
2.7.1 Prova Emprestada 
 
No entendimento de Fernando Capez: a prova produzida em determinado 
processo, posteriormente requisitada para outro processo, com as mesmas partes, 
apenas mérito divergente ou similar. No entanto, é imprescindível que a prova tenha 
sido produzida perante as mesmas partes do novo processo, proibindo provas que 
assim não sejam, exemplo: provas de inquérito policial. 
Parte majoritária da doutrina entender que a prova emprestada não pode 
figurar contra quem não tenha participado do processo anterior. 
A prova emprestada sempre será documental, não importando a sua origem, 
mesmo que seja testemunhal ou pericial (CAPEZ, 2012). 
 
2.8 Princípios Gerais da Prova 
 
 Princípio do Contraditório: cada prova produzida por uma das partes 
pode ser criada uma contraprova pela parte contrária, assim como 
qualquer auto novo no processo as partes são intimadas para se 
manifestar sobre ele. Ensina Avena: 
 
 O contraditório consubstancia-se na expressão audiatur et altera 
parte(ouça-se também a partecontrária), o que importa em conferir 
ao processo uma estrutura dialética. Assim, se uma das partes 
arrolou testemunhas, tem a outra o direito de contraditá-las, de 
inquiri-las e também de arrolar as suas. (AVENA, 2017, p. 317) 
 
 Princípio da Comunhão: significa que provas trazidas aos ao processo, 
passam a pertencer ao processo. Isso significa que a parte não podedesistir da prova sem anuência da parte contrária. Porém Avena faz 
ressalva quanto às testemunhas: 
 
Em nome dessa sistemática, por exemplo, é que não se pode, em 
tese, admitir a desistência da oitiva de testemunha arrolada por um 
34 
 
dos polos sem a anuência do outro, pouco importando se quem a 
arrolou foi a acusação ou a defesa. Dizemos “em tese” porque, na 
disciplina conferida ao procedimento comum ordinário pela Lei 
11.719/2008, dispôs o art. 401, § 2.º, que as partes poderão desistir 
da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, sem exigir, 
para tanto, a aquiescência da parte ex adversa. Apesar desta 
normatização, cremos que, em função do princípio da comunhão da 
prova, a concordância da outra parte com a desistência de prova oral 
levada a efeito pela parte contrária deve sim ser uma condição para 
que possa o magistrado homologá-la. Considere-se, por exemplo, 
que a defesa não tenha arrolado determinada testemunha pelo fato 
de esta já se encontrar no rol das testemunhas de acusação. Nesse 
caso, a desistência incondicional da testemunha pelo promotor 
implicaria prejuízo ao acusado. (AVENA, 2017, p. 317) 
 
 Princípio da Oralidade: é o princípio que dá maior prioridade às provas 
realizadas oralmente, de preferência na presença do juiz que participa 
de sua produção. Para Avena (2017), este princípio traz mais dois 
subprincípios, o da concentração e o da imediação: 
 
a) Concentração: é o princípio que determina a produção de provas em única 
audiência. 
 
b) Imediação: é o princípio que assegura o contato do juiz com as provas, para 
que elas se fixe em sua mente para que possa valora-las com maior exatidão 
e segurança (AVENA, 2017, p. 317) 
 
 
 Princípio da Publicidade: este princípio comum no processo em si, é a 
transparência dos atos processuais para maior segurança pública; Há 
algumas exceções ao princípio: 
 
Art. 93, IX, da CF: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder 
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob 
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados 
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em 
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado 
no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. (BRASIL, 
1988, p. 37) 
 
Art. 792, § 1.º, do CPP: “Se da publicidade da audiência, da sessão 
ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave 
ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou 
35 
 
turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério 
Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, 
limitando o número de pessoas que possam estar presentes”. 
(BRASIL, 1941, p.674) 
 
Art. 201, § 6.º, do CPP: “O juiz tomará as providências necessárias à 
preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do 
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em 
relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes 
dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de 
comunicação”. (BRASIL, 1941, p. 629.) 
 
Art. 234-B do CP: “Os processos em que se apuram crimes definidos 
neste Título (crimes contra a dignidade sexual) correrão em segredo 
de justiça”. (BRASIL, Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 
1940, p. 555) 
 
 Princípio da autorresponsabilidade das partes: “as partes assumem as 
consequências de sua inatividade, erro ou atos intencionais.” (CAPEZ, 
2012, p. 401) 
 
 Princípio da não auto incriminação: de acordo com AVENA é o 
princípio que não obriga o réu a se auto acusar, ou produzir provas 
contra si mesmo, ou fornecer qualquer tipo de indícios, material, 
padrão de voz ou qualquer outro meio de prova que possa acusa-lo. 
(AVENA, 2017, p. 318) 
 
 
 Princípio do livre convencimento motivado: Princípio apresentado por 
Capez o julgador tem liberdade na apreciação das provas, de acordo 
com os fatos e circunstâncias constantes nos autos. (CAPEZ, 2012, p. 
402) 
 
2.9 Busca e Apreensão 
 
“A prova não é eterna: se for pessoal (CPP, art. 240, § 2º), a pessoa pode 
falecer ou tornar-se desconhecido seu paradeiro; se for real, o tempo poderá alterá-
la ou destruí-la” (CAPEZ, 2012, p. 402). Para Fernando Capez, a busca e apreensão 
é a forma de se evitar o desaparecimento e o perecimento da prova, sendo realizada 
durante a investigação ou já na fase processual, porém antes da prisão do indivíduo. 
36 
 
Nucci divide o conceito em duas fases, sendo a busca o movimento 
assecuratório que descobre algo interessante ao processo. A apreensão também é 
assecuratória, tomando algo de alguém ou de determinado lugar, para que se 
devolva à vítima, assegurando o seu direito ou, o depositando aos autos para se 
tornar objeto de prova. Ainda, como meio de assegurar indenização, ou o apreensão 
do objeto do crime. (NUCCI, 2015) 
 Ensina Avena quanto a natureza jurídica: 
 
[...] busca e apreensão, tudo dependerá do caráter de que venha a 
se revestir. Normalmente, assume natureza de meio de prova, 
destinada à utilização nas investigações criminais e nos processos 
judiciais. Pode, contudo, revestir-se de caráter assecuratório de 
direitos, como ocorre na hipótese de ser efetivada em decorrência de 
determinação de arresto (art. 137 do CPP), cujo objetivo é garantir o 
êxito da reparação civil dos danos causados pela prática da infração 
penal. (AVENA, 2017, p. 416) 
 
Pode ser ordenada de ofício pelo juiz ou requerida pelas partes no processo, 
ou, ainda, pela autoridade policial no inquérito policial. Quando se tratar de busca 
pessoal juiz e autoridade policial, este somente na decorrência do Inquérito. 
Ensina Guilherme Nucci (2015) que a Busca não está ligada diretamente à 
apreensão, ou seja, uma independe da outra. É possível realizar apenas busca e 
realizar apenas apreensão. Exemplos dados pelo doutrinador: 
 
[...] o advogado necessita ingressar na casa da vítima, antes da 
realização do plenário do júri, para visualizar, pessoalmente, o local e 
confrontar com o laudo de lugar; impedido por familiares do ofendido, 
requer ao magistrado um mandado de busca. O movimento volta-se 
à pesquisa para garantir a plenitude de defesa do réu. Acompanhado 
do oficial de justiça, ingressa na casa para retirar suas anotações 
pessoais; [...] (NUCCI, 2015, p. 266) 
 
[...] em praça pública, mendigos submetem outro, idoso, a maus-
tratos; expede-se, a requerimento do Ministério Público, mandado de 
apreensão de pessoa (não há necessidade de busca, pois o local é 
público) para encaminhamento a local adequado. (NUCCI, 2015, p. 
266) 
 
2.9.1 Busca Domiciliar e Pessoal 
 
O domicílio possui tutela constitucional e por isso é preciso certas situações 
para se adentrar ao mesmo, com “fundadas razões” (artigo 240 CPP) para tanto. 
37 
 
Para a doutrina majoritária o domicílio não tem a interpretação do Código Civil no 
Código de Processo Penal, tendo a maior interpretação possível: 
 
O termo domicílio deve ser interpretado com a maior amplitude 
possível. Equipara-se, pois, domicílio a casa ou habitação, isto é, o 
local onde a pessoa vive, ocupando-se de assuntos particulares ou 
profissionais. Serve para os cômodos de um prédio, abrangendo o 
quintal, bem como envolve o quarto de hotel, regularmente ocupado, 
o escritório do advogado ou de outro profissional, o consultório do 
médico, o quarto de pensão, entre outros lugares fechados 
destinados à morada de alguém. (NUCCI. 2015, p. 271) 
 
Para efeitos da busca e apreensão, compreendemos que o alcance 
dessa expressão deve ser o mais amplo possível, superando-se o 
conceito de domicílio previsto no Código Civil segundo o qual se 
considera como tal o local em que a pessoa se estabelece comânimo definitivo de moradia (art.70) ou onde exerce a sua profissão 
(art. 72). (AVENA, 2017, p. 417) 
 
Para se efetuar a Busca Domiciliar é preciso de mandado, todas as vezes em 
que a autoridade judicial não a efetuar pessoalmente. 
A constituição em seu art. 5, XI, fornece as hipóteses em que o interesse 
público sobressai sobre a garantia da inviolabilidade de domicílio: durante a noite, 
em casos de flagrante delito, desastres, prestar socorro; Durante o dia, nos casos já 
citados e com ordem judicial. 
Capez ensina que após a Constituição de 88, a alínea F do §1º foi revogada 
em razão da inviolabilidade de domicílio, neste caso, as autoridade administrativas 
não podem invadir domicílio sem ordem judicial. (CAPEZ, 2012) 
Na busca pessoal, é preciso haver suspeita fundada, uma base, de alguém 
que oculte consigo arma proibida, isso engloba também outros objetos ilícitos. É 
realizada na pessoa, em suas roupas e pertences, inclusive veículo que esteja em 
sua posse. (NUCCI, 2015, p. 271) 
Não é preciso mandado judicial, em razão da urgência em que se deve ser 
realizada, tratando-se de segurança publica e bem maior. A autoridade deve agir 
com cuidado para não extrapolar o a sua autoridade, com atos invasivos e 
constrangedores, sendo assim, cometendo o crime de abuso de autoridade. 
(NUCCI, 2015, p. 271) 
Nucci ainda elucida a Fundada Suspeita: 
A fundada suspeita é requisito essencial e indispensável para a 
realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. 
38 
 
Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por 
natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, algo mais 
concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, 
não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou 
pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a 
denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento 
usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo 
visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida 
impressão de se tratar de um revólver. (NUCCI, 2015, p. 271) 
 
 Na falta de elementos visíveis, pode-se requerer ao juiz a expedição 
de mandado de busca pessoal, desde que se forneça algum 
elemento consistente para que a diligência se realize (ex.: a busca e 
constatação de uma tatuagem no corpo do suspeito). (NUCCI, 2015, 
p. 271) 
 
2.9.2 Formalidades 
 
O art. 243 do CPP é claro, estabelecendo o conteúdo extrínseco e 
intrínseco do mandado de busca (e apreensão): a) deve indicar o 
mais precisamente possível a casa onde se realizará a diligência, o 
nome do proprietário ou morador (no caso de busca pessoal, o nome 
da pessoa que terá que sofrê-la ou sinais identificadores); b) o motivo 
e os fins da diligência; c) assinatura do escrivão e da autoridade 
(NUCCI, 2015, p. 272) 
 
Ensina Nucci, que o procedimento deve ser respeitado, para se evitar 
arbitrariedades das autoridades, realizando buscas a esmo, sem objetivos 
específicos, um abuso do poder do estado na persecução; 
 
Nossa sugestão é seguir exatamente o que dispõe a lei processual 
penal, no art. 243, seja em favela ou no bairro mais nobre da cidade, 
até que se discuta o seu conteúdo, alterando-se a norma para todos 
os brasileiros. (NUCCI, 2015, p. 274) 
 
2.10 Provas Periciais 
 
Perícia é o exame técnico realizado por profissional da área exigida, que 
possui conhecimentos específicos para o deslinde do objeto a ser periciado como 
prova. “A perícia é o exame de alguma coisa ou de alguém, realizado por técnicos 
ou especialistas, em determinados assuntos, que podem fazer afirmações ou extrair 
conclusões pertinentes ao processo penal” (NUCCI, 2015, p. 63) 
Possui natureza jurídica de meio de prova que é de forma especial. Pode ser 
determinada pela autoridade policial na fase inquisitorial (CPP. Art. 6º,VII) ou pelo 
39 
 
juiz por meio de ofício(art. 156, II, CPP), sendo corporificada pelo laudo realizado 
pelo perito. (LENZA. 2013) 
Há vários tipos de perícia sendo cada uma realizada por profissional da área 
em que se profissionalizou em determinada matéria, sendo que o médico realiza os 
exames de necropsia, o psiquiatra os exames psiquiátricos, e etc. (CAPEZ, 2012) 
Fernando Capez ainda distingue os tipos de perícia como: 
 
 perícia “percipiendi”: a qual possui caráter técnico porém não valorativa 
ou conlsuiva; 
 Perícia “deducendi”: a qual é interpretação científica do perito sobre o 
fato ou objeto; 
 
 Perícia “intrínseca”: a que envolve elemento inerentes ao criem; 
 
 Perícia “Extrínseca”: a qual tem por objeto elementos estranhos ao 
crime, pouco conectados a ele, exemplo objetos danificados na cena 
do crime; 
 
 Perícia Vinculatória: a qual o juiz fica vinculado à conclusão do perito, 
sem efetuar juízo contrário àquela prova; 
 
 Perícia Liberatória: nesta, prevalece o livre convencimento do juiz; 
 
 Perícia Oficial: aquela elaborada por perito integrante dos quadros 
funcionais do Estado; 
 
 Perícia Psiquiátrica: trata-se daquela que determina a imputabilidade e 
periculosidade do agente. (CAPEZ, 2012) 
 
2.10.1 Perito 
 
O perito é um auxiliar da justiça, que possui conhecimento técnico para a 
matéria a ser explorada, sendo estranho ás partes, tendo prestado compromisso ao 
40 
 
juízo. Podendo ser o perito oficial, o qual passou por concurso público de provas e 
títulos ou o perito não oficial, trata-se daquele que não está no rol de peritos 
comuns, ou concursados, a nomeação não pode ser recusada pelo perito, salvo 
motivo justificável, estando sujeito as sanções da lei. (CAPEZ, 2012) 
 
2.10.2 Exame de Corpo de Delito 
 
É o conjunto de vestígios materiais que formam a materialidade da infração. 
Desta forma o exame de corpo de delito é o auto que comprova a existência do 
delito, realizado por peritos. Já, o próprio corpo de delito, é o próprio crime. O exame 
pode ser realizado de forma direta: onde se analisa o próprio corpo de delito – o 
cadáver, a lesão, o arrombamento; Ou, de forma Indireta: com base nos relatos de 
testemunhas que gerará uma dedução lógica. (NUCCI, 2016) 
De acordo com o Código de Processo Penal, em seu artigo 158, o Exame de 
corpo de delito é sempre exigível quando o delito deixa vestígios. Não havendo 
vestígios, a prova testemunhal pode substituir o exame, (CPP art. 167). (CAPEZ. 
2012) 
O exame é realizado por um perito, profissional da área, que usa de seus 
conhecimentos técnicos para determinar as provas, com isso, elaborando o laudo 
pericial. O laudo é o documento que traz a descrição minuciosa do objeto e os 
resultados da perícia. (CAPEZ. 2012) 
2.11 Interrogatório 
 
É o ato jurídico pelo qual o juiz ouve a versão dos fatos do réu. É ato 
personalíssimo do réu e privativo do juiz. Tem natureza jurídica de prova, pela qual 
o réu pode se defender dando sua versão dos fatos ou simplesmente ficando em 
silêncio. Algumas doutrinas considera a natureza como meio de defesa do réu: 
 
Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou o procedimento 
comum, reforçou-se a natureza de meio de defesa do interrogatório. 
Isto porque a nova reforma processual penal instituiu, no 
procedimento ordinário e sumário, a audiência única (CPP, arts. 400 
e 531), em que se concentram todos os atos instrutórios (tomada de 
declarações do ofendido, inquirição das testemunhas arroladas pela 
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 
41 
 
222, caput, deste Código, esclarecimentos dos peritos, acareações, 
reconhecimento de pessoas), passando o interrogatório a ser 
realizado após todos esses atos da instrução probatória. (Vide 
também CPP, art. 411, com a redação determinada pela Lei n.11.689/2008, a qual alterou o procedimento do júri.). (CAPEZ, 2012, 
p. 417) 
Meio de defesa, essencialmente, porque é a primeira oportunidade 
do acusado para ser ouvido, garantindo-se a sua autodefesa, quando 
pode narrar a sua versão do fato, negando (ou afirmando) a autoria, 
além de indicar provas em seu favor. Poderá, ainda, calar-se, sem 
que se possa extrair daí qualquer prejuízo à sua defesa ou, então, é 
possível que assuma a prática do delito, alegando excludente de 
ilicitude ou de culpabilidade. Tal foco (meio de defesa) eleva-se, 
quando o procedimento prevê a inquirição do acusado ao final da 
instrução, quando todas as provas já foram colhidas.Por outro lado, 
não deixa de ser, para a lei brasileira, em segundo plano, um meio 
de prova. (NUCCI, 2015, p. 96) 
 
2.11.1 Características 
 
É um ato processual personalíssimo, somente o réu pode ser interrogado. O 
ato é privativo do juiz, sendo que só ele pode interrogar o réu, no entanto, com o 
encerramento do interrogatório, o ministério público ou as partes podem trazer 
questões ao juiz e, este, as considerando pertinentes, as realizará ao réu, porém são 
questões meramente complementares. 
 
Diante disso, fica mantida a característica de ser o interrogatório um 
ato privativo do juiz, mesmo com a possibilidade de as partes 
sugerirem uma ou outra indagação ao seu final, dado ser esta uma 
atuação complementar e de caráter excepcional. O que não se 
admite é que o acusado seja tratado como testemunha, submetido a 
uma bateria de perguntas da acusação, capazes de comprometer 
sua autodefesa. O juiz deverá estar atento para não desnaturar o ato, 
impedindo que ganhe contornos de quase inquisitorialidade. (CAPEZ, 
2012, p. 419) 
 
É imprescindível a presença do defensor durante o interrogatório, que 
assegure a defesa do réu, podendo ser considerado nulo o interrogatório quando em 
desacordo com a forma. 
É ato oral, sendo relativizado quando se tratar de pessoas com deficiências 
especiais como a surdez ou mudez. 
42 
 
Não é ato preclusivo, podendo ser realizado a qualquer momento, por se 
tratar de defesa do réu. Podendo, ainda, o juiz interrogar novamente o réu, a 
qualquer momento. 
Quanto a ausência de interrogatório no processo, Fenando Capez elucida: 
 
 Há duas posições: os que são pela nulidade relativae os que 
defendem a nulidade absoluta. Prevalece a tese de que a ausência 
de interrogatório no curso da ação constitui nulidade absoluta, cujo 
prejuízo é presumido, uma vez que violado preceito de ordem 
constitucional, qual seja, o princípio da ampla defesa. (CAPEZ, 2012, 
p. 422) 
Mesmo com as novas reformas da lei Lei 11.900/2009, nada impede que o 
juiz possa realizar o interrogatório por vídeoconferência, porém, não sendo a regra. 
Ainda, há a possibilidade de se proceder o interrogatório no estabelecimento 
prisional em que ele se encontra, garantindo a segurança dos envolvidos (art. 185, § 
1.º, CPP). No entanto, a regra é a realização da audiência de instrução e julgamento 
no fórum, com o acompanhamento das partes e do réu escoltado. 
2.11.2 Direitos do Réu no Interrogatório 
 
Para Capez (2012), durante o interrogatório o réu pode ficar em silêncio, 
mentir, confessar ou negar as acusações. A Constituição de 88, em seu art. 5º, LXIII, 
consagrou o direito ao silêncio, sem que isso traga prejuízos ao réu no decorrer da 
ação. O réu pode mentir durante o interrogatório, tendo em vista que não presta 
juramento ou compromisso, não havendo sanção para a sua mentira. 
O interrogatório, quando se tratar de pessoa analfabeta e com deficiência, 
pessoa estrangeira, surdo-mudo, será realizado de modo diverso. No caso do 
estrangeiro, será realizado com interprete de sua língua; do surdo-mudo as 
perguntas serão escritas, se haver apenas uma das deficiências ele pode responder 
oralmente ou escrever suas respostas, de acordo com sua peculiaridade. (CAPEZ, 
2012) 
O réu tem o direito de delatar outro autor dos fatos, como ensina Carpez: 
 
Delação ou chamamento de corréu é a atribuição da prática do crime 
a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório, e pressupõe que 
o delator também confesse a sua participação. Tem o valor de prova 
testemunhal na parte referente à imputação e admite reperguntas por 
43 
 
parte do delatado (Súmula n. 65 das Mesas de Processo Penal da 
USP). (CAPEZ, 2012, p.430) 
2.11.3 Conteúdo 
 
Quando iniciado o interrogatório o juiz irá individualizar o réu, lhe 
questionando sobre seus familiares, local que mora, onde trabalha, para que não 
ocorra equívocos quantos a pessoa. As questões desse cunho, também tem o 
objetivo de individualizar a personalidade do réu, para que possa se analisar o seu 
contexto social, suas oportunidades e desvantagens, se já foi preso ou processado, 
se cumpriu pena e etc. 
Após a individualização do indivíduo, o Juiz colocará a par das acusações o 
réu, bem como todos os elementos que a acusação dispõe, para que possa se situar 
em sua defesa. Então, após esses procedimentos, inicia-se a auto defesa do réu, na 
qual ele pode confrontar os elementos apresentados com sua versão dos fatos, ou 
ficar em silêncio. (CAPEZ, 2012) 
Ensina Capez: 
 
De acordo com o art. 187, § 2º, do CPP, ele será indagado sobre: ‘I 
— ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II — não sendo 
verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-
la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a 
prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da 
prática da infração ou depois dela; III — onde estava ao tempo em 
que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV — as provas já 
apuradas; V — se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou 
por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI — 
se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou 
qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; 
VII — todos os demais fatos e pormenores que conduzam à 
elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII — se 
tem algo mais a alegar em sua defesa’.(CAPEZ, 2012, p. 430) 
2.11.4 Confissão 
 
A confissão é aceitação de autoria de fato criminoso, pelo réu, diante da 
autoridade judiciária. (CAPEZ, 2012) 
Melhor elucida Nucci: 
Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir, contra si, a 
prática de fato criminoso, por quem seja suspeito ou acusado de um 
crime, tendo pleno discernimento e fazendo-o de forma voluntária, 
expressa e pessoal, diante da autoridade competente, em ato solene 
e público, reduzido a termo. (NUCCI, 2015, p.129) 
44 
 
 
Nucci ensina que a confissão é um ato solene, tem seu próprio rito e não deve 
possuir vícios. A aceitação deve ser voluntária, não havendo nenhum tipo de 
coação ou ardil para tanto, deve ser realizada pessoalmente pelo réu e de forma 
expressa e na presença do órgão julgador, em ato solene e público. 
Se em determinado momento do interrogatório, o réu prestou informação 
desfavorável à sua defesa, isso não é tratado como confissão, apenas como 
declaração contrária ao seu interesse, mesmo que em sede de inquérito policial. 
(NUCCI, 2012) 
A confissão deve ser reduzida a termo, sendo sua forma unicamente oral não 
considerada como confissão. Ou seja: “se a declaração for produzida solene, 
pessoal e voluntariamente, diante da autoridade competente, reduzida por escrito, 
tratando-se de admissão de fato criminoso, será uma autêntica confissão, caso a 
parte tenha discernimento para fazê-lo”. (NUCCI, 2012, p.132) 
Destarte, a confissão tem natureza jurídica de prova, em razão de ser não 
englobar outros sentidos que a própria definição de prova. (NUCCI, 2012) 
Fernando Capez, divide os tipos de confissão