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MATERIAL DIDÁTICO ORIGENS, TEORIAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS U N I V E R S I DA D E CANDIDO MENDES CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010 Impressão e Editoração 0800 283 8380 www.ucamprominas.com.br Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 2 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 4 UNIDADE 2 – ORIGENS DA CONSTITUIÇÃO .......................................................... 8 UNIDADE 3 – CONCEITOS, OBJETO E FONTES CONSTITUCIONAIS ................ 11 3.1 CONCEITO E SENTIDOS: MATERIAL, FORMAL, SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO ........ 11 3.2 OBJETO ................................................................................................................. 17 3.3 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL .................................................................... 19 UNIDADE 4 – PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL .................. 21 UNIDADE 5 – CLASSIFICAÇÕES ........................................................................... 24 5.1 CONSTITUIÇÕES FORMAIS E MATERIAIS – CONTEÚDO ................................................. 24 5.2 CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E NÃO ESCRITAS – FORMA ............................................... 25 5.3 CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS – ESTABILIDADE OU ALTERABILIDADE ................. 26 5.4 CONSTITUIÇÃO GARANTIDA E PROGRAMÁTICA – FINALIDADE ....................................... 27 5.5 CONSTITUIÇÃO OUTORGADA E PROMULGADA – ORIGEM ............................................. 28 5.6 CONSTITUIÇÃO NORMATIVA, NOMINAL E SEMÂNTICA – CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE .................................................................................................................. 29 5.7 CONSTITUIÇÃO DOGMÁTICA OU HISTÓRICA – ELABORAÇÃO ........................................ 30 5.8 CONSTITUIÇÃO ANALÍTICA E SINTÉTICA – EXTENSÃO .................................................. 31 5.9 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES ....................................................................................... 33 UNIDADE 6 – A TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL .................................... 36 6.1 CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA ...................................................... 36 6.2 A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ ......................................................... 40 6.3 A SANÇÃO IMPERFEITA ............................................................................................ 41 UNIDADE 7 – PREÂMBULO E ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS (ADCT) .......................................................................................... 42 7.1 PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO ............................................................................... 43 7.2 O ADCT ............................................................................................................... 44 UNIDADE 8 – INTRODUÇÃO À INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ............. 48 Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 3 8.1 A ESTRUTURA........................................................................................................ 49 8.2 AS AMBIGUIDADES .................................................................................................. 50 8.3 INCOERÊNCIA NORMATIVA ....................................................................................... 52 8.4 LACUNAS ............................................................................................................... 53 8.5 MÉTODOS PARA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL .................................................. 55 8.6 PRINCÍPIOS PARA INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO ...................................................... 57 UNIDADE 9 – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS .............................................. 61 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 74 Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 4 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO Sejam bem-vindos ao módulo que nos dará as primeiras impressões acerca do Direito Constitucional, prelecionado por JOSÉ AFONSO DA SILVA (2014) como ramo do Direito Público, configurando-se como fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. PAULO MASCARENHAS (2008) também nos ensina que: em sentido geral e amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de ser de qualquer coisa; em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito; em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias; em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental. No entendimento de PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (2011, p. 43), o Direito Constitucional é o ramo do estudo jurídico dedicado à estrutura básica do ordenamento normativo. Nele se examinam as regras matrizes de todo o direito positivo. Nesta disciplina, até por isso, encadeiam-se princípios – as causas primeiras – do Direito Administrativo, Tributário, Processual, Penal e Privado. Nessa direção, CLEVER VASCONCELOS (2010) explica que o Direito é um todo e a sua divisão ocorre meramente para fins didáticos, abrangendo as seguintes disciplinas: a) Direito Constitucional Positivo (particular ou especial) – sua análise recai sobre as normas fundamentais vigentes. Ou seja, seu objeto é a interpretação, crítica e sistematização das normas vigentes em certo Estado. Assim, fala-se em Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 5 Direito Constitucional Particular quando se examinam as peculiaridades da organização jurídica de cada Estado, e em Direito Constitucional Positivo quando se ressalva a vigência e eficácia das normas que compõem o seu ordenamento jurídico. b) Direito Constitucional Comparado – analisa diversas Constituições para obter da comparação dessas normas positivas dados sobre semelhanças ou diferenças que são úteis ao estudo jurídico, captando o que há de essencial na unidade e na diversidade entre elas. O Direito Constitucional Comparado assenta-se em sistemas jurídicos positivos, embora não necessariamente vigentes. Cabe ainda, mesmo que de modo sucinto, contrapor o pensamento de Ferdinand Lassalle1; Konrad Hesse2 e Hans Kelsen3 e lembrar de imediato o pensamento de Georg Jellinek4. Para Lassalle, as questões constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a chamada Constituição real do país; o poder da forçaseria sempre superior ao poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática. Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de justificar as relações de poder dominantes (MASCARENHAS, 2008). Hesse (traduzido no Brasil por Gilmar Ferreira Mendes), contrapõe-se às concepções de Lassalle, demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força 1 Advogado na antiga Prússia, (1825-1864). Difundiu o conceito sociológico de Constituição ao estabelecer que tal documento deve descrever rigorosamente a realidade política do país, sob pena de não ter efetividade, tornando-se um mera folha de papel. Esse conceito nega que a Constituição possa mudar a realidade. 2 Jurista alemão, (1919-2005), discorreu sobre a força normativa da Constituição. 3 Jurista e filósofo austríaco, (1881-1973), é considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista. Foi também o criador da teoria da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos sistemas jurídicos da família romano germânica. 4 Filósofo do direto e juiz alemão, (1851-1911), é reconhecido como o fundador da disciplina de Teoria Geral do Estado, pois até sua obra ser conhecida aplicava-se uma leitura ora idealista (Filosofia do Estado de Hegel, por exemplo) ora negativista (ideologias do Estado, no exemplo da tradição marxista). Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 6 normativa, e que apenas quando esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder. O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizeram-se presentes, na consciência geral (especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. Para Hesse, a força normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Kelsen foi o formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”. Ele contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição seu ápice. O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas (KELSEN, 2003, p. 103). Quanto a Jellinek, em linhas gerais, defensor do direito como um mínimo ético, tem como certo que todo indivíduo, por fazer parte da comunidade, pode estar vinculado ao Estado com quatro status distintos, os quais serão vistos ao longo do curso, quando estudarmos os direitos fundamentais. Pois bem, neste primeiro momento do curso, veremos as origens e um pouco da construção histórica desse ramo do direito; conceitos, objeto e fontes constitucionais, bem como os princípios de hermenêutica, as diversas classificações das constituições (baseadas na forma, estabilidade, finalidade, extensão, elaboração, entre outras), características da norma constitucional, entre outros pontos que são essenciais ao estudo da Teoria Constitucional. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 7 Também teremos uma unidade para entender o preâmbulo e o ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT) e breve estudo dos métodos de interpretação da Constituição. Finalizaremos com algumas pontuações sobre as Constituições Brasileiras. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 8 UNIDADE 2 – ORIGENS DA CONSTITUIÇÃO O Direito Constitucional é o Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos (MASCARENHAS; 2008; PAULO; ALEXANDRINO, 2008; NEVES; LOYOLA, 2011). Em relação a sua origem, o Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a Assembleia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade do ensino da Constituição para os estudantes franceses. A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão, norte da Itália (MASCARENHAS, 2008). Se pensarmos em pré-constitucionalismo, ou seja, o desenvolvimento histórico do Direito Constitucional, analisado sob a ótica da evolução humana, a partir de sua convivência em sociedade, desde a era primária, este seria a existência de um Direito Constitucional anterior, nascido de um sistema totalmente rudimentar, onde se delineou as primeiras noções elementares de território, população e governo, sistema este que era orientado por princípios que regulavam a vida de primitivos agrupamentos humanos, compreendendo, desta forma, aspectos jurídicos, políticos, sociais, religiosos e econômicos (PENNA, 2013). Essa concepção nos levaria para tempos gregos, romanos, bizantinos, entretanto, nosso interesse começa mais recentemente com a emancipação americana. Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos, como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre tudo e sobre todos. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.brou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 9 Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights. A ideia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século XVIII. O triunfo das ideias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra, e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a não-intervenção arbitrária do Estado (MASCARENHAS, 2008). A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sociocontratualista, existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário (MASCARENHAS, 2008). A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por base a teoria do contrato social. É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas cartas constitucionais. Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da Constituição Federal americana. Nos dizeres de Penna (2013, p. 161), o constitucionalismo norte-americano firmou o ciclo das Constituições Escritas. Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira extrínseca, pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 10 decorrência da adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos Direitos do Homem, de 1789. Segundo NORBERTO BOBBIO (1997), o Estado moderno, liberal e democrático, surgiu da reação contra o Estado absoluto. Para ele, o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos limites do poder estatal, como veremos ao longo do curso. Quanto à nossa situação, deixamos a última unidade para discorrer sobre as Constituições Brasileiras, mas de imediato, podemos inferir que nosso constitucionalismo nasceu das ruínas sociais do colonialismo, com certo desrespeito à organização indígena que aqui já existia, igualmente com os povos negros que trouxemos para cá, sem preservar um mínimo de identidade desses povos. Guarde... Constitucionalismo é o movimento político-social que tem como marco formal a Constituição Americana (1789) e a Revolução Francesa (1791), ambas do século XVIII, que elege o povo como titular do poder em contraposição do Absolutismo Reinante e a época do Iluminismo. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 11 UNIDADE 3 – CONCEITOS, OBJETO E FONTES CONSTITUCIONAIS Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), o Direito Constitucional não se desenvolve isolado de outras ciências de base social, tais como a Política, a Sociologia, a Filosofia. Em maior ou menor grau, essas ciências possuem laços de interconexão, o que permite a construção de diferentes concepções para o termo Constituição, como norma básica de um Estado, a saber: Constituição em sentido sociológico, Constituição em sentido político e Constituição em sentido jurídico, entre outros sentidos. Embora também tenhamos um módulo para o estudo da organização do Estado e dos poderes, precisamos lembrar que o Estado existe quando há soberania, povo e território, além de um quarto elemento, a finalidade, ou seja, o Estado é a organização soberana de um povo em um território que deve ser orientada ao atingimento de um conjunto de finalidades. Diante desse conceito, o estado precisa de uma Constituição! Vejamos alguns dos sentidos de Constituição, palavra derivada do verbo latino constituere (estabelecer definitivamente) que, contudo, é usada no sentido de Lei Fundamental do Estado. Com efeito, a Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado, um conjunto de regras sistematizadas em um texto único, por conseguinte, formal (VASCONCELOS, 2010). 3.1 Conceito e sentidos: material, formal, sociológico, político e jurídico CLEVER VASCONCELOS (2010) nos lembra que a Teoria da Constituição, como conhecimento jurídico, político e filosófico, deve-se à doutrina alemã. Sua formação e autonomia decorreram da preocupação de se chegar a um conceito substantivo de Constituição. Ela examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do Direito Constitucional, ocupando-se em estudar os diversos conceitos de Constituição, o Poder Constituinte e a legitimidade Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 12 da Constituição; reforma constitucional; direitos fundamentais e separação de poderes, como elementos característicos do Estado de Direito, entre outros. Não, ainda não vamos aprofundar na “teoria”, somente apresentar alguns sentidos e conceitos que embasam o tema “Constituição”. Constituição em sentido material (ou substancial) é o conjunto de normas cujo conteúdo seja considerado propriamente constitucional, isto é, essencial à estruturação do Estado, à regulação do exercício do poder e ao reconhecimento de direitos fundamentais aos indivíduos. PAULO BONAVIDES (2006) nos ensina que, do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Segundo esse conceito, há matérias que são constitucionais em razão de seu conteúdo, e as normas que delas tratam – não importa se escritas ou consuetudinárias, se integrantes de um único documento escrito de forma unitária ou de textos esparsos surgidos em momentos diversos – ostentam a natureza de normas constitucionais (normas materialmente constitucionais). O conceito formal de Constituição diz respeito à existência, em um determinado Estado, de um documento único, escrito por um órgão soberano instituído com essa específica finalidade, que contém, entre outras, as normas de organização política da comunidade e, sobretudo, que só pode ser alterado mediante um procedimento legislativo mais árduo, e com muito maiores restrições, do que o necessário à aprovação das normas não constitucionais pelosórgãos legislativos constituídos. Nesse documento poderá haver normas de qualquer conteúdo. É evidente que as normas fundamentais concernentes à estruturação e ao funcionamento dos poderes estatais, bem como aos direitos fundamentais dos cidadãos, deverão constar dessa Constituição escrita. Entretanto, inúmeras outras disposições, tratando virtualmente de qualquer matéria que o constituinte entenda por bem alçar ao status constitucional, poderão figurar no texto da Constituição formal. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 13 Essas disposições terão hierarquia idêntica à daquelas outras que, na mesma Constituição escrita, veiculam normas tidas como materialmente constitucionais. A hierarquia das normas constitucionais, em uma Constituição em sentido formal, é determinada simplesmente pelo fato de as disposições que as veiculam constarem do texto da Constituição escrita do Estado; não existe absolutamente nenhuma distinção formal entre as disposições constantes do texto constitucional, sejam quais forem os seus conteúdos. De outra parte, em um Estado dotado de Constituição escrita e rígida (que exige um procedimento especialmente árduo para sua modificação), qualquer disposição que não esteja no texto da Constituição, ainda que veicule normas cujo conteúdo seja tido por materialmente constitucional, poderá ser livremente alterada pelo legislador constituído mediante os mesmos procedimentos necessários à edição e alteração de toda a legislação não constitucional. Não existe, por exemplo, absolutamente, nenhuma diferença formal entre as leis ordinárias no Brasil, seja qual for a matéria de que tratem (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Como veremos um pouco adiante, esses sentidos dados para analisar a Constituição acabam por se confundirem com as diversas classificações para o mesmo instituto. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (2011) explica com muita propriedade sobre a questão da Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas. Nessa direção, a Constituição será o conjunto de normas que instituem e fixam as competências dos principais órgãos do Estado, estabelecendo como serão dirigidos e por quem, além de disciplinar as interações e controles recíprocos entre tais órgãos. Compõem a Constituição também, sob esse ponto de vista, as normas que limitam a ação dos órgãos estatais, em benefício da preservação da esfera de autodeterminação dos indivíduos e grupos que se encontram sob a regência desse Estatuto Político. Essas normas garantem às pessoas uma posição fundamental ante o poder público (direitos fundamentais), portanto, esse é o conceito material de Constituição que o constitucionalismo moderno sugere. É de se notar, contudo, que, ultrapassado Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 14 o momento histórico caracterizado pela preocupação predominante de conter o poder, o Estado foi levado a assumir novas funções e tarefas, que os desafios da História foram-lhe propondo como essenciais para a própria existência da comunidade política. Ante o risco de dilaceração interna, em virtude das angustiantes e crescentes desigualdades de fato verificadas na sua população, agravadas pelas pressões do crescimento demográfico e acentuadas pela concentração de rendas que o sistema econômico ensejava, o Estado passou a assumir um papel ativo de redefinição social, com vistas a prosseguir o ideal de integração nacional que também lhe compete. O Estado de direito descobriu que lhe é essencial a busca da justiça social. Deu-se conta, ainda, de que a sociedade se tornou acentuadamente plúrima, em termos de concepção de vida e de interesses essenciais, e de que a todos os membros da comunidade é devida a consideração e o respeito em termos de proteção normativa básica (BRANCO, 2011). Enfim, o conceito material de Constituição, portanto, segue a inteligência sobre o papel essencial do Direito e do Estado na vida das relações em uma comunidade. Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tão somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria eficácia se correspondesse aos valores presentes na sociedade (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Representante típico da visão sociológica de Constituição, como já aventamos, foi Ferdinand Lassalle, segundo o qual a Constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que nele atuam, vale dizer, as forças reais que mandam no país. Para Lassalle, constituem os fatores reais do poder as forças que atuam, política e legitimamente, para conservar as instituições jurídicas vigentes. Dentre essas forças, ele destacava a monarquia, a aristocracia, a grande Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 15 burguesia, os banqueiros e, com específicas conotações, a pequena burguesia e a classe operária. Segundo Lassalle, convivem em um país, paralelamente, duas Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem esse País, e uma Constituição escrita, por ele denominada “folha de papel”. Esta, a Constituição escrita (“folha de papel”), só teria validade se correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita (“folha de papel”), esta sempre sucumbiria àquela. A concepção política de Constituição foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a Constituição é uma decisão política fundamental, ou seja, a sua validade não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo. A Constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade política fundamental de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Nessa concepção política, Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípio democrático e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão somente, leis constitucionais (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Por fim, em sentido jurídico, a Constituição é compreendida de uma perspectiva estritamente formal, apresentando-se como pura norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estruturaprimacial desse Estado. A Constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 16 Na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, encontramos o embasamento necessário para entender essa visão, qual seja: a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade, tampouco guarda relação com a ordem moral, pelo que não existiria a obrigatoriedade de o Direito coadunar-se aos ditames desta (moral). A ciência do Direito não tem a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico com base nos valores sociais existentes, devendo unicamente conhecê-lo e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Esta era a essência de sua teoria pura do direito: desvincular a ciência jurídica de valores morais, políticos, sociais ou filosóficos, para o que ele desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: (a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Como Kelsen não admitia como fundamento da Constituição positiva algum elemento real, de índole sociológica, política ou filosófica, ele se viu forçado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo, para a Constituição positiva. Denominou esse fundamento “norma fundamental hipotética” (pensada, pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, não possui um enunciado explícito; o seu conteúdo pode traduzir-se, em linhas gerais, no seguinte comando, a todos dirigidos: “conduzam-se conforme determinado pelo autor da Constituição positiva”; ou, de forma mais simples, “obedeçam à Constituição positiva”. Já em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Ou, ainda, corresponde a certo documento solene que contém um conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 17 Dessas concepções de Constituição, a relevante para o Direito moderno é a jurídico-positiva, a partir da qual a Constituição é vista como norma fundamental, criadora da estrutura básica do Estado e parâmetro de validade de todas as demais normas (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Guarde... Em sentido sociológico – a Constituição é o somatório dos fatores reais do poder, dentro de uma sociedade (Ferdinand Lassalle). Em sentido político – a Constituição estrutura órgãos do Estado, direito individual, democracia, e as leis constitucionais seriam dispositivos inseridos no texto do documento constitucional (Carl Schimitt). Em sentido formal – a Constituição cuida da maneira pela qual a norma foi introduzida. Assim, se foi trazida pelo ordenamento interno, por um procedimento mais dificultoso (lei ordinária) do que as normas infraconstitucionais, aí serão constitucionais. Ex.: O art. 242, § 211, da CF traz que: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita Federal”. Assim, só porque foi introduzido pelo poder constituinte originário será norma constitucional. Sentido jurídico – a Constituição está no mundo do “dever ser” e não no mundo do “ser” (Hans Kelsen). José Afonso da Silva considera a Constituição uma norma pura. É a norma hipotética fundamental, contendo a verticalidade das normas. (NEVES LOYOLA, 2011). 3.2 Objeto A Constituição, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que rege a sua organização político-jurídica. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 18 O objeto imediato do Direito Constitucional é a Constituição, e aqui se desenvolvem esforços por compreender em que consiste, como ela é, quais as suas funções, tudo propiciando as bases para o aprimoramento constante e necessário das normas de proteção e promoção dos valores que resultam da necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana e que contribuem para conformá-la no plano deontológico (BRANCO, 2011, p. 43). As normas de uma Constituição devem dispor acerca da forma do Estado, dos órgãos que integram a sua estrutura, das competências desses órgãos, da aquisição do poder e de seu exercício. Além disso, devem estabelecer as limitações ao poder do Estado, especialmente mediante a separação dos poderes (sistema de freios e contrapesos) e a enumeração de direitos e garantias fundamentais (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). J. J. GOMES CANOTILHO (1994), com base nos pontos essenciais da concepção político-liberal de Constituição, cunhou a expressão “Constituição ideal”, reiteradamente citada pelos autores pátrios. Os elementos caracterizadores desse conceito de “Constituição ideal”, de inspiração liberal, são os seguintes: a) a Constituição deve ser escrita; b) deve conter uma enumeração de direitos fundamentais individuais (direitos de liberdade); c) deve adotar um sistema democrático formal (participação do “povo” na elaboração dos atos legislativos, pelos parlamentos); d) deve assegurar a limitação do poder do Estado mediante o princípio da divisão de poderes. O alargamento do âmbito de ação do Estado – o Estado atual possui atribuições jamais cogitadas pelo Liberalismo clássico – tem levado a um considerável aumento da importância do Direito Constitucional nos estudos jurídicos, bem como à tendência de ampliação de seu conteúdo material. Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), as normas de uma Constituição, no Estado liberal, deviam restringir-se a determinar a estrutura Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 19 do Estado, o modo de exercício e transmissão do poder e a reconhecer direitos fundamentais de liberdade aos indivíduos. No Estado moderno, de cunho marcadamente social, a doutrina constitucionalista aponta o fenômeno da expansão do objeto das Constituições, que têm passado a tratar de temas cada vez mais amplos, estabelecendo, por exemplo, finalidades para a ação estatal. Isso explica a tendência contemporânea de elaboração de Constituições de conteúdo extenso (Constituições analíticas ou prolixas) e preocupadas com os fins estatais, com o estabelecimento de programas e linhas de direção para o futuro (Constituições dirigentes ou programáticas). 3.3 Fontes do Direito Constitucional As fontes são as maneiras ou formas, por intermédio das quais se fixam ou criam os preceitos constitucionais e no caso do direito Constitucionalsão cinco as fontes; a saber: o Direito Natural, a Constituição Política, os Costumes e as Tradições, a Jurisprudência dos Tribunais, e a Doutrina. Segundo PAULO MASCARENHAS (2008), essas fontes podem ser divididas em fontes imediatas e fontes mediatas. Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não – estas nos países que adotam o common law. Como fontes mediatas, temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e os costumes e tradições do povo, da sociedade (MASCARENHAS, 2008). Vejamos: a) Direito Natural – fonte legitimadora de todo e qualquer preceito de direito positivo. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 20 b) Constituição política (codificada) – vontade soberana do povo manifestada através do poder constituinte. É a fonte direta e principal, no campo da positividade jurídica. c) Costumes e tradições – regras firmadas no decorrer da evolução social. Têm destacada influência nos países de Constituição não escrita (exemplo: a Inglaterra). Essa fonte, porém não perde a sua importância nos países de Constituição escrita, porque serve de roteiro necessário ao legislador constituinte. d) Jurisprudência dos Tribunais – é de suma importância nos países de Constituição escrita, onde o mais alto órgão do Poder Judiciário exerce a função de intérprete máximo e guardião da Lei Magna. e) Doutrina – tem desempenhado papel de alta relevância na formação e na transformação do direito em geral, lembrando que as primeiras Constituições escritas foram inspiradas nas doutrinas de Montesquieu, Jean-Jacques Rousseau, Rodolf Van Ihering e outros. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 21 UNIDADE 4 – PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Enquanto a hermenêutica (interpretação do sentido das palavras; arte de interpretar leis – FERREIRA, 2004) constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos, segundo os quais os operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais, a interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto (MASCARENHAS. 2008). A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais, que são os seguintes: a) princípio da Supremacia da Constituição; b) princípio da Unidade da Constituição; c) princípio da Imperatividade da Norma Constitucional; d) princípio da Simetria Constitucional; e) princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais. Vejamos: a) Princípio da Supremacia das Normas Constitucionais: As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não constitucionais, ou infraconstitucionais. A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que, também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não admite a existência de normas jurídicas conflitantes. Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica. Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento jurídico estatal. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 22 Segundo HANS KELSEN (2003, p. 103), “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”. b) Princípio da Unidade da Constituição: As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer tipo de contradição entre si (ZIMMERMANN, 2002, p. 138). Isto porque a Constituição não é um aglomerado de normas constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada parte tem de ser compreendida à luz das demais (SARMENTO, 2002, p. 100). J.J. GOMES CANOTILHO (1997, p. 232) ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”. Como nos afirma PAULO MASCARENHAS (2008), é por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as normas constitucionais. c) Princípio da Imperatividade (ou da Máxima Efetividade) da Norma Constitucional: Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento de sua aplicação. Para RUI BARBOSA (1993, p. 495 apud ZIMMERMANN, 2002), a hermenêutica da norma constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”. d) Princípio da Simetria Constitucional: Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 23 auto-organização se sujeita aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação de poderes (MASCARENHAS, 2008). e) Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais: Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário. Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário. Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz na convicção de que está respeitando a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais,devendo a quem argui a sua inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição (MASCARENHAS, 2008). Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 24 UNIDADE 5 – CLASSIFICAÇÕES Falar em classificação das constituições, ou seja, os tipos existentes, quer dizer abrir um leque de possibilidades. Algumas possuem textos extensos, outras versam somente sobre matérias substancialmente constitucionais, relacionadas com a organização básico do Estado. Algumas permitem a modificação do seu texto por meio de processo legislativo simples, idêntico ao de modificação das demais leis, enquanto outras só podem ser alteradas por processo legislativo mais dificultoso, solene. A depender dessas e de outras características, recebem da doutrina distintas classificações, conforme exposto nos itens seguintes (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Vejamos então algumas dessas classificações: 5.1 Constituições formais e materiais – conteúdo Constituição material ou substancial é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou não em um único documento. Na concepção material de Constituição, consideram-se constitucionais somente as normas que cuidam de assuntos essenciais à organização e ao funcionamento do Estado e estabelecem os direitos fundamentais (matérias substancialmente constitucionais). Leva-se em conta, para a identificação de uma norma constitucional, o seu conteúdo. Não importa o processo de elaboração ou a natureza do documento que a contém; ela pode, ou não, estar vazada em uma Constituição escrita. Nessa visão, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição das competências, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais; tudo quanto for, enfim, conteúdo essencial referente à estruturação e ao funcionamento da ordem político-jurídica exprime o aspecto material (ou substancial) de uma Constituição (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 25 Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos do Estado. A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação solene das normas constitucionais (MASCARENHAS, 2008). 5.2 Constituições escritas e não escritas – forma Constituição escrita é o conjunto de normas codificado e sistematizado em um único documento, para fixar a organização fundamental do Estado (MORAES, 2001, p. 36). A Constituição escrita é elaborada num determinado momento, por um órgão que tenha recebido a incumbência para essa tarefa, sendo formalizada em um documento escrito e único. É também denominada Constituição instrumental (CANOTILHO, 2002, p. 56). Nas Constituições não-escritas (costumeiras ou consuetudinárias), as normas constitucionais não são solenemente elaboradas, em um determinado e específico momento, por um órgão especialmente encarregado dessa tarefa, tampouco estão codificadas em um documento único. Tais normas encontram-se em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções. Exemplo é a Constituição inglesa, país em que parte das normas sobre organização do Estado é consuetudinária (MASCARENHAS, 2008). Nota-se que, tanto nos Estados que adotam Constituição escrita quanto nos Estados que adotam Constituição não-escrita existem documentos escritos que contêm normas constitucionais. Na Inglaterra, parte das normas constitucionais está em documentos escritos: leis esparsas, convenções e jurisprudência. A distinção essencial é que, nos países de Constituição escrita, as normas constitucionais são elaboradas em um dado momento, por um órgão especificamente encarregado desse mister, que as codifica em um documento único. Diversamente, nos Estados de Constituição não-escrita, as normas constitucionais, quando escritas, estão Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 26 cristalizadas em leis e outras espécies normativas esparsas, que surgiram ao longo do tempo e, dada a sua dignidade, adquiriram status constitucional (PAULO ALEXANDRINO, 2008). Os mesmos autores explicam que a Constituição Federal de 1988 é do tipo formal, porque foi solenemente elaborada, por um órgão especialmente incumbido desse mister, e somente pode ser modificada por um processo especial, distinto daquele exigido para a elaboração ou alteração das demais leis (rígida). Não é correto afirmar que a Constituição Federal de 1988 seja parte formal e parte material. A Constituição, no seu todo, é do tipo formal. Entretanto, nem todas as normas que a compõem são materialmente constitucionais; algumas são apenas formalmente constitucionais. De todo modo, todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a Constituição de 1988. 5.3 Constituições rígidas e flexíveis – estabilidade ou alterabilidade Aqui temos constituição do tipo imutável, rígida, flexível, semirrígida ou semiflexível. Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador constituinte reformador. Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição). Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade. Constituição semirrígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 27 podem sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade (MASCARENHAS, 2008). ALEXANDRE DE MORAES (2001, p. 37) entende que a Constituição brasileira de 1988 é super-rígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4º – cláusulas pétreas)”. 5.4 Constituição garantida e programática – finalidade Uma classificação moderna, de grande relevância, é a que distingue as Constituições em Constituição-garantia, Constituição-balançoe Constituição dirigente, no tocante às suas finalidades. Constituição-garantia, de texto reduzido (sintética), é Constituição negativa, construtora de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta à autoridade (SILVA, 2007). É Constituição que tem como precípua preocupação a limitação dos poderes estatais, isto é, a imposição de limites à ingerência do Estado na esfera individual. Daí a denominação “garantia”, indicando que o texto constitucional preocupa-se em fixar as garantias individuais frente ao Estado. As Constituições-garantia são o modelo clássico de Constituição, propugnado nas origens do movimento constitucionalista, restringindo-se a dispor sobre organização do Estado e imposição de limites à sua atuação, mediante a outorga de direitos fundamentais ao indivíduo. Constituição-balanço é aquela destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado. A Constituição é elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é elaborado um novo texto constitucional para o período seguinte. Exemplo típico foi o que aconteceu na URSS, que adotou Constituições seguidas (1924, 1936 e 1977), cada qual com a finalidade de refletir um distinto estágio do Socialismo (fazer um “balanço” de cada estágio) (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Constituição dirigente, de texto extenso (analítica), é aquela que define fins, programas, planos e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 28 É a Constituição que estabelece, ela própria, um programa para dirigir a evolução política do Estado, um ideal social a ser futuramente concretizado pelos órgãos do Estado. O termo “dirigente” significa que o legislador constituinte “dirige” a atuação futura dos órgãos governamentais, por meio do estabelecimento de programas e metas a serem perseguidos por estes. O elemento que caracteriza uma Constituição como dirigente é a existência, no seu texto, das denominadas “normas programáticas”, mormente de cunho social. Como o próprio termo indica, tais normas estabelecem um programa, um rumo inicialmente traçado pela Constituição, que deve ser perseguido pelos órgãos estatais. São normas que têm como destinatários diretos não os indivíduos, mas os órgãos estatais, requerendo destes a atuação numa determinada direção, apontada pelo legislador constituinte (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 5.5 Constituição outorgada e promulgada – origem As Constituições outorgadas são impostas, isto é, nascem sem participação popular. São resultado de um ato unilateral de vontade da pessoa ou do grupo detentor do poder político, que resolve estabelecer, por meio da outorga de um texto constitucional, certas limitações ao seu próprio poder. As Constituições democráticas (populares ou promulgadas) são produzidas com a participação popular, em regime de democracia direta (plebiscito ou referendo), ou de democracia representativa, neste caso, mediante a escolha, pelo povo, de representantes que integrarão uma “assembleia constituinte” incumbida de elaborar a Constituição. As Constituições cesaristas são outorgadas, mas dependem de ratificação popular por meio de referendo. Deve-se observar que, nesse caso, a participação popular não é democrática, pois cabe ao povo somente referendar a vontade do agente revolucionário, detentor do poder. PAULO BONAVIDES (2006) refere-se, também, à existência das denominadas Constituições pactuadas (ou dualistas), que se originam de um compromisso firmado entre o rei e o Poder Legislativo, pelo qual se sujeita o Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 29 monarca aos esquemas constitucionais (monarquia limitada). Nesse regime de Constituição, o poder constituinte originário está dividido entre dois titulares; por essa razão, o texto constitucional resulta de dois princípios: o monárquico e o democrático. A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é aquela fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (PAULO; ALEXANDRINO, 2008; MASCARENHAS, 2008). 5.6 Constituição normativa, nominal e semântica – correspondência com a realidade VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008) citam o constitucionalista alemão Karl Loewenstein que desenvolveu uma classificação para as Constituições, levando em conta a correspondência existente entre o texto constitucional e a realidade política do respectivo Estado. Para ele, as Constituições de alguns Estados conseguem, verdadeiramente, regular o processo político no Estado. Outras Constituições, apesar de elaboradas com esse mesmo intuito, não logram, de fato, normatizar a realidade política do Estado. Há, ainda, Constituições que sequer têm esse intuito, pois visam, tão- somente, à manutenção da vigente estrutura de poder. A partir dessa constatação, podem as Constituições ser classificadas em três grupos: Constituições normativas, Constituições nominativas e Constituições semânticas. As Constituições normativas são as que efetivamente conseguem, por estarem em plena consonância com a realidade social, regular a vida política do Estado. Em um regime de Constituição normativa, os agentes do poder e as Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 30 relações políticas obedecem ao conteúdo, às diretrizes e às limitações impostos pelo texto constitucional. As Constituições nominativas são aquelas que, embora tenham sido elaboradas com o intuito de regular a vida política do Estado, não conseguem efetivamente cumprir esse papel, por estarem em descompasso com a realidade social. As disposições constitucionais não conseguem efetivamente normatizar o processo real de poder no Estado. As Constituições semânticas, desde sua elaboração, não têm o fim de regular a vida política do Estado, de orientar e limitar o exercício do poder. Objetivam, tão-somente, formalizar e manter o poder político vigente, conferir legitimidade formal ao grupo detentor do poder. Nas palavras de Karl Loewenstein (s.d), seria “uma constituição que não é mais que uma formalização da situação existente do poder político, em benefício único de seus detentores” (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 5.7 Constituição dogmática ou histórica – elaboração As Constituições dogmáticas, sempre escritas, são elaboradas em um dado momento, por um órgão constituinte, segundo os dogmas ou ideias fundamentais da teoria política e do Direito então imperantes. Poderão ser ortodoxas ou simples (fundadas em uma só ideologia) ou ecléticas ou com promissórias (formadas pela síntese de diferentes ideologias, que se conciliam no texto constitucional) (VASCONCELOS, 2010; PAULO; ALEXANDRINO, 2008). As Constituições históricas (ou costumeiras), não-escritas, resultam da lenta formação histórica, do lento evoluirdas tradições, dos fatos sociopolíticos, representando uma síntese histórica dos valores consolidados pela própria sociedade, como é o caso da Constituição inglesa. A Constituição brasileira de 1988 é tipicamente dogmática, porquanto foi elaborada por um órgão constituinte em um instante determinado, segundo as ideias então reinantes. Ademais, é uma Constituição eclética. O fato de ter sido elaborada em um período em que o Estado brasileiro deixava a triste realidade de um regime Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 31 de exceção, de aniquilamento dos direitos individuais, fez com que, entre outros aspectos, resultasse ela em um documento extenso, analítico, muitas vezes prolixo. As Constituições dogmáticas são necessariamente escritas, elaboradas por um órgão constituinte, ao passo que as históricas são do tipo não-escritas. As Constituições dogmáticas tendem a ser menos estáveis, porque espelham as ideias em voga em um momento específico. Destarte, com o passar do tempo e com a consequente evolução do pensamento da sociedade, surge a necessidade de constantes atualizações, por meio da alteração do seu texto. As Constituições históricas tendem a apresentar maior estabilidade, pois resultam do lento amadurecimento e da consolidação de valores da própria sociedade (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). PAULO MASCARENHAS (2008) sintetiza que a Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada sociedade e que Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição de um povo. 5.8 Constituição analítica e sintética – extensão No tocante à extensão, as Constituições são classificadas em analíticas e sintéticas. Constituição analítica (larga, prolixa, extensa ou ampla) é aquela de conteúdo extenso, que versa sobre matérias outras que não a organização básica do Estado. Em regra, contém normas substancialmente constitucionais, normas apenas formalmente constitucionais e normas programáticas, que estabelecem fins, diretrizes e programas sociais para a atuação futura dos órgãos estatais. Exemplo de Constituição analítica é a Constituição Federal de 1988, que, nos seus mais de trezentos artigos (entre disposições permanentes e transitórias), exagera no regramento detalhado de determinadas matérias, não substancialmente constitucionais, que nada têm a ver com a organização política do Estado. Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 32 Constituição sintética (concisa, breve, sumária ou sucinta) é aquela que possui conteúdo abreviado, e que versa, tão-somente, sobre a organização básica do Estado e o estabelecimento de direitos fundamentais, isto é, sobre matérias substancialmente constitucionais, deixando a pormenorização à legislação infraconstitucional. É o caso, por exemplo, da Constituição dos Estados Unidos da América, composta de apenas sete artigos originais e vinte e sete emendas. A tendência contemporânea é de adoção, pelos diferentes Estados, de Constituição do tipo analítica, de conteúdo extenso, muito embora esse tipo de Constituição tenda a ser menos estável, em virtude da exigência de seguidas modificações do seu texto (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Essa tendência moderna de elaboração de constituições analíticas é decorrência, sobretudo, de dois fatores: a) Intenção do constituinte de conferir maior estabilidade a certas matérias, levando-as para o texto da Constituição, no intuito de limitar a discricionariedade do Estado sobre elas. E, b) Objetivo de assegurar maior proteção social aos indivíduos (a partir do surgimento do Estado social, as constituições passaram a ter conteúdo extenso, de cunho social e programático, estabelecendo não só as bases de organização do Estado, mas, também, fixando programas e diretrizes de política social para a concretização futura pelos órgãos estatais) (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). No entendimento de PAULO MASCARENHAS (2008), Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição brasileira de 1988. Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA. No caso da nossa Constituição Federal de 1988: quanto ao conteúdo, é formal; Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 33 quanto à estabilidade, é rígida (para alguns autores ela é superrígida em virtude do art.60, parágrafo 4º da CR/88); quanto à forma, é escrita; quanto à origem, é promulgada; quanto ao modo de elaboração, é dogmática; quanto à extensão, é analítica; quanto à unidade documental, é orgânica (ou seja, documento único, aproxima-se da escrita e dogmática. A inorgânica é formada por um conjunto de documentos, mas não significa que ela seja histórica); quanto à ideologia, é eclética; quanto ao sistema, é principiológica (de acordo com o neoconstitucionalismo); quanto à finalidade, é dirigente (embora toda constituição tenha um pouco de garantia) (NEVES; LOYOLA, 2011). 5.9 Outras classificações ALEXANDRE DE MORAES (2006) refere-se à Constituição nominalista, que é aquela cujo texto da Carta Constitucional já contém verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicação pura e simples das normas constitucionais. Ao intérprete caberia tão-somente interpretá-la de forma gramatical-literal. LUIZ PINTO FERREIRA (1996) refere-se às Constituições reduzidas e variadas. As primeiras seriam aquelas sistematizadas, cujas normas estão consolidadas em um único código, enquanto as últimas seriam as formadas por textos esparsos, espalhados no ordenamento jurídico. Essas mesmas Constituições são denominadas por ANDRÉ RAMOS TAVARES (2006) de Constituições codificadas (sistematizadas em um único documento) e Constituições legais (integradas por documentos diversos, fisicamente distintos, como foi o caso da Terceira República Francesa, formada por inúmeras Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 34 leis constitucionais, redigidas em momentos distintos, tratando cada qual de elementos substancialmente constitucionais). ANDRÉ RAMOS TAVARES (2006) refere-se, também, às Constituições liberais e sociais. As Constituições liberais são aquelas resultantes do triunfo da ideologia burguesa, dos ideais do Liberalismo, correspondentes ao primeiro período de surgimento dos direitos humanos, que exigiam a não-intervenção do Estado na esfera privada dos particulares. São, também, denominadasConstituições negativas, pois impunham a omissão ou negativa de ação do Estado, preservando- se, assim, as liberdades públicas. As Constituições sociais correspondem a um momento posterior do constitucionalismo, em que se passou a exigir do Estado atuação positiva, corrigindo as desigualdades sociais e proporcionando o surgimento do Estado do bem comum. Nesse tipo de Constituição, busca-se a concretização da igualdade material (e não meramente formal), e nela são traçados expressamente os grandes objetivos que deverão nortear a atuação governamental, razão porque é também denominada de Constituição dirigente. RAUL MACHADO HORTA (s.d apud PAULO; ALEXANDRINO, 2008) classifica a Constituição Federal de 1988 como expansiva. Para o renomado constitucionalista, seriam dois os aspectos que caracterizariam nossa Constituição atual como expansiva: (i) a abordagem de novos temas, não presentes nas Constituições brasileiras pretéritas; e, (ii) a ampliação do tratamento de temas permanentes, já presentes nas Constituições pretéritas. Alguns autores referem-se, ainda, à Constituição plástica, embora não haja consenso quanto ao seu significado. LUIZ PINTO FERREIRA (1996) usa a expressão Constituição plástica como sinônimo de Constituição flexível, isto é, que admite modificações no seu texto mediante procedimento simples, igual ao de elaboração das leis infraconstitucionais. Já RAUL MACHADO HORTA (s.d), emprega o vocábulo “plástica” para conceituar as Constituições nas quais há grande quantidade de disposições de conteúdo aberto, de tal sorte que é deixada ao legislador ordinário ampla margem de atuação em sua tarefa de mediação Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 35 concretizadora, de densificação ou “preenchimento” das normas constitucionais, possibilitando, com isso, que o texto constitucional acompanhe as oscilações da vontade do povo, assegurando a correspondência entre a Constituição normativa e a Constituição real (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Enfim, vejamos a seguir um esquema com o resumo das principais classificações das Constituições. Fonte: Paulo; Alexandrino (2008, p. 24). Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 36 UNIDADE 6 – A TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL 6.1 Classificação de JOSÉ AFONSO DA SILVA A teoria da norma constitucional cuida justamente do estudo da aplicabilidade das normas constitucionais, assunto do qual José Afonso da Silva estudou e falou sempre com muita propriedade, tanto que ele sustenta a tese de que todos os preceitos constitucionais contêm normas que são passíveis de aplicação pelo poder judiciário, dividindo-as “em normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada” (SILVA, 1998, p. 89). Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular (MORAES, 2001, p. 39). São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo autoaplicáveis ou autoexecutáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data. Ex.: Princípio da legalidade tributária, segundo o qual devem ser estabelecidos através de lei. O tributo que é estabelecido através de ato administrativo e não de lei será inconstitucional. Esse efeito pretendido pela norma de limitar o poder tributário do Estado se produz plenamente, não necessita de uma outra norma que a regulamente. Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados (MORAES, 2001, p. 39). JOSÉ AFONSO DA SILVA (2007) explica que a peculiaridade das normas de eficácia contida configura-se nos seguintes pontos: Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 37 a) São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos. b) Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, visto que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva. c) São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam. d) Algumas dessas normas já contêm um conceito ético juridicizado (bons costumes, ordem pública, entre outros), com valor societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia. e) Sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio, por exemplo). Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto expressamente. Exemplo: “Art. 5º, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Então, desde o início de sua vigência, cada brasileiro tem a liberdade de exercer a profissão que escolher, no entanto, a lei poderá estabelecer determinados requisitos para o exercício de certas profissões. Assim, por exemplo, para exercer a advocacia, exige-se que possua o título de bacharel em direito e esteja devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Muitos criticam a denominação “eficácia contida”, pelo fato de dar a impressão de que a eficácia da norma deve estar previamente balizada. Na verdade, a eficácia da norma é restringível, pode vir a ser restringida, no futuro, pelo legislador ordinário (SILVA, 2007). Site: www.ucamprominas.com.br E-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:15 as 18:00 horas 38 Outro exemplo temos no inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual: VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Esse dispositivo assegura a liberdade de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, e deve ser assim interpretado: (a) a princípio, a liberdade religiosa ou de convicção filosófica ou política é ampla, sendo
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