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IED II Prof. : Me. Fabrício Vargas Hordones Plano de ensino: - Ementa: Teoria da norma jurídica Teoria do ordenamento jurídico Teoria da interpretação jurídica - Processo de avaliação: 2 provas de 25 pontos 4 trabalhos de 5 pontos Avaliação global de 30 pontos MATÉRIA DA PROVA ACUMULATIVA - Frequência: todas as aulas terão chamada -atraso: conversado - Obras indicadas: “Introdução ao estudo do direito” – Tércio Sampaio Ferraz Júnior “Compendio de introdução à ciência do Direito” – Maria Helena Diniz https://estudeidireito.files.wordpress.com/2016/03/maria-helena-diniz-compc3aandio-e-introduc3a7c3a3o-a-cic3aancia-do-direito.pdf 07/08/17 TEORIA DA NORMA JURÍDICA CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA: Bilateralidade = que representa dois lados em sentido do DIREITO e DEVER /OBRIGAÇÃO, estando ligada à expressão “relações jurídicas”, ou seja, deve ter mais de uma pessoa; Suj. ativo ----------- Suj. passivo Objeto Prestação: dar, fazer, receber - Suj. ativo = detém o direito do suj. passivo - Suj. passivo = detém o dever jurídico (responsabilidade) Generalidade / Igualdade = tratar as pessoas como iguais (igualdade formal), esta é a maneira de concretizar isto dentro do Direito. 1789: surge a ideia de que todas as ideias são iguais perante a lei, igualdade aritmética (todos do mesmo tamanho); - Igualdade formal = homem tratado igualmente perante a lei; - Igualdade material = tratar o igual como igual, o desigual como desigual, na medida em que se desiguala; SEMPRE BUSCANDO A JUSTIÇA SOCIAL A norma deve prever requisitos para se alcançar a igualdade para ter a característica da generalidade, que para ter acesso aos direitos, qualquer pessoa preencha requisitos, no qual estas obtenham acesso a este direito, desde que tenha cumprido os requisitos da lei. A lei deve criar requisitos para acesso àqueles direitos (Ex.: Se você cumprir os requisitos para ser juiz, será). A NORMA JURÍDICA É GERAL E APROFUNDADA NA IGUALDADE MATERIAL Abstratividade = a elaboração da lei deve ser feita de maneira que abarque a maior quantidade de casos concretos possíveis (Ex.: art. 121 – matar alguém) -> norma abstrata e abrange muitos casos; TODA NORMA É ABSTRATA, ALGUMAS SÃO MAIS QUE OUTRAS Imperatividade = poder de império de estado, norma jurídica NÃO é conselho, É ORDEM – o Estado pode usar a “violência” legalizada; Coercibilidade = Coerção no sentido amplo – possui aspecto fático, que é quando a pessoa sofre a violência legitimada do Estado (Ex.: prisão) – psicológico é decorrência do fático, onde se há medo da sanção fática, pois se vê a violência legalizada sendo aplicada, se tornando um exemplo à sociedade de modo geral; - fática - psicológico 10/08/17 ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA Se “a” é, “b” deve ser A = ser B = dever ser - Se uma situação fática acontece e ela tem uma importância jurídica, irá ocorrer uma consequência jurídica; - Somente fatos com relevância jurídica; - FATO / VALOR / NORMA; - Ação tem resultado, na medida que tem relevância jurídica; Norma primária = é a parte da norma onde se tem a ordem para se fazer algo, deixar de fazer, ou dar alguma coisa; (Ex.: matar alguém) Norma secundária = é a sanção; (Ex.: reclusão de 6 a 20 anos) - Hans Kelsen = toda norma jurídica tem sanção para ele, pois é através dela que se torna possível o cumprimento da norma. A norma é cumprida de duas formas: quando é voluntariamente cumprida (cumprir a norma) ou involuntariamente (quando a norma é descumprida e tem a sanção). A norma é efetivada quando se cumpre voluntariamente e também pela sua concretização. - Lado da ordem (pessoa obedece porque quer) e lado do castigo (aplicação da sanção por um descumprimento da norma). -> A parte mais importante da norma jurídica para ele é a sanção, pois é por meio dela que o Estado consegue obrigar alguém a cumprir a norma. Então a norma primária seria a sanção, e a secundária seria a ordem. Hart = - Crítica ao Kelsen -> nem toda norma jurídica tem sanção; - Normas de conduta -> possuem sanção; - Normas de competência -> apenas organizam, sem sanção (Ex.: Brasília é a capital do Brasil); - Resposta de Kelsen -> reestabelece o argumento: toda norma tem sanção, ela não está eventualmente escrita embaixo da norma, mas existe no ordenamento jurídico, cabe ao operador do direito o encontrar; - Nulidade é uma sanção para Kelsen; 17/08/17 TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS / CLASSIFICAÇÕES DAS NORMAS JURÍDICAS Quanto à relevância: “importância” Normas primárias ordem (dar, fazer, não fazer algo) Normas Secundárias sanção Kelsen não acredita nesta estrutura. Para ele, a natureza jurídica deste modelo de norma está justamente na sanção; A sanção do direito tem previsibilidade e é sistemática; Quanto à estrutura: Kelsen Normas autônomas: é aquela que tem a norma primária e a secundária; Normas dependentes: é aquela que tem a ordem, sem sanção escrita embaixo da ordem, sua sanção está no ordenamento jurídico e cabe ao operador do direito encontrar sua sanção no ordenamento jurídico; Quanto aos destinatários: Normas gerais: todas as normas que trazem de forma hipotética obrigações de dar, fazer e não fazer algo; (Ex.: art.121 do código penal – hipótese); Normas individuais: individualiza as pessoas (Ex.: contrato – individualiza os contratantes); Em relação ao tempo: Normas temporárias: norma jurídica que tem no seu interior o prazo de duração; Normas permanentes: normas jurídicas que não possuem prazo de duração; Ainda quanto ao tempo: Normas irretroativas: norma vigora para o futuro, não retorna a situações passadas; Normas retroativas: norma que volta no tempo para regular fatos passados; (Ex.: a norma pode retroagir em benefício do réu); Em relação ao espaço: Internacional: acordos entre os países (Ex.: Mercosul) Nacional: norma obrigatória em todo o país Estadual: valem para o seu respectivo Estado membro Municipal: valem para sua respectiva cidade 21/08/17 Tipos de normas jurídicas Força de incidência (imperatividade). Norma cogente ou imperativas = normas jurídicas que não podem ser afastadas por um acordo entre as partes - INTERESSE DE ORDEM PÚBLICA COM RELAÇÃO A SUA APLICAÇÃO (Ex.: furto) -> Direito penal -> Direito Tributário -> Direito Administrativo (etc.) -> Normas que interessam as pessoas de uma forma geral, mesmo atingindo individualmente. ORDEM PÚBLICA Norma dispositivas = normas jurídicas que podem ser afastadas por uma convenção entre as partes - QUESTÕES LIGADAS SIMPLESMENTE ÀS PESSOAS QUE ESTÃO CONTRATANDO -> Normas de ordem privada (Ex.: contrato de compra e venda) -> pode fazer escolha ORDEM PRIVADA Ordens se misturam. (Ex.: contrato de aluguel é privado, mas há normas cogentes presentes no contrato) OBS: Supletivas = se eventualmente as partes não fizerem escolha que é determinada pela lei, supletivamente a lei impõe. Quanto à subordinação Normas–origem = Constituição Federal (mãe) , uma norma sempre busca sua fundamentação na norma de cima, mas sempre obedecendo a Constituição. Normas–derivadas = todas as outras normas derivam da Constituição. Critério da finalidade Normas de comportamento = normas que mandam fazer, dar ou deixar de fazer algo. Normas programáticas = normas que traçam objetivos que o Estado/Governo tem que alcançar. (Ex.: art.3º da Constituição) Critério do funtor (lógica) Normas preceptivas (é obrigatório) = dizem que algo é obrigatório Normas proibitivas = algo é proibido Normas permissivas = não é possível o Estado regulamentar tudo que é permitido - AQUILO QUE NÃO É PROIBIDO, É PERMITIDO; *Ross afirma que normas que dão competência ou atribuição são consideradas normas permissivas (Ex.: organização do Estado, atribuição da União) 24/08/17 Quanto ao autorizamento: Normas mais que perfeitasaquelas normas jurídicas que quando violadas acarreta ao seu violador duas consequências jurídicas, uma sanção + nulidade do ato; (Ex.: bigamia) Normas perfeitas quando violada, não se tem a aplicação da sanção, mas possui a nulidade do ato; (art. 9º CLT, cláusulas contrárias a elas são nulas) Normas menos que perfeitas terá a sanção, mas não terá a nulidade do ato; (Ex.: homicídio, o ato permanece existente) Normas imperfeitas são aquelas que não vão ter nenhum tipo de consequência jurídica; (Ex.: pagamento de dívida prescrita) Quanto à natureza de suas disposições: Normas substantivas são aquelas que vão trazer direitos ou obrigações; (Ex.: direito civil, direito penal) Normas adjetivas são as normas que são instrumentais, ou seja, normas meio – normas que vão ajudar a concretizar direito, normas processuais; (Ex.: direito de fazer um boletim de ocorrência para garantir seu direito) Quanto à sistematização: Esparsas ou extravagantes aquelas leis que trabalham apenas um assunto/ temática (Ex.: lei maria da penha; Codificadas é a lógica do Cód. Civil Francês (1804), esse modelo abarcaria todo o ramo do direito, desde o nascimento da pessoa até após a sua morte, sendo um documento abrangente; (Ex.: código civil) Consolidações a reunião de várias normas esparsas tratando de um mesmo ramo do direito; (Ex.: CLT) 31/08/17 Validade da Norma Jurídica Á respeito da linguagem: segundo Tércio - Relato (conteúdo, toda norma tem); - Cometimento (conteúdo não muda, mas o que vai junto com a expressão se altera, as normas têm cometimentos diferentes e o que se deve obedecer é o feito pelo Estado – exemplo: expressão), este pode estar ligado a uma relação de autoridade; - Autoridade / subordinação (hierarquia, advém do poder de Império do Estado); - Coordenação (você não tem hierarquia, existe uma relação de igualdade); Lei: - Cumpre: está respeitando o Estado; - Descumpre: descumpriu a lei, mas como fez escondido, significa que ela respeita a existência do Estado (medo da sanção); - Descumpre abertamente: descumpre a lei e desrespeita a autoridade do Estado. O MAIS IMPORTANTE NA OPINIÃO DO TÉRCIO, É QUE AS PESSOAS RESPEITEM A AUTORIDADE DO ESTADO - Para o Tércio, a legislação fica imune, na medida que reconhecem a autoridade do Estado; - Sem autoridade = caos fixado; - O receio gera o cumprimento de norma; Aspectos essenciais da validade: elementos essenciais para que a norma seja válida Vigência (validade formal ou técnico-jurídico) ; Eficácia (validade fática) => observação da sociedade, se está cumprindo em maior ou menor grau aquilo que é estabelecido na lei; (Ex.: andar com cinto de segurança – cumprir a norma). Fundamento axiológico => considera que uma norma jurídica não pode violentar os valores que são coletivos – a norma quando elaborada ela tem que respeitar aquilo que a população considera justo; Vigência Será imprescindível para que tenha vigência a norma a presença de alguns requisitos: Elaboração por um órgão competente => Legislativo + Sanção do chefe do executivo; Competência Ratione Materiae => aquele órgão deve ter competência em razão da matéria (só a União pode fazer / só o Estado membro/ só o município), competências presentes na Constituição; Observância dos processos estabelecidos em lei para sua produção => devido processo legislativo – a Constituição fala todo o percurso que um projeto de lei deve passar para se transformar em lei, se houver um viço neste processo, tornar-se-á inválida. – TRÂNSITO DO PROCESSO DEVE SER SEGUIDO À RISCA. 04/09/17 VALIDADE DA NORMA JURÍDICA Vigência é um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Tempo pelo qual a norma está obrigatória; Característica: Imperatividade; A norma durante o período em que é vigente, é obrigatório seu cumprimento; Costume NÃO revoga norma jurídica, só poderá ser revogada por uma outra norma jurídica (por um mesmo escalão normativo ou sendo superior); O desuso leva ao esquecimento, mas não a revoga; Costume Contra Legem poderá entrar em uma discussão para criação de uma NOVA LEI; Caráter contra fático da norma jurídica é o descumprimento de determinada norma jurídica, e isso NÃO faz com que a lei seja revogada; VALIDADE FÁTICA OU EFICÁCIA O problema da eficácia da norma jurídica diz respeito à questão de se saber se os seus destinatários ajustam ou não seu comportamento às prescrições normativas; A eficácia quer saber se as pessoas estão se adequando em maior ou menor grau a aquilo que dispõe a lei. Eficácia = ADEQUAÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A LEI. A norma será eficaz se tiver condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade e condições técnicas de atuação; Mínimo de eficácia: Hans Kelsen: “Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que – como costuma dizer-se – não é eficaz em uma medida, não será considerada como norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia e condição de sua vigência (validade). Para ser eficaz: deve ser minimamente cumprida, ou que algumas pessoas sejam punidas. Se isso acontece, esta norma tem eficácia. 18/09/17 LINDB Década 40. Ligação do CC 16 com a CF. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Lei que será aplicada sobre outra lei, esta não trabalha fato = regra geral Art. 1º A lei nova começa a vigorar 45 dias depois de publicada, salvo disposição contrária. 1ª possibilidade) Esta lei entra em vigor na data da sua publicação (expresso); 2ª possibilidade) A lei vai fixar um prazo para entrada em vigor; (prazo dado pelo legislador no texto da lei, ele observa a complexidade da mesma na vida social) 3ª possibilidade) Se a lei não fala nada, entra o princípio da vigência sincrônica Princípio da vigência sincrônica e vacatio legis; Vigência sincrônica = 45 dias depois da sua publicação; Prazo deve ser dado em DIAS, não poderá ser MESES ou ANOS; Vacatio Legis = tempo da data da publicação para data da vigência; Cômputo do prazo de vacatio legis; Contagem = Incluindo o dia da publicação da lei, inclui o último dia do prazo, passando a lei a entrar em vigor no dia subsequente; Domingos e feriados; Conta tudo! Lei brasileira no estrangeiro – 3 meses; Se o período for menor que 3 meses, entra em 3 meses. Se o período for maior que 3 meses, conta tudo junto. Da obrigatoriedade da lei a ser revogada durante a vacatio legis; Observa a lei velha e não a lei nova. Art. 2º - CAPUT Não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue; Uma lei só poderá ser revogada ou modificada por outra lei. Revogação AB-ROGAÇÃO = revogação total DERROGAÇÃO = parcial EXPRESSA = escrito TÁCITA = incompatibilidade da lei A com lei B Anotações: Vigência lapso de tempo em que a norma é obrigatória Realizada pelo órgão necessário Matéria competente Processo segundo CF Vigor é a força vinculante da norma Uma norma não mais vigente, pode ter vigor 1ª Corrente = Positivistas -> Sociedade contemporânea: não há como falar que a justiça tem fundamento ético pela multiplicidade de valores. Não há como falar sobre certo e errado. Lógica liberal, individualista. 2ª corrente = Pós-positivistas -> Há multiplicidade de valores. Porém, há valores compartilhado. Não há corrente curta, são formas de compreender o direito. Valores do Estado Liberal = liberdade, propriedade e segurança. ART. 2 / LINDB CONT. Lei temporária: Decurso do tempo para o qual a lei foi promulgada; Tem no corpo da lei um prazo para que cesse seus efeitos Consecução do fim a que a lei se propõe; A lei cria um objetivo que ela mesma tem que cumprir (Ex.: lei que determina a construção do hospital, assim que ele é construído, ela é extinta) Cessação do estado de coisas não permanentes; Situação fática que não é perpétua e existe uma lei regulamentando aquela situação transitória Autorrevogação tácita da lei : ATENÇÃO * 1ª corrente uma lei só pode ser revogada por outra lei, lei temporária continua tendo vigência, o que a lei perdeé sua eficácia; - EFICÁCIA 2ª corrente autorrevogação tácita da lei fala que uma norma temporária possui um elemento que define sua transitoriedade, motivo no qual, ela se revoga; - VIGÊNCIA Vigência permanente Praticamente todas as nossas leis são de vigência permanente, ou seja, não possuem uma causa que determina seu tempo de vigência; *Dê um exemplo de lei permanente. Cláusula pétrea é exemplo de vigência permanente, mas é qualquer lei que não possui um prazo pré-definido no corpo do seu texto; Revogação tácita da lei pela mudança de Constituição Mudou de Constituição, a legislação anterior à Nova Constituição continua, desde que não seja contrária a Nova Constituição; Eficácia construtiva (José Afonso da Silva) Lei antiga que continua deve ser reinterpretada para a Nova Constituição; Repristinação Conceito “Ressuscitar” uma lei já revogada, salvo se for expresso. MOTIVO: Segurança jurídica Aplicação no Brasil NÃO É UTILIZADA NO BRASIL 25/09/17 Livro: O processo – Franz Kafka ART. 2º - LINDB Possibilidade de existência de antinomias aparentes e reais: Conflito de 2 ou mais normas que conflitam. A autoridade emite 2 ou mais normas e elas tem sentidos diferentes sobre o mesmo assunto. Antinomia aparente é resolvida pelos critérios da própria lei, já antinomia real é quando esses critérios não alcançam a resolução. Critério hierárquico: lex superior derogat, legi inferior. Critério cronológico: lex posterior derogat, legi priori Critério da especialidade: lex specialis, derogat legi generali ART. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece; Ninguém se desculpa de não cumprir uma lei alegando que não a conhece – NÃO TEM RELEVÂNCIA JURÍDICA; É uma razão de direito público para gerar segurança jurídica; Manter a ordem social; ART. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito: * Omissa = lacuna normativa (em destaque), que é a ausência da norma; 1ª corrente existe lacuna - ADOTADA 2ª corrente Kelsen: o direito é uma ciência que não vai pegar informações de outras ciências, o direito é puro. O SISTEMA É FECHADO! A norma fundamental para o Kelsen é pressuposta, e esta pressuposição diz: “cumpra-se a constituição”, e ela não é escrita, é a-histórica (não está na história). norma fundamental DOUTRINA =Para Maria Helena Diniz, na existência da lacuna, é possível a analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade (correção da lei diante de caso concreto), ela utiliza como fundamento CLT e CPC; Correção da lei diante de caso concreto; 02/10/17 Art. 4º (continuação) Filme: O julgamento de Nuremberg Costume * Corpus corpo costume precisa ser reiterado no tempo (todos fazem); Animus ânimo homem médio acha que este costume é lei, e não o é; Exemplo: gorjeta para garçons; Praeter Legem amplia a interpretação da lei Exemplo: cheque pré-datado, todos fazem e não é contra lei Secundum Legem segundo a lei, a lei manda que o costume resolva a situação; Exemplo: quando as partes não decidem valor anterior à prestação de serviço, o juiz decidirá de acordo com o costume do local Contra Legem costume contra lei, não é reconhecido pelo direito; Exemplo: jogo do bicho Analogia
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