Introdução ao Direito 1- Unidade V- Fontes do Direito

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UNIVERSIDADE DA AMAZÔNIA – UNAMA
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS – CESA
INTRODUÇÃO AO DIREITO I
PROFESSOR: Antônio EMÍLIO de Carvalho NOBRE
UNIDADE V – ABRIL/2014
5– FONTES DO DIREITO
51 – Fontes Formais
5.1.1- Lei;
5.1.2 – Costumes;
5.1.3 – Jurisprudência;
5.1.4 – Doutrina.
5.1.1 - A Lei
Origens/Definições:
Origens:
p/Isidoro de Sevilha, “lei” = legere = ler, é norma escrita, que se “lê”, em oposição às 
 normas costumeiras, que não são escritas;
p/S. Tomás, “lei” = ligare = ligar, obrigar, vincular, a lei obriga ou liga a pessoa a uma 
 certa maneira de agir;
p/Cícero, “lei” = eligere = eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida pelo 
 legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana.
Definições:
Lei, é a principal fonte formal de direito, por via da qual o Estado politicamente organizado dita as regras de comportamento, a que os súditos devem obediência (Profº C.M.S.P.)
Lei, é uma norma geral, escrita, que obedece a um processo de elaboração, proveniente de entidade competente (Profº D.C.S.)
Elementos:
b.1- ordem;
b.2- generalidade (elem. Material);
b.3- permanência;
b.4- emana da autoridade competente;
b.5- provida de sanção, dotada de coercitividade.
b.1- ordem:
a lei é um comando, uma determinação do legislador ao indivíduo;
não aconselha nem ensina;
quando exige uma ação, impõe;
quando quer uma abstenção, proíbe.
b.2- generalidade:
a lei prevê uma situação para uma universalidade de pessoas;
não se dirige a alguém isoladamente;
é atingido pela conseqüência quem quer que se enquadre na hipótese prevista.
Comentário: a generalidade não é atributo essencial da lei, porque há leis individualizadas.
 
Exs: as leis que outorgam isenção tributária a determinadas pessoas (Igrejas), o próprio Estatuto dos Funcionários Públicos que contém a disciplina jurídica de certa categoria de pessoas, sem deixar de ser lei, e sem perder o caráter de generalidade.
“Lei em sentido formal”: é aquela que não tem o atributo da generalidade, mas desfruta 
 dos demais: é escrita e elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado.
	
“Lei em sentido material”: é aquela que além dos requisitos formais, também dispõe do 
 material, a generalidade.
b.3- permanência:
é própria da lei a duração, a extensão no tempo;
não significa que a lei seja eterna;
toda lei como elaboração humana, é contingente; nasce, vive e morre;
pode ter vigência indeterminada, ou ao revés limitada no tempo. Ex. a extinta CPMF/redução do IPI.
b.4- a lei deve emanar da autoridade competente:
é a sua estatualidade;
a CF define a esfera de atribuições do Poder Legislativo;
quando o Poder Legislativo exorbita de suas atribuições, age nulamente, competindo ao Poder Judiciário recusar-lhe a aplicação, através do Controle da Constitucionalidade (STF).
b.5- a lei é provida de sanção, dotada de coercitividade:
a coação da norma legal, que acompanha a determinação que ela traduz, implica na atuação material do Estado, no sentido de assegurar o cumprimento de seu comando, e compelir o indivíduo à observância da ordem.
Formação da lei:
c.1- problemas de elaboração:
Comentários: (Profº D.C.S.)
cabe ao Congresso Nacional, eleito por sufrágio popular, a elaboração legislativa;
o Congresso não é um Órgão técnico, mas político, representativo de interesses;
o Congresso é normalmente taxado de “incompetência intelectual”, porém provem de uma comunidade, refletindo a condição dessa comunidade;
nos Estados Unidos o Legislativo busca assessoramento técnico;
muitos países atribuem competência legislativa ao Poder Executivo;
outro problema pertinente à elaboração das leis é o da polêmica entre UNICAMERALISMO e BICAMERALISMO;
os que defendem o bicameralismo alegam, principalmente, que o Congresso deve ter uma composição heterogênea;
uma das Câmaras deve ser conservadora e a outra, renovadora.
c.2- fases de elaboração (art.59 e ss CF/88): são 5 – iniciativa; discussão; sanção; 
 promulgação e publicação.
1ª- iniciativa:
é a fase inaugural do processo legislativo;
é a faculdade que se atribui a alguém ou a algum Órgão para apresentar projeto de lei ao Legislativo;
é conferida concorrentemente a mais de uma pessoa ou órgão: Ex: as emendas à Constituição cabe concorrentemente: a) a um terço dos membros da Câmara dos Deputados; b) a um terço dos membros do Senado; c) ao Presidente da República; d) a mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação. (v. art. 60/61 CF/88);
em casos expressos, é outorgada a iniciativa, com exclusividade a um deles apenas,
Exs: é de competência exclusiva:
do Presidente da República a iniciativa das leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas (art. 61 CF/88);
do STF (v. arts. 93, 99, parágrafo 2º, inciso I CF)
2ª- discussão/votação:
pode ser feita num só turno, ou em vários turnos;
poder ser maioria simples (relativa), isto é, maioria dos membros presentes (art. 47 CF/88), p/ aprovação de projeto de lei ordinária;
maioria absoluta = metade + 1 dos membros das casa legislativas, p/ aprovação dos projetos de lei complementar (v.art.69 CF/88);
maioria qualificada ou maioria de 3/5 dos membros das casa do Congresso p/ aprovação de Emendas Constitucionais (art. 60, par. 2º CF/88).
3ª- sanção:
é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo;
pode ser expressa ou tácita;
expressa: quando o Presidente emite o ato de sanção assinando o projeto;
tácita: quando recebido o projeto p/sanção e o Presidente silencia (não o assina) durante os quinze dias subsequentes (dias úteis – v. art. 66 pss. 3º e 1º)
“O VETO”:
é o modo pelo qual o Chefe do Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado pelo Legislativo, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse pública;
pode ser: total ou parcial,
Total: se recair sobre todo o projeto;
Parcial: se atingir parte do projeto, (v. art. 66, par. 2º CF/88).
Obs: o VETO é relativo, pois um projeto de lei vetado retorna ao Legislativo, mediante mensagem fundamentada, comunicando ao Presidente do Senado no prazo de 48 horas, a fim de ser apreciado pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta, que poderá rejeitá-lo por maioria absoluta, transformando o projeto em lei, sem sanção, devendo ser promulgada pelo Chefe do Executivo, que recusando-se transfere este poder ao Presidente do Congresso Nacional.(v. art. 66 par. 7º)
4ª- Promulgação:
é o meio através do qual se constata a existência da lei;
não passa de mera comunicação, aos destinatários da lei, de que esta foi criada com determinado conteúdo.
5ª- Publicação:
é a condição para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz;
constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei;
realiza-se pela inserção da lei promulgada no jornal oficial;
quem promulga a lei deve determinar a sua publicação (art. 60, par. 3º da CF/88)
a publicação hoje é feita pela imprensa, órgão por excelência de divulgação, mas pode ocorrer por outros meios, tais quais: editais, avisos e até leitura em praça pública.
Obs: somente depois de publicada é que a lei se torna obrigatória, ou por outras palavras, entra em vigor.
5.1.2 – Os Costumes:
conceitos:
(Profº D.C.S.) – é a norma constante não-escrita obrigatória, só diversa da lei no aspecto formal, de vez que a “lei” é escrita, o “costume”, não. Também a leié intencionalmente elaborada; já o costume forma-se espontaneamente.
(Profº C.M.S.P.) – historicamente, o costume é a forma primeira de elaboração da norma jurídica. Constitui, tipicamente, o direito não-escrito, direito consuetudinário.
(Profª M.H.D.) é a prática reiterada de certo ato com a convicção de sua necessidade jurídica.
elementos:
doutrinariamente, distinguem-se dois elementos constitutivos, um interno e outro externo.
interno:
 - é o que se chama, desde o Direito romano, opinio necessitais, exatamente a consciência da necessidade do costume, seu elemento subjetivo, a consciência de que ele existe, como regra válida seguida invariavelmente.(D.C.S.)
 - é a convicção de que a observância da prática costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, opinio necessitais. Tal convicção deve ser geral, quer no sentido de que toda a sociedade a cultiva, quer no de que ao menos uma parcela ponderável da comunidade a observa, quer ainda no de que uma categoria especial de pessoas a mantém.(C.M.S.P.)
externo:
 - é o uso, a conduta humana que, pelo fato de acompanhar um certo padrão, evidencia a sua existência e lhe serve de prova. (D.C.S.)
 - é a constância da repetição dos mesmos atos, a observância uniforme de um mesmo comportamento, capaz de gerar a convicção de que daí nasce uma norma jurídica.(C.M.S.P.)
espécies de costumes: são 3 – secundum, praeter e contra legem. (Profª M.H.D.)
c.1-
secundum legem: está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória. Ex. “Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo, as partes, fixar-se-á por arbitramento e retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade”.(art. 596 CC – locação de serviço).
c.2- 
praeter legem: é o costume que se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas. (M.H.D.)
é o costume típico, como fonte mediata de direito, vez que quando não há norma legal para reger certa situação, os próprios interessados a vão criando. (D.C.S.)
Obs: esta espécie de costume é a que está contida no art. 4º da LICC, pois é invocado quando não se puder empregar a argumentação analógica, nas hipóteses de silêncio da lei sobre determinado assunto, procurando preencher esse hiato legal pela observância de práticas consuetudinárias. Ex. o cheque pós-datado.
c.3- contra legem:
é aquele que se forma em sentido contrário ao da lei;
Ex: o desuso, que produz a não-aplicação da lei, em face da norma legal passar a ser letra morta. O crime de adultério.
Obs: vários autores se digladiam no que tange a admissibilidade ou não desse costume:
a favor: Gaston Morin, Georges Rénard, Clóvis Beviláqua, Serpa Lopes, etc.
contra: Savigny, Geny, etc.
Obs: segundo o art. 4º da LICC, o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais. Daí o seu caráter de fonte subsidiária, procurando completar a lei e preencher a lacuna.
Obs: em que pese a opinião de certos autores sobre a inadimissibilidade da aplicação do costume contra legem, a admitimos em casos excepcionais, como o de desajuste entre a realidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundada na justiça.(Profª M.H.D.)
5.1.3 – Jurisprudência – Costume Judiciário.
conceito:
como fonte do Direito, é o conjunto das decisões reiteradas de Juizes e Tribunais, revelando o mesmo entendimento, orientando-se pelo mesmo critério e concluindo do mesmo modo.(D.C.S.)
é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos Tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas.(M.H.D.)
é o conjunto de normas emanadas dos Juizes em sua atividade Jurisdicional.(M.H.D.)
é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos Tribunais. (M.Reale)
processo de unificação da Jurisprudência:
se cada Juiz entendesse a seu bel-prazer;
se cada Tribunal decidisse de maneira peculiar;
jamais a Jurisprudência poderia constituir fonte de direito.
Por que?
porque as decisões jurídicas devem ser objetivas;
por isso, é grande a utilidade dos processos que conduzem à unificação da Jurisprudência, pois somente sendo uniforme, constante, pacífica, será, além de fator de segurança social, autêntica fonte de paradigmas jurídicos.
espécies de Jurisprudências:
c.1- 
Jurisprudência normativa:
aqui, as decisões de certos Tribunais são obrigatórias para os Tribunais e Juizes de categorias inferiores.
c.2- Unificação recursal:
a Jurisprudência é unificada por via de recursos, que é o ato processual pelo qual a decisão de um Juiz ou Tribunal é submetida a outro de categoria superior, competente para anulá-la ou reformá-la.
d)- influência da jurisprudência como fonte do direito: (M.H.D.)
a Jurisprudência resulta no direito estabelecido pelas decisões uniformes dos Juizes e Tribunais;
é norma geral como a lei;
se distingue da lei pela sua maior flexibilidade e maleabilidade;
a jurisprudência é obrigatória e válida não pelo seu caráter geral, mas por sua normatividade;
atua como norma aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide; enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial;
a Jurisprudência é fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentenças, p. ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade.
Comentários do Profº C.M.S.P.
	A palavra FONTE tem dois sentidos:
1º- quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histórica de um instituto jurídico, ou de um sistema, dá-se o nome de FONTE aos monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta acepção se qualifica de fonte histórica.
2º- quando se tem em vista um direito atual, a palavra FONTE designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo – FONTE CRIADORA -, através das quais se estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o indivíduo se reporta para afirmar o seu direito, ou o Juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de FONTE FORMAL.
Art. 4º LICC: as fontes de direito são: A lei, a analogia, os costumes e os princípios 
 gerais de direito.
a lei é a principal fonte do direito pela qual o ordenamento jurídico se expressa em sentido genérico;
o resto, é fonte acessória;
a LICC não mencionou a Jurisprudência como fonte de direito, por isso, se tomarmos a expressão fonte em sentido técnico estrito, realmente ela não o é, porque nos regimes de separação de poderes, ao Judiciário cabe aplicar contenciosamente a lei aos casos particulares, e, não competindo aos Tribunais formular regras jurídicas, senão aplicá-las, a manifestação jurisprudencial não se pode qualificar como fonte criadora da norma de direito, porque não passa de um processo de aplicação da lei;
a Corte de Justiça não elabora a regra, porém diz ou declara o direito, arrimada à disposição legislativa, que é, por isso mesmo, a sua fonte;
a função criadora da norma pertence ao Poder Legislativo;
o Poder Judiciário cinge-se a aplicá-la ou interpretá-la.
Entende o Profº C.M.S.P., que não se pode qualificar cientificamente a Jurisprudência como fonte formal de Direito porque, nos sistemas de direito escrito, a repetição, ainda que iterativa e constante, do pronunciamento dos Tribunais, tem por base a regra legal, e não a decisão judiciária, em si mesma.
Entretanto, não nega, o ilustre jurista, à Jurisprudência o valor de fonte informativa ou intelectual do direito.
o Poder normativo do Juiz (M.H.D.)
o legislador, ao criar uma norma jurídica geral,generaliza, estabelecendo um tipo legal que, em decorrência disso, está separado da realidade imediata da vida que lhe deu origem, acabando, tão-somente, o seu aspecto geral;
já o Magistrado, ao sentenciar, não generaliza, cria uma norma jurídica individual, incidente sobre um dado caso concreto;
na sentença há sempre um ato cognoscitivo que se refere ao fato e a norma, assim, conhecidos os fatos provados e as normas aplicáveis, surge o ato de vontade que escolhe o direito a aplicar, dentre as suas possíveis aplicações;
o Juiz repensa a norma geral, confronta-a com a realidade social, procurando a solução justa, de forma que a produção de uma sentença implica um complexo de atos de verdadeira elaboração da norma para o caso concreto;
a decisão do juiz não é incondicionada, pois as suas valorações não são projeções do critério avaliativo pessoal.
5.1.4- Doutrina:
Origem:
o termo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo – ensinar, instruir;
nasceu em Roma, quando Augusto concedeu a uma classe de jurisconsultos eminentes – iurisprudentes – o poder de responder a consultas versando sobre problemas jurídicos;
os iurisprudentes comentavam o direito de sua época, procurando seus fundamentos e se esforçando para responder às questões não resolvidas pelos magistrados;
a doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas;
entretanto, somente no século XIX a doutrina surge como fonte jurídica, exatamente com o advento do fenômeno da positivação do direito, que dá lugar à preponderância da lei como fonte de direito.
Conceito:
doutrina, é o resultado do pensamento sistematizado sobre determinado problema, com a finalidade precípua de ensinar, impondo um pensamento tido como correto por determinado ponto de vista ou grupo;
a doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas;
na análise e sistematização das normas jurídicas;
na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir;
emite juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.
Segundo “García Máynez”, a doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com o escopo prático de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.
Doutrina como fonte de direito:
é questão bastante controvertida; 
p/ Paulo de Barros Carvalho, não há o que se falar em doutrina como fonte de direito, pois segundo este tributarista, o discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito, visto que apenas ajuda a compreendê-lo sem, entretanto, modificá-lo, colocando-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da ordenação jurídica vigente.
p/ Miguel Reale também, a doutrina não possui a qualidade de fonte do direito, e afirma: “As fontes de direito produzem modelos jurídicos, isto é, estruturas normativas que, com caráter obrigatório, disciplinam as distintas modalidades de relações sociais”.
p/ Abelardo Torré, a doutrina é uma fonte material, quer para o juiz, quando procura aplicar corretamente o direito, quer para o legislador, quando se inspira no trabalho dos juristas ao elaborar as leis.
Obs: existem autores que consideram a doutrina fonte indireta, alegando que a obra doutrinária não pode ser obrigatoriamente adotada pelos órgãos de aplicação da lei e pelo legislador, por ser produzida por quem não possui poder normativo conferido pelo Estado. Assim sendo, a doutrina não seria uma autêntica fonte jurídica, podendo ser apenas acatada pelo juiz ao sentenciar e pelo legislador, ao compor lei ou emendá-la.
p/ Profª MHD, tendo em vista que a doutrina é decorrente de atividade científica, é tida como fonte de direito costumeiro, podendo-se considerá-la como forma de expressão do direito consuetudinário, resultante da prática reiterada de juristas sobre certo assunto.
Influência da doutrina na legislação e na decisão judicial:
é a doutrina que constrói noções gerais, conceitos, classificação, teorias e sistemas;
exerce função relevante na elaboração, reforma e aplicação do direito, devido à sua grande influência na legislação e na jurisprudência;
por carecerem de quaisquer interesses políticos ou econômicos ao defender seus pontos de vista, apoiando-se apenas em sua probidade científica, possuem elevado prestígio;
é na obra dos juristas que se encontram a origem de várias disposições legais e a inspiração de julgados que visam aperfeiçoar o direito, Exs: o direito da concubina e dos filhos adotivos e adulterinos, da responsabilidade civil em geral e, em especial, por dano moral etc.
a influência da doutrina na legislação é nítida, posto que o legislador, muitas vezes, vai buscar, no ensinamento dos doutores, os elementos para legiferar;
a doutrina pode ser considerada colaboradora na função legislativa; Ex.: a cláusula rebus sic stantibus;
no contrato busca-se sempre a vontade das partes, e tudo aquilo que foi estipulado pelos contratantes deverá ser cumprido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente;
vide art. 1.058 CC;
hodiernamente, a doutrina e a jurisprudência estão aditando à regra pacta sunt servanda a cláusula rebus sic stantibus;
vide art. 1246 CC;
teoria da imprevisão, Caio Tácito; restabelecimento do status quo ante.
C.M.S.P., art. 1246, refere-se ao aumento da mão-de-obra e do preço de materiais, não se reportando a outros fatores, mas nada impede a rebus sic stantibus;
Vide artigos, 401 e 1058 do CC, e artigos, 954 III, 1.092, 1.190, 1.131, 1.383, parágrafo 1º, 1.399 e 1.750.
no Cód. de Defesa do Consumidor, arts. 6º V e 51, basta a onerosidade excessiva oriunda de fato superveniente, não sendo necessário que tal fato seja extraordinário ou imprevissível;
A influência da doutrina na decisão judicial é de extrema relevância. Por que?
proporciona os fundamentos do julgado e por, ante os comentários, as críticas e definições jurídicas apresentadas pelos jurisconsultos, modifica a orientação dos juízes e tribunais;
o magistrado para solucionar uma lide à luz da doutrina, deverá se cercar, P.ex. dos “argumentos de autoridade”;
as decisões judiciais, via de regra, possuem uma alta conotação doutrinária.
QUESTÕES:
1ª A generalidade não é atributo essencial da lei, porque há leis individualizadas, como por exemplo as que outorgam isenção tributária a determinadas pessoas jurídicas.( )
2ª “Lei em sentido formal”, é aquela que não tem o atributo da generalidade, mas desfruta dos demais: é escrita e elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado.
( )
3ª “Lei em sentido material”, é aquela que além dos requisitos formais, também dispõe do material, a generalidade.( )
4ª São fases de elaboração das leis:
iniciativa; discussão; sanção; promulgação e publicação;
iniciativa; discussão; sanção; veto; promulgação e publicação;
discussão; sanção; veto; promulgação e publicação;
discussão; sanção; promulgação e publicação;
iniciativa; discussão; veto; promulgação e publicação.
5ª Numa casa legislativa de 500 membros, para que um projeto de Lei Complementar seja aprovado, necessita-se:
da maioria simples dos membros presentes;
da maioria absoluta dos membros da casa;
de quorum qualificado, ou seja, de 3/5 dos presentes;
de qualquer número dos presentes;
da metade mais um dos membros presentes.
6ª Sobre o VETO, podemos afirmar:
é relativo, pois um projeto de lei vetado pelo Presidente da República, poderá retornar ao Legislativo; SIM
o Presidente ao vetar o projeto de lei, deverá enviarmensagem fundamentada, comunicando ao Presidente do Senado em 72 horas; NÃO
a rejeição ao veto Presidencial é apreciada primeiramente pela Câmara dos Deputados e depois pelo Senado; NÃO
o veto poderá ser rejeitado por maioria absoluta; SIM
ao ser rejeitado o veto, o projeto de lei será transformado em lei sem sanção. SIM
ESTÃO CORRETAS:
I; II; IV e V;
II; III e V;
I; III; IV;
I; IV e V;
II; IV e V