O Caso dos Exploradores de caverna

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Truepenny 
• O presidente Truepenny vota como sendo os réus culpados; 
• O presidente Truepenny pode ser considerado um “positivista 
moderado”, pois segue o que a lei do país ordena; 
• No entanto, o presidente Truepenny admite sua natural inclinação 
em considerar a trágica situação a que esses homens estavam 
impostos, além de torcer para que o Executivo conceda 
clemência aos acusados; 
• O presidente Truepenny sente-se impelido a cumprir a lei, mas o 
faz com certa reserva, levando-se pelas implicações suscitadas 
pelo caso; 
• O magistrado age, de certa forma, covardemente, concedendo o 
poder de decidir o caso ao presidente do país, caracterizando 
uma total “cessão de atribuições”. 
Foster (fomento, criatividade) 
• O juiz Foster vota como sendo os réus inocentes; 
• O juiz Foster segue a corrente do jusnaturalismo, corrente que, 
basicamente, defende a justiça, mesmo indo de encontro à norma 
positivada; 
• O termo inglês foster (que é designado como o sobrenome do 
primeiro dos julgadores), significa criatividade, fomento; 
• O juiz Foster possui uma visão mais elástica do que seja o 
Direito, defendendo inclusive a existência de hipóteses de 
sobrevivência de “estados de natureza”; 
• Segundo o magistrado Foster em nossa atual sociedade teria 
havido um verdadeiro estado de natureza, a denominada luta de 
todos contra todos, de Hobbes, o que tornaria inválida a 
aplicação de determinada lei geminada em um meio social; 
• O juiz Foster afirma que os exploradores estavam fora da 
sociedade, convivendo em uma realidade diferente e que por isso 
não estariam sujeitos às leis da cidade; 
• A tese naturalista é defendida pelo juiz Foster que alega a 
exclusão de ilicitude do estado de necessidade; 
• Foster manifesta-se, abertamente, a favor da absolvição dos 
acusados; 
• O Direito natural apresenta a ideia de equidade; 
• O juiz Foster inicia o seu argumento criticando a ação do juiz 
anterior, considerando-a sórdida e simplista, e acusando a lei do 
país de “não pretender realizar justiça”; 
• O juiz Foster fundamenta suas conclusões em duas premissas 
diferentes. A primeira afirma que o direito positivo é inaplicável ao 
caso, já que eles se encontravam em “estado de natureza”. 
Sintetiza esse pensamento afirmando que, quando a razão da lei 
cessa, a própria lei sofre do mesmo desaparecimento; 
• O magistrado, para justificar por vias legais o argumento anterior, 
afirma a questão da distância, em relação ao território do país, da 
caverna onde os trabalhadores estavam; 
• O juiz Foster destaca o acordo firmado entre os acusados, 
caracterizando-se como uma norma própria, a “constituição” do 
grupo; 
• A segunda premissa defendida por Foster baseia-se em 
princípios hermenêuticos. Para ele, pode-se infringir a letra da lei 
sem violar a própria lei, pois toda proposição de direito positivo 
deve ser interpretada de modo racional; 
• O magistrado salienta o caso de legítima defesa que, mesmo não 
contido na letra da lei, figura como um ato escusável, baseando-
se na jurisprudência. No caso dos exploradores de caverna, 
podemos falar em “estado de necessidade”, que em nosso 
ordenamento configura um excludente de ilicitude (CP art. 24); 
• Coube ao juiz Foster ler nas entrelinhas, o que não significa que 
ele está legislando, mas aplicando a lei ao caso concreto. 
Tatting 
• O juiz Tatting pode ser considerado um juspositivista; 
• O juiz Tatting não vota, ou seja, abstenção; 
• Inicialmente, assume que, mesmo tentando julgar o acontecido 
intelectualmente, com base na lei do país, foi influenciado por 
aspectos emocionais; 
• O seu discurso, portanto, limita-se a criticar o juiz anterior; 
• O juiz Tatting condena o “estado de natureza” proposto por seu 
colega, questionando se estavam nesse estado por causa da 
clausura, da fome ou da “nova constituição”; 
• Tatting, ao afirmar que eles teriam que formar um tribunal da 
natureza, radicaliza o julgamento, negligenciando o critério da 
justiça que eles deveriam se basear; 
• O juiz Tatting cita o caráter odioso do contrato firmado pelos 
membros da Sociedade Espeleológica, destacando a tentativa de 
rescisão por parte de Whetmore; 
• O mesmo magistrado, legalmente argumentando, afirma que a lei 
só considera legítima defesa um ato não intencional; 
• O juiz Tatting se abstem de julgar. No ordenamento jurídico 
brasileiro, recebe o nome de “indeclinabilidade da jurisdição”. 
Previsto no art. 5º da Carta Magna e no art. 126 do Código de 
Processo Civil, o juiz não pode eximir-se de sentenciar, alegando 
lacuna ou obscuridade da lei; deverá, portanto, recorrer à 
analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. 
Keen (firmeza, pujança) 
• O juiz Keen vota como sendo os réus culpados; 
• O juiz Keen seguiu a corrente normativista, ou seja, a aplicação 
cega do ordenamento; 
• Keen, que é o sobrenome do juiz mais apegado ao legalismo 
estrito, significa pujança, firmeza; 
• O juiz Keen decidiu inteiramente guiado pela lei da cidade; 
• O magistrado Keen simplesmente se atém aos termos da norma, 
dizendo que se é escrito que quem matou intencionalmente deve 
ser condenado, não importam as condições em que se deu tal 
ato, mesmo sendo, como no caso, a morte de um a necessária 
continuação da vida de quatro; 
• Keen afirma que os exploradores cometeram homicídio e 
portanto devem ser condenados; 
• O juiz Keen aplica a lei inescrupulosamente; 
• O juiz Keen critica a posição do juiz Truepenny, ao instruir o 
Poder Executivo de conceder clemência aos praticantes de 
exploração de cavernas, alegando que isso é “confusão de 
funções judiciais”; 
• Segundo o juiz Keen, deve aplicar o direito do país e não as suas 
concepções de moralidade;Segundo o juiz Keen afirma que o 
caso não se enquadra em legítima defesa, visto que Whetmore 
não fez nenhuma ameaça contra a vida dos réus; 
• Segundo o juiz Keen os tribunais devem estar isentos de proferir 
sentenças de cunho popular; 
• O juiz Keen, defendendo o positivismo, sustenta que as leis 
devem ser aplicadas a qualquer custo (dura lex, sed lex); 
• Segundo o juiz Keen, a exceção ao cumprimento das leis, levada 
a efeito pelo Poder Judiciário, faz mais mal a longo prazo do que 
as decisões rigorosas; 
• Segundo o juiz Keen, em respeito, ao princípio da supremacia do 
ramo legislativo, decorre a obrigação do Poder Judiciário de 
aplicar fielmente a lei escrita e de interpretá-la de acordo com o 
seu significado evidente, sem referência aos desejos pessoais ou 
as concepções individuais da justiça; 
Handy (habilidoso) 
• O juiz vota como sendo os réus inocentes; 
• O juiz Handy mostra-se como o mais sensato e equilibrado dos 
juízes, não apresentando medidas tão extremadas e 
tendenciosas; 
• O magistrado Handy, o habilidoso, que sem se ater a 
extremismos, concilia os dois posicionamentos antagônicos 
e, sem destruir ou afastar a existência de um Estado de Direito e 
também ser fazer do direito um instrumento indiferente à 
realidade social, consegue fornecer aos jurisdicionados a 
aplicação da justiça ao caso concreto; 
• Handy, tem o sentido de alcunhar de habilidoso aquele que assim 
seja designado, caracterização essa que corresponde às feições 
do último dos julgadores; 
• O juiz Handy no decorrer do seu discurso acrescenta novas 
concepções, como a análise do contrato; o pensamento dialético 
e as normas e princípios; 
• O juiz Handy mostra-se adepto da Escola do Direito Livre; 
• O juiz Handy critica o normativismo e a abstratividade para a 
resolução do caso; 
• Outro ponto de importância no discurso do juiz Hand é acerca 
das regras e princípios. De forma geral, a regraé objetiva e 
pretende garantir segurança ao sistema. Os princípios, por sua 
vez, exercem função interpretativa, utilizando critérios de 
equidade. Esses, portanto, seriam os mais adequados ao caso; 
• Para o juiz Hand os critérios de equidade seriam os mais 
apropriados para a resolução do caso; 
• O juiz Hand se mostrar favorável à opinião pública. Essa posição 
é defendida no Direito Livre, que preza pela influência social no 
Judiciário, além da negação das leis, quando estas se mostrarem 
injustas; 
• O juiz Hand, ao considerar o clamor das ruas, não mantém 
imparcialidade, essa tão prezada pelo vulto do Direito; 
• O juiz Hand faz alusão aos casos em que o réu pode escapar da 
punibilidade: decisão do representante do Ministério Público, não 
instaurando o processo; uma absolvição pelo júri; indulto ou 
comutação da pena pelo Poder Executivo; 
• O juiz Hand a crítica o júri, que, para ele, não deveria ter se 
limitado à letra da lei, devendo ter julgado o acontecido sob todos 
os seus aspectos; 
• O juiz Hand conclui, de maneira magnífica, que aqueles homens 
sofreram mais tormentos e humilhações que a maioria das 
pessoas não aguentaria em mil anos. Essa posição final confirma 
todo o seu discurso, que tem por base a equidade e o bom 
senso. 
INTRODUÇÃO 
 
O caso dos exploradores de cavernas é uma obra formulada no 
intuito de discutir acerca dos princípios do direito. A obra mostra, 
através de um caso concreto, apesar de fictício, essencialmente, a 
contraposição de valores positivos e naturais. 
A justiça, conceituada há séculos na máxima de Ulpiano 
“constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu”, é a 
causa final do Direito e das diversas relações que integram o 
convívio social. O justo fornece ao direito a razão de existir, garante 
a sua identidade, o seu estar no mundo. Assegurar a justiça é 
característica que fornece sentido e obediência ao direito. 
Entretanto, a justiça, na prática, é descaracterizada como fim 
máximo do agir jurídico. O positivismo assegura às leis um 
caráter dogmático, garantindo à justiça um papel secundário. 
O que se observa é um legislador que atende a anseios 
particulares e juízes que se limitam à subsunção. Magistrados que, 
na retaguarda do Kelsen, esquivam-se de examinar o direito como 
uma ciência interligada aos fatos e valores. Profissionais que, a 
despeito de preceitos individuais de ética, moral e justiça, limitam-
se à aplicação simplista da norma. 
Não se pode esquecer, porém, dos juízes que agem de encontro às 
normas, muitas vezes, instintivamente. Aplicadores do direito que, 
ofuscados por convicções individuais, agem de maneira parcial, 
pondo em xeque a própria segurança jurídica. Julgadores que, 
guiados por uma ideia incessante de justiça e adaptação social, 
são influenciados por fatores externos, que acarretam benefícios 
ou não. 
Essas contradições são postas com maestria na obra em análise, 
o que caracteriza a “concretização da abstratividade” das 
contradições do direito. Positivismo e naturalismo, normas e 
princípios, legalismo e jurisprudência, todos esses caracteres são 
tratados no livro. 
O direito, portanto, como ciência social, está fadado a concepções 
distintas, influenciadas pelo momento histórico. A justiça, 
norteadora dessa ciência, contudo, inegavelmente, permanecerá 
como conceito absoluto e escopo da ciência jurídica. 
OBS. Subsunção é a ação ou efeito de subsumir, isto é, incluir 
(alguma coisa) em algo maior, mais amplo. Como definição 
jurídica, configura-se a subsunção quando o caso concreto se 
enquadra à norma legal em abstrato. É a adequação de uma 
conduta ou fato concreto (norma-fato) à norma jurídica 
(norma-tipo). 
1. O caso dos exploradores de cavernas 
 
O caso dos exploradores de cavernas ilustra, de forma 
propedêutica e pragmática, o direito e sua “eterna crise de 
identidade”. Eterna porque ilustra que, mesmo no ano de 4300, o 
embate naturalismo versus positivismo persiste, debate esse 
que acompanha o ser humano no decorrer de toda a história. Crise 
de identidade pelo fato de o direito ter diversas definições e se 
mostrar uma ciência inexata, o que não nega o seu caráter social. 
O fato hipotético relatado na obra do Lon L. Fuller evidencia a 
dificuldade gerada na aplicação do direito diante de um caso 
que põe em xeque convicções da própria ciência do direito. Punir 
ou não punir homens que, no limite da vida, alimentaram-se do 
companheiro? Foi um homicídio doloso ou um ato puramente 
instintivo? É uma discussão que, longe de ser esgotada, será 
analisada à luz dos argumentos dos cinco juízes, incluindo o 
presidente do tribunal, presente na citada obra. 
 
1.1 Presidente da Corte, Juiz Truepenny 
 
Responsável por apresentar o caso, mostra-se com uma postura 
menos parcial que os demais juízes da Suprema Corte de 
Newgarth. Informa a clausura dos mineiros, a operação de resgate, 
o contrato firmado entre eles, a morte de Whetmore e a 
condenação à forca. 
Whetmore, ao propor que eles se alimentassem da carne de algum 
entre eles, solicitando a opinião de médicos, juristas e 
sacerdotes (envolvendo questões fisiológicas, éticas, 
normativas e teológicas), não obtém resposta, ilustrando como as 
pessoas se esquivam do caso, o que comprova que todos têm 
dúvidas e receios quanto à sua aplicação. No entanto, se esses 
profissionais tivessem se manifestado, positivamente ou 
negativamente, a decisão tomada pelos exploradores, dificilmente, 
diferiria daquela. Segundo a teoria darwiana, da sobrevivência dos 
mais aptos ou seleção natural, desde as cavernas, a busca por 
alimentos favorece a continuidade das espécies. Comer, logo, é um 
ato que, arraigado na espécie humana, mantém a perpetuação do 
homem. Analogicamente, aqueles homens, enclausurados em um 
ambiente borchonoso, guiados, de modo completo, pelo instinto de 
sobrevivência, em um dado momento, princípios éticos e morais 
seriam cerceados. 
Quanto à natureza do contrato proposto por Whetmore, ele 
existe e, como um acordo entre as partes, deve ser cumprido, 
baseado no direito civil. No entanto, sob o ponto de vista do 
ordenamento jurídico brasileiro, não há o devido resguardo quanto 
à sua natureza. José Afonso da Silva (2010, p. 198) afirma que “a 
vida humana, que é objeto do direito assegurado no art. 5º, caput, 
integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais 
(espirituais).” Isso explicita que é assegurado na Constituição 
Federal Brasileira o direito à vida, figurando como cláusula 
pétrea. Logo, esse direito foi negligenciado no caso dos 
exploradores de caverna. Baseando-se no art. 104 do Código 
Civil Brasileiro (2002), há quatro equívocos no contrato firmado 
pelos exploradores. 
• Em primeiro lugar, Whetmore, ao propor o acordo, não 
estava exercendo plenamente de suas possibilidades 
mentais, já que estava dominado pela fome, logo, não havia 
capacidade das partes. 
• Em segundo lugar, há nulidade do negócio jurídico quando o 
objeto ou o motivo determinante forem ilícitos. O objeto do 
direito firmado no contrato dos pesquisadores apresentava 
ilicitude, já que previa a morte de um deles. 
• Em quarto lugar, um dos defeitos jurídicos apontados pelo 
mesmo código, refere-se à coação, praticada por todos os 
homens membros da Sociedade Espeleológica: Whetmore, 
ao convencer os companheiros e, após a desistência do 
mesmo, os próprios coagiram, de certa forma, à aceitação do 
líder. 
No julgamento do caso, o júri, em acordo com o Ministério Público 
e o advogado de defesa, profere um veredicto especial, cabendo 
ao juiz decidir se houve dolo ou não. Ficou, portanto, reservado ao 
júri somente prever a condenação, caso eles fossem consideradosculpados. No nosso ordenamento jurídico é de competência 
exclusiva do Tribunal do Júri. Todavia, seguindo o mesmo 
ordenamento, após proferido o dolo, ou não, por parte do juiz, o júri 
atuará no caso. É importante salientar que os jurados julgam 
conforme concepções individuais, baseados na própria 
consciência, em ideais próprios de justiça. No caso de Newgarth, é 
possível que o júri tenha se esquivado em analisar o caso seguindo 
preceitos pessoais, apesar de terem solicitado a comutação da 
sentença. 
Em relação à interposição de recurso judicial, por parte dos 
réus, o direito brasileiro não prevê essa ação. Há um princípio 
constitucional que veta o recurso para causas de competência 
exclusiva do Tribunal do Júri. 
• É o princípio da Soberania dos Veredictos, que impede que 
as decisões dos jurados sejam substituídas pelas dos juízes 
togados. 
Por último, e não menos importante, foi enviada uma petição ao 
chefe do Executivo, requerendo clemência aos acusados. No 
Brasil, esse ato denomina-se graça e, no caso da comutação da 
pena de enforcamento em prisão de seis meses, graça parcial, 
já que a punibilidade não foi completamente extinta. Segundo o 
art. 188 da lei 7210/84, “O indulto individual poderá ser provocado 
por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do 
Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa.” No livro 
em estudo, as solicitações são enviadas pelos jurados e pelo 
próprio juiz. 
O presidente Truepenny pode ser considerado um “positivista 
moderado”, pois segue o que a lei do país ordena: “Quem quer 
que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a 
morte”. No entanto, admite sua natural inclinação em 
considerar a trágica situação a que esses homens estavam 
impostos, além de torcer para que o Executivo conceda 
clemência aos acusados. O presente magistrado, portanto, 
sente-se impelido a cumprir a lei, mas o faz com certa reserva, 
levando-se pelas implicações suscitadas pelo caso. O 
magistrado age, de certa forma, covardemente, concedendo o 
poder de decidir o caso ao presidente do país, caracterizando 
uma total “cessão de atribuições”. Truepenny in Fuller (2011, p.
10) afirma “penso que podemos presumir que alguma forma de 
clemência será concedida aos acusados. Se isto for feito, será 
realizada a justiça sem debilitar a letra da lei e sem propiciar 
qualquer encorajamento à sua transgressão.” 
 
1.2 Juiz Foster 
 
O presente juiz apresenta uma inclinação para o jusnaturalismo, 
corrente que, basicamente, defende a justiça, mesmo indo de 
encontro à norma positivada. Foster manifesta-se, 
abertamente, a favor da absolvição dos acusados. O direito 
natural passou por diferentes momentos no decorrer da história: 
algo eterno e imutável; preceitos baseados em leis divinas; 
doutrinado através da razão e, por fim, acompanhando as 
mudanças sociais. Contudo, a ideia de equidade manteve-se. 
Foster inicia o seu argumento criticando a ação do juiz 
anterior, considerando-a sórdida e simplista, e acusando a lei 
do país de “não pretender realizar justiça”. Fundando-se, 
inteiramente, na premissa do direito natural, Foster exclui a 
possibilidade de aplicabilidade da lei ao julgamento, levando em 
consideração a complexidade do caso, no qual o ordenamento 
jurídico do país não é capaz de programar, tornando-se ineficaz. 
Essa postura é verificada na doutrina como livre estimação, em que 
os juízes têm ampla liberdade de aplicação do direito. Essa 
proposta foi abordada no realismo jurídico, no Direito Livre e no 
Direito Alternativo, tendo em comum o reconhecimento do 
Judiciário em aplicar princípios de equidade nos julgamentos, 
sempre buscando a justiça social. 
Fundamenta suas conclusões em duas premissas diferentes. A 
primeira afirma que o direito positivo é inaplicável ao caso, já 
que eles se encontravam em “estado de natureza”. Sintetiza 
esse pensamento afirmando que, quando a razão da lei cessa, 
a própria lei sofre do mesmo desaparecimento. Jean Jacques 
Rousseau (1712 – 1778) foi um dos primeiros a tratar do homem 
em seu estado natural, segundo ele, os desejos do homem nesse 
estado são os desejos do seu corpo. Afirmava que “os únicos bens 
que o homem conhece no universo são a alimentação, uma fêmea 
e o repouso”. Salientava, ainda, que no estado de natureza o ser 
humano é incapaz de usar a razão e é anti-social. Outro teórico 
iluminista, Thomas Hobbes (1588 – 1679), sustentava que essa 
situação não passava de um estado de guerra, onde todos estão 
contra todos. Esse pensamento é sintetizado na sua frase mais 
famosa, “o homem é o lobo do homem”. Em contrapartida, Nader 
(2005, p.24) assegura que “o pretenso ‘estado de natureza’, em 
que os homens teriam vivido em solidão, originalmente, isolados 
uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na experiência e sem 
dignidade científica”. Logo, para Foster, os exploradores estavam 
submetidos, inteiramente, à lei da natureza. Analisando sob o ponto 
de vista de Hobbes, o estado vivido pelos exploradores não pode 
ser considerado “de natureza”, já que, anteriormente, eles já 
vivenciaram um estado de sociedade civil. Sob uma perspectiva 
baseada em Locke, o estado de natureza independe do momento 
histórico, o que caracteriza essa situação no caso em estudo. 
Foster, posteriormente, para justificar por vias legais o 
argumento anterior, afirma a questão da distância, em relação 
ao território do país, da caverna onde os trabalhadores 
estavam. Ademais, seguindo a teoria contratualista, o presente 
magistrado destaca o acordo firmado entre os acusados, 
caracterizando-se como uma norma própria, a “constituição” 
do grupo. Esse contrato, no entanto, não é o contrato social 
proposto pelos filósofos iluministas, já que não pretende garantir o 
direito de todos os cidadãos, mas, sim, um contrato entre 
particulares, próprio do direito privado. 
A segunda premissa defendida por Foster baseia-se em 
princípios hermenêuticos. Para ele, pode-se infringir a letra da 
lei sem violar a própria lei, pois toda proposição de direito 
positivo deve ser interpretada de modo racional. 
Reale (2001, p.288) ressalta: 
No Direito, ao contrário, o intérprete pode avançar mais, dando 
à lei uma significação imprevista, completamente diversa da 
esperada ou querida pelo legislador, em virtude de sua 
correlação com outros dispositivos, ou então pela sua 
compreensão à luz de novas valorações emergentes no 
processo histórico. 
Ainda em relação à interpretação do texto legal, o magistrado 
salienta o caso de legítima defesa que, mesmo não contido na 
letra da lei, figura como um ato escusável, baseando-se na 
jurisprudência. Esse ponto de vista é, sem sombra de dúvidas, o 
elemento teleológico, que busca a finalidade da lei, ou seja, o seu 
propósito. O Código Penal Brasileiro, em seu art. 23, do crime, 
considera a legítima defesa excludente de ilicitude. No art. 25, 
do mesmo ordenamento jurídico, há que “entende-se por 
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injustiça ou agressão, atual ou iminente, a 
direito seu ou de outrem.” No artigo 24 há o “estado de 
necessidade” como exclusão de ilicitude, o que, provavelmente, 
se aplica ao caso dos exploradores de caverna. Segundo a 
doutrina brasileira, para figurar essa situação, é necessário: 
atualidade e inevitabilidade do perigo; que o perigo não tenha sido 
provocado por um dos sujeitos; razoabilidade da conduta do 
agente. No entanto, se ocorresse julgamento semelhante no Brasil, 
a acusação poderia alegar que a morte foi um excesso (podia ter-
se sacrificando alguns dos membros de todos eles, preservando o 
bem maior: a vida) e que o perigo não era atual (o quadro de 
inanição consiste em debilidade profunda,impedindo, sequer, que 
houvesse força para matar o colega). 
A proposta apresentada por Foster de interpretar a lei é louvável. O 
direito positivo, inevitavelmente, apresentará não só lacunas, mas 
também generalizações e limitações. Cabe ao juiz ler nas 
entrelinhas, o que não significa que ele está legislando, mas 
aplicando a lei ao caso concreto. Como diria Daniel Coelho 
(1988, p.288), a interpretação é matéria pela qual se procura 
conhecer a lei na sua mais extensa e recôndita significação, de 
modo a extrair dela a sua capacidade normativa explícita e 
implícita, traçando o campo da liberdade de decisão de quem a 
aplica. 
 
1.3 Juiz Tatting 
 
Inicialmente, assume que, mesmo tentando julgar o acontecido 
intelectualmente, com base na lei do país, foi influenciado por 
aspectos emocionais. Esse paradoxo culmina na abstenção de 
Tatting. O seu discurso, portanto, limita-se a criticar o juiz 
anterior, filiando-se, parcialmente, ao realismo. 
O magistrado condena o “estado de natureza” proposto por 
seu colega, questionando se estavam nesse estado por causa 
da clausura, da fome ou da “nova constituição”. No entanto, 
essa consideração é simplista, pois, ao citar as três possíveis 
iniciações, não considera as dificuldades vivenciadas pelos quatro 
homens, não havendo empatia de sua parte. Tatting, ao afirmar 
que eles teriam que formar um tribunal da natureza, radicaliza 
o julgamento, negligenciando o critério da justiça que eles 
deveriam se basear. 
O presente juiz também cita o caráter odioso do contrato 
firmado pelos membros da Sociedade Espeleológica, 
destacando a tentativa de rescisão por parte de Whetmore. 
Segundo Borges (1994, p.115) apud Mezzomo, “a rescisão não 
depende do acordo de vontades, como no distrato. Quase sempre, 
aliás, ela se dá contrariando a vontade de uma das partes.” Como 
já foi tratado anteriormente, a natureza do contrato gera certa 
ilicitude, já que o objeto do mesmo é a própria vida dos sujeitos e 
não ocorreu por vontade das partes. 
Tatting, posteriormente, afirma que, se Whetmore tivesse atirado 
nos companheiros na iminência de sua morte, segundo o contrato, 
não poderia ser enquadrado na legítima defesa. De fato, baseado 
no “contrato da natureza”, defendido por Foster, o explorador que 
sacou a arma seria um homicida, pois teria desrespeitado o 
contrato. No entanto, conforme a excludente da legítima defesa, à 
luz da jurisprudência do país, o explorador não seria considerado 
um assassino. 
O mesmo magistrado, legalmente argumentando, afirma que a 
lei só considera legítima defesa um ato não intencional, 
afirmando, ainda, que o elemento teleológico da lei pode ser 
diverso. No entanto, esse ponto de vista é superficial, pois a lei 
contém lacunas, contradições e injustiças. Ao se aplicar princípios 
hermenêuticos e análogos à situação, procura-se analisar o caso 
em toda sua extensão e profundidade. Tatting também é infeliz 
quando compara o caso a outros que se assemelham, somente, na 
condição de inanição, nada mais que isso. 
A jurisprudência do Tribunal, Commonwealth v. Valjean, citada pelo 
juiz, mostra-se viciosa por desconsiderar a insignificância do furto e 
a condição física do praticante. Tatting, ao valorizar a jurisprudência 
do país, alude à corrente de pensamento jurídico denominada 
realismo. Essa escola considera o direito como produto dos 
tribunais, dos precedentes jurisprudenciais, logo, é análogo à 
norma para o positivismo. No Brasil, o furto seria enquadrado no 
princípio da bagatela, em que a ofensividade do ato foi nulo, não 
houve periculosidade social na ação, a reprovabilidade do 
comportamento foi mínima e a lesão ao bem jurídico foi 
inexpressiva. Logo, o próprio tribunal de Newgarth se mostra rígido 
e incapaz de analisar uma situação em todas as suas facetas. 
Por fim, reconhecido pelo próprio Tatting, há uma abstenção sem 
precedentes na história do fictício país. A recusa do juiz em julgar o 
processo é considerado inadmissível desde o Código Civil 
Napoleônico. Na época da Revolução Francesa, os juízes se 
eximiam de julgar quando a lei era omissa, já que à época havia 
uma severa divisão de poderes. Para evitar abstenções, o CC 
citado acima, em seu art. 4º, obrigava o juiz a julgar no silêncio, 
insuficiência ou obscuridade da lei, no entanto, sempre baseado na 
lei. No ordenamento jurídico brasileiro, recebe o nome de 
“indeclinabilidade da jurisdição”. Previsto no art. 5º da Carta 
Magna e no art. 126 do Código de Processo Civil, o juiz não 
pode eximir-se de sentenciar, alegando lacuna ou obscuridade 
da lei; deverá, portanto, recorrer à analogia, aos costumes e 
aos princípios gerais do direito. 
 
1.4 Juiz Keen 
 
O juiz sob análise baseia seus argumentos, essencialmente, na lei 
daquela Commonwealth, seguindo a linha positivista-
normativista. O próprio, apesar de possuir concepções individuais 
que contrastam com o ordenamento vigente, aplica a lei 
inescrupulosamente. Segundo Filho (1982, p.29), “o positivismo 
[...] é uma redução do Direito à ordem estabelecida”. Inicialmente, 
critica a posição do juiz Truepenny, ao instruir o Poder 
Executivo de conceder clemência aos praticantes de 
exploração de cavernas, alegando que isso é “confusão de 
funções judiciais”. No entanto, manter-se imparcial diante de um 
caso desse porte é algo autômato e impróprio para funções, 
pragmaticamente falando, desempenhadas pelo Poder Judiciário. 
Keen afirma que, como cidadão comum, com base em preceitos 
próprios, concederia perdão total àqueles homens, visto que já 
sofreram o bastante. No entanto, como juiz, aplicador da lei, deve 
segui-la à risca. Evidencia que, como juiz, deve aplicar o direito 
do país e não as suas concepções de moralidade. O positivismo 
jurídico, corrente ao qual se filiou o juiz, surgiu como oposição ao 
Direito Natural, atingindo o auge no início do século XX. Para os 
positivistas, o direito deveria ser baseado inteiramente em 
processos indutivos, no qual a lei seria sua representante 
máxima. 
A postura de Keen, na doutrina do grau de liberdade dos juízes, 
caracteriza-se como limitação à subsunção. Essa posição consiste 
na aplicação exata da lei pelos magistrados e surgiu no início do 
século XIX, na promulgação do famoso Código Napoleônico. O 
legislador, portanto, estava incumbido de prever todos os casos 
possíveis, possibilidade essa que estava resguardada na 
concepção à época, que tentava aproximar o direito das ciências 
naturais. 
Posteriormente, afirma que a lei do país é clara: “quem quer que 
intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”. 
Para ele, a repercussão que a discussão denotou se deu pelo fato 
de haver indistinção dos aspectos legais e morais. Como é sabido, 
matar alguém no Brasil não se é condenado à morte, mas, 
segundo o CP, art. 121, a pena pode variar de 6 a 20 anos de 
reclusão. Esse ponto de vista de que o caso não exige uma maior 
interpretação é demasiadamente legalista, já que, como já foi 
amplamente discutido, trata-se de um caso de exceção, em que 
visões diametralmente opostas, e fundamentadas, são 
confrontadas. 
O direito não pode se abster, de forma total, da moral, da ética, da 
política, do senso comum. O sistema jurídico é produto do meio 
social e deste sofre influências, logo, não deve se isolar dos fatos e 
valores. A lei não pode ser vista de forma dogmática, como uma 
emanação divina, já que o legislador, ao criá-la, não pode prever 
todos os casos possíveis, além de, muitas vezes, atender aos 
anseios da classe dominante, sendo injusto e lacunoso. 
 Keen volta a criticar o seu colega Foster ao afirmar que ele é um 
“juiz do século quarenta”, período em que os juízesefetivamente 
legislavam, e busca, incessantemente, lacunas na lei. Essa 
separação rigorosa de poderes foi amplamente evidenciada na 
Escola da Exegese, corrente que emergiu no século XIX, em torno 
do Código Civil Napoleônico. Perelmen apud Borges (2004) afirma 
que “o poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às 
situações particulares, graças a uma dedução correta e sem 
recorrer a interpretações que poderiam deformar a vontade do 
legislador”. No entanto, interpretar a lei ou mesmo agir contra ela 
(contra legem), não significa legislar, nem utilizar atos arbitrários. 
Nader (2005, p. 172) destaca que “a contra legem [...] é prática não 
admitida no plano teórico, contudo, é aplicada e surge quase 
sempre em face de leis anacrônicas e injustas”. Sobre o papel de 
“legislador”, Cruet apud Nader (2005, p.177) diz que o papel 
particular do direito consiste em condicionar e colaborar e não agir 
de forma livre e arbitrária. 
 Em relação à legítima defesa, frisada nos raciocínios de Foster e 
Tatting, o presente juiz afirma que não se enquadra ao caso, 
visto que Whetmore não fez nenhuma ameaça contra a vida 
dos réus. A condição extrema a que os exploradores estavam 
expostos não era uma séria ameaça à vida dos cinco? A falta de 
alimentos, a desesperança, a solidão, o desgaste físico e 
psicológico, todos esses fatores foram cruciais na ameaça às suas 
vidas. 
A opinião pública também é objeto de argumentação na fala do 
magistrado. Segundo ele, os tribunais devem estar isentos de 
proferir sentenças de cunho popular. Esse argumento é 
parcialmente verdadeiro. É inegável que o Judiciário deva proferir 
decisões de maneira racional, sem se deixar levar pelo clamor da 
população. Não obstante, esse Poder não deve isolar-se a si 
mesmo, servindo de instrumento de adaptação social. Em 
entrevista concedida ao canal Globo News, exibida em 18 de abril 
de 2012, o atual presidente do Supremo Tribunal Federal disse que 
“não é que você seja escravo, vassalo, refém da opinião pública. 
Se você abrir as janelas do direito para o mundo circundante e vir 
como a vida do jurisdicionado se passa concretamente, você passa 
a interpretar as normas jurídicas, no conteúdo factual, mais 
atualizadamente.” 
1.5 Juiz Handy 
 
 O juiz Handy mostra-se como o mais sensato e 
equilibrado dos juízes, não apresentando medidas tão 
extremadas e tendenciosas. No decorrer do seu discurso 
acrescenta novas concepções, como a análise do contrato, o 
pensamento dialético e as normas e princípios, além de se 
mostrar adepto da Escola do Direito Livre. 
 Posteriormente, ao afirmar que não se trata de teoria 
abstrata, mas realidade humana, filia-se, de certa forma, ao 
realismo jurídico. Ao referir-se a essa teoria, critica o 
normativismo e a abstratividade que lhe é imanente, como 
solução para o caso sub judice. Salientando o contexto a que 
pertence o caso, alude ao fato, tão valorizado na escola realista. 
 Outro ponto relevante levantado no discurso do juiz é 
acerca das regras e princípios. De forma geral, a regra é 
objetiva e pretende garantir segurança ao sistema. Os 
princípios, por sua vez, exercem função interpretativa, 
utilizando critérios de equidade. Esses, portanto, seriam os 
mais adequados ao caso dos exploradores de caverna, já que se 
apresentam mais maleáveis e com caráter axiológico. A própria 
legislação brasileira resguarda que, na ausência da lei, deve-se 
observar a analogia, os bons costumes e os princípios gerais do 
direito. 
 Ao se mostrar favorável à opinião pública, o juiz Handy 
aborda o mesmo ponto tratado por Kenn, só que sob um ponto 
de vista diametralmente oposto. Essa posição é defendida no 
Direito Livre, que preza pela influência social no Judiciário, 
além da negação das leis, quando estas se mostrarem 
injustas. Ao considerar o clamor das ruas, o presente 
magistrado não mantém imparcialidade, essa tão prezada pelo 
vulto do Direito, Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, o 
jurista austríaco quis isolar o direito das outras ciências, inclusive 
dos fatos e valores. A opinião pública, de fato, expressa o senso 
comum, que por vezes é superficial e tendenciosa. A mídia é, ao 
mesmo tempo, influente e representante dessa opinião, o que 
corrobora a grande quantidade de adeptos. Todavia, como já foi 
exposto, a Justiça não deve se isolar dos acontecimentos sociais, 
baseando-se nos costumes. 
 Ulteriormente, alude aos casos em que o réu pode 
escapar da punibilidade: decisão do representante do 
Ministério Público, não instaurando o processo; uma 
absolvição pelo júri; indulto ou comutação da pena pelo Poder 
Executivo. A partir desses excludentes, destaca que essa estrutura 
rigorosa não deve ser seguida estritamente no caso em questão. 
Estende a crítica ao júri, que, para ele, não deveria ter se 
limitado à letra da lei, julgando o acontecido sob todos os seus 
aspectos. No Brasil, o Tribunal do Júri é composto por sete juízes 
leigos, escolhidos por sorteio, e um presidente. Geralmente, a Vara 
do Tribunal do Júri envia ofícios a empresas e instituições públicas 
e privadas, solicitando a indicação de profissionais de idoneidade 
comprovada. Quem tem interesse em compor o corpo de jurados, 
também pode se inscrever. Dos nomes listados, 25 serão 
sorteados e, pouco antes do julgamento, sorteiam-se sete. Durante 
o período, os jurados não podem manter contato com outras 
pessoas, não podem assistir à televisão, internet e afins, ou seja, 
sob hipótese alguma terão sua decisão influenciada por fatores 
externos. Eles, portanto, julgam de acordo com preceitos 
individuais, baseados, quase que inteiramente, na moral. O tribunal 
do júri citado no livro, pelo que se pode depreender, é legalista, 
desconsiderando a atmosfera circundante. O advogado porta-voz 
do júri teve um papel crucial nessa decisão, já que seus naturais 
conhecimentos legais influenciaram o corpo de jurados. 
Handy argumenta, também, acerca da informação extraoficial que 
possui do Presidente, que se mostra rígido e contrário à opinião 
pública. É louvável a próxima posição tomada pelo magistrado, que 
propõe a reunião do Judiciário com o Executivo. O encontro serviria 
tanto pra se chegar a um denominador comum, como também 
aproximar os poderes, naturalmente, tão afastados. A rígida 
separação de poderes, proposta há três séculos por Montesquieu, 
apesar de garantir segurança e evitar abusos, nem sempre deve 
ser seguida de maneira inexorável. O debate é algo pertinente em 
situações complexas, a dialética, por contrapor ideias (tese e 
antítese), tende à síntese, “hegeliamente” falando. No entanto, 
essa postura, timidamente exposta pelo juiz, esbarra no 
conservadorismo de seus colegas de toga. O magistrado conclui, 
de maneira magnífica, que aqueles homens sofreram mais 
tormentos e humilhações que a maioria das pessoas não 
aguentaria em mil anos. Essa posição final confirma todo o 
seu discurso, que tem por base a equidade e o bom senso. 
 
CONCLUSÃO 
O caso apresentado na emblemática obra “O caso dos 
exploradores de cavernas” é denso e complexo. Trata-se de um 
confronto não apenas no âmbito causal, mas na própria lei. 
Caracteriza-se, portanto, como um hard case. 
Hard cases consistem em situações que não apresentam apenas 
uma solução, em que a lei se mostra escassa ou lacunosa perante 
o fato concreto. Diferem-se dos easy cases, que se evidenciam 
pela máxima do normativismo jurídico “se A é, B deve ser, sob pena 
de S”. Ronald Dworkin, jurista norte-americano, propôs a teoria das 
regras e princípios. Situações complexas, por insuficiência das 
regras, seriam solucionadas consoante princípios de direito,salientando que não corresponderia a discricionariedade dos 
juízes. 
Sob o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, limitando-
se à subsunção, provavelmente, os réus não seriam condenados, 
visto que estavam inseridos no estado de necessidade, em que há 
exclusão de ilicitude. Há a inserção nesse excludente, a saber: 
havia perigo iminente; a situação era natural, não forjada por 
nenhuma das partes; a preservação de um bem dependia da 
destruição dos demais, no caso, a vida dos exploradores; os 
agentes precisaram decidir, baseados no senso comum, o que 
seria salvo. Apesar dos contra argumentos, já expostos no 
presente trabalho, essa solução seria a mais prudente. 
É mister (ser necessário, ser indispensável) afirmar que, não 
obstante os preceitos legais, a solução viria da harmonia e do siso. 
Não proviria de posições radicais, como a do Juiz Foster, que se 
mostrou tendencioso ao jusnaturalismo, e o Juiz Keen, que baseou 
seu discurso no dogma do positivismo. O desfecho também não 
poderia furtar-se da decisão, como o fez o Juiz Tatting. Tampouco, 
conceder o caráter decisório ao chefe do poder executivo. O Juiz 
Handy, portanto, é o que mais se aproxima da argumentação e 
decisão acertada, já que se norteia por princípios nobres de 
equanimidade. 
Por fim, é essencial frisar que o debate não está esgotado, 
havendo inúmeras possibilidades de interpretação e extensão. No 
entanto, um preceito atemporal deve orientar todos que ousem 
analisar ou julgar situações semelhantes: a justiça.