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1 RESUMO DE DIREITO CIVIL III – 1 BM 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS: A pessoa pode ser titular de direitos patrimoniais e de direitos extrapatrimonais. Ambos formam o direito subjetivo. Os direitos extrapatrimoniais não são valoráveis economicamente, pois são intrínsecas à pessoa (ex: vida, liberdade, honra...). A extrapatrimonialidade não impede que o titular do direito, quando lesado, seja ressarcido em dinheiro. É apenas uma quantia arbitrada para fins de se tentar atenuar a agressão moral havida. A indenização obedecerá os critérios de razoabilidade, atentando para as circunstâncias do fato, as condições econômicas da vítima e o autor, as consequências produzidas, etc. Os direitos patrimoniais são objeto de apreciação econômica e podem ser: (a) uma conduta exigível de outra pessoa, como a entrega de uma coisa, fazer ou não fazer uma atividade, etc; (b) um objeto material e corpóreo: um bem sobre o qual é possível o contato físico. Se o direito patrimonial for a entrega de um bem ou uma realização humana, o direito incorporado ao titular será chamado de direito obrigacional ou direito pessoal. Se o direito incorporado à pessoa for uma coisa móvel ou imóvel, o direito será chamado de direito real. Neste, a relação jurídica não ocorre entre o titular do direito e a coisa, mas entre o titular do direito contra todos aqueles que venham a embaraçar, prejudicar o seu direito sobre a coisa. A isso se chama oponibilidade erga omnes (contra todos). Direito objetivo: é o ordenamento jurídico em vigor, em um país, em uma determinada época. Direito subjetivo: é o poder de ação para a satisfação de um interesse que é protegido pelo ordenamento jurídico. Pode ser o extrapatrimonial (não quantificável em dinheiro – irrenunciável, indisponível, imprescritível) e patrimonial (quantificável em dinheiro – que se subdivide em reais (quando adquire a propriedade) e obrigacionais (obrigação a uma prestação)). O contrato no direito brasileiro não transfere por si só a propriedade. A pessoa só se torna proprietária no ato da entrega, mesmo tendo pago. Teoria adotada: TEORIA DUALISTA – diante das inúmeras diferenças entre os direitos obrigacionais e os reais, devem os institutos serem estudados separadamente. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS, DIREITOS OBRIGACIONAIS E DIREITO PESSOAL: DIREITO REAL DIREITO OBRIGACIONAL DIREITO PESSOAL Poder jurídico, direto e imediato do titular sobre a coisa com exclusividade e contra todos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. Tem como elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio. Tem por objeto direitos de natureza pessoal, que resultam de um vínculo jurídico estabelecido entre o credor, como sujeito ativo, e o devedor, na posição de sujeito passivo, liame este que confere ao primeiro o poder de exigir do último uma prestação. Consiste num vínculo jurídico pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação. Constitui uma relação de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação. Violação ao direito: sempre ocorre por meio de uma conduta positiva; Violação ao direito: ocorre por meio de uma conduta comissiva ou omissiva; É direito contra determinada pessoa. Quanto ao objeto: os direitos (ius in re) reais incidem sobre uma coisa (bem móvel ou imóvel); Quanto ao objeto: exigem o cumprimento de determinada prestação (entrega de algo, fazer ou não fazer); Quanto ao sujeito: é indeterminado (são todas as pessoas do universo, que devem abster-se de molestar o titular). Oponível a: contra todos (erga omnes) eficácia plena; Quanto ao sujeito: (jus ad rem), o sujeito passivo é determinado ou determinável. Oponível a: apenas contra o devedor (eficácia relativa) recaindo somente sobre ele a obrigação de cumprir a prestação; Quanto à duração: são perpétuos, Quanto à duração: são transitórios e se 2 não se extinguindo pelo não uso, e sim nos casos expressos em lei (desapropriação, usucapião em favor de terceiro etc.). extinguem pelo cumprimento ou por outros meios. Quanto à formação: só podem ser criados pela lei, sendo seu número limitado e regulado por esta (numerus clausus). Numerus Clausus: somente as hipóteses elencadas no artigo 1225 do CC/02 podem ser objeto; Quanto à formação: podem resultar da vontade das partes, sendo ilimitado o número de contratos inominados (numerus apertus). Numerus Apertus: abre as partes o direito de criar o contrato, mesmo não havendo previsão legal; (104, III, e 426 do CC) Quanto ao exercício: são exercidos diretamente sobre a coisa, sem necessidade da existência de um sujeito passivo. Quanto ao exercício: exigem uma figura intermediária, que é o devedor. Quanto à ação: a ação real pode ser exercida contra quem quer que detenha a coisa. Quanto à ação: a ação é dirigida somente contra quem figura na relação jurídica como sujeito passivo (ação pessoal). Exemplo característico: propriedade Exemplo característico: contrato Direito das Obrigações: “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha”. – art. 1228, CC. A obrigação só é exigível entre as partes que efetuaram o contrato. Tradição: (1) ato material – entrega – ex: entrega do livro. (2) ato jurídico – contrato que da causa a entrega – apto a transferência de propriedade. Ex: imóvel – registro no cartório de registro de imóveis. 2. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: (A) Noções gerais: é marcado por uma relativa uniformidade no espaço e no tempo. (B) Unificação do direito das obrigações: o CC/02 revogou o código comercial de 1850 e unificou as obrigações civis e comerciais dentro do CC, mas o direito comercial continua existindo em ramo próprio do direito. (C) Conceito de Obrigação: A relação jurídica transitória que estabelece vínculos jurídicos entre duas diferentes partes (credor e devedor), cujo objeto é uma prestação pessoal, positiva (dar, fazer) ou negativa (não fazer), garantindo o cumprimento, sob pena de coerção patrimonial. Conceitos Doutrinários: Washington de Barros Monteiro: “a obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. (D) Características: a. Caráter transitório; b. Vínculo jurídico entre as partes (que permite que uma possa exigir da outra o cumprimento da prestação); c. Caráter patrimonial (o patrimônio do devedor é que é atingido em caso de descumprimento); d. Prestação positiva (dar, fazer) ou negativa (não fazer). (E) Evolução histórica: o direito das obrigações se caracteriza por sua amplitude conceitual, por sua uniformidade nos diferentes sistemas jurídicos e por sua lenta evolução no tempo. Com a lei Lex Paetelia Papira (326 aC) a responsabilidade pessoal se transformou em patrimonial (antes da lei a 3 responsabilidade era pessoal, o credor tinha poder de vida e morte sobre o devedor). Atualmente, a única possibilidade de prisão civil por dívidas é a do devedor de alimentos. Não há mais prisão do depositário infiel, com base no Pacto de San José da Costa Rica que veda qualquer tipo de prisão civil por dívidas que não seja a do devedor de alimentos. Vivemos inclusive, uma época da despatrimonialização do direito civil (pois não se pode tirar todo o patrimônio deixando o devedor emcondição indigna. Tem que se respeitar um patrimônio mínimo. Despatrimonialização significa que não é todo o patrimônio do devedor que responde por suas dívidas, pois há bens que não podem ser penhoráveis em atenção ao princípio da dignidade humana – bens de família, bens indispensáveis ao exercício da profissão...), passando o ser humano a ser protagonista e ocupando papel de destaque no direito civil. (F) Obrigação, dever e ônus: DEVER JURÍDICO OBRIGAÇÃO ÔNUS JURÍDICO Comportamento genérico. Comportamento determinado, específico e individualizado. É um comportamento que satisfaz interesse próprio e não a terceiros. Contrapondo-se a direitos subjetivos de cunho patrimonial, está relacionado a prazos prescricionais. Incide apenas sobre pessoas específicas e determinadas decorrentes de uma relação jurídica. Não há um comportamento necessário. Importa na necessidade que tem toda pessoa de observar as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção. É o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável. Necessidade de se observar determinada conduta não porque a lei impõe, mas para a satisfação e defesa de um interesse próprio. Trata-se de um dever genérico que recai sobre toda a coletividade indistintamente. Na obrigação, em correspondência a este dever jurídico de prestar (do devedor), estará o direito subjetivo à prestação (do credor), direito este que, se violado – se ocorrer a inadimplência por parte do devedor - admitirá, ao seu titular (o credor), buscar no patrimônio do responsável pela inexecução (o devedor) o necessário à satisfação compulsória do seu crédito, ou à reparação do dano causado, se este for o caso. Não se trata de dever ou obrigação, pois o seu inadimplemento não gera sanção e o seu cumprimento não satisfaz um direito alheio, mas simplesmente proporciona uma vantagem ou evita uma desvantagem para o seu próprio titular. Não se limita às relações obrigacionais, mas, sim, abrange as de natureza real, atinentes ao direito das coisas, como também as dos demais ramos do direito, como o direito de família, o direito das sucessões e o direito de empresa. Ex: por força de um contrato A deve construir uma casa a B. O desrespeito ao ônus gera consequências somente para aquele que o detém. Gera lesão ao direito de outrem quando não seguido. Além de gerar responsabilidade pelo não cumprimento. Ex: levar o contrato ao registro de títulos e documentos para ter validade perante terceiros, inscrever o contrato de locação no registro de imóveis. Ex: não matar, não roubar... (G) Fontes das obrigações: Contrato, a declaração unilateral da vontade, os títulos de crédito, ato ilícito, lei. Prevalece o entendimento de Fernando Noronha de que as fontes são: i. NEGOCIAIS (tem por causa um negócio jurídico); ii. RESPONSABILIDADE CIVIL (tem como causa atos ilícitos ou lícitos – legítima defesa - que geram o dever de indenizar); iii. ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO (gera obrigação de restituir o que foi recebido, sob pena de enriquecimento indevido); 4 iv. BOA FÉ OBJETIVA (obrigam os contratantes a atuarem em todos os contratos de acordo com esse princípio, independentemente da vontades das partes ou de previsão contratual). (H) DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÃO CIVIL, NATURAL E COMPLEXA OBRIGAÇÃO CIVIL OBRIGAÇÃO NATURAL OBRIGAÇÃO COMPLEXA Relação de direito. Relação de fato – relação não jurídica, que adquire eficácia jurídica através do seu adimplemento. Exemplos são: (a) dívida de jogo não autorizado; (b) dívida prescrita. A obrigação é vista como um processo, ou seja, como uma série de atos exigidos de ambas as partes para a consecução de uma finalidade. Sujeita o devedor a determinada prestação em seu favor, conferindo-lhe, não satisfeita a obrigação, o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento, penhorando os bens do devedor. Nessa modalidade o credor não tem o direito de exigir a prestação, e o devedor não está obrigado a pagar. Em compensação, se este, voluntariamente, efetua o pagamento, não tem direito de repeti-lo (não pode exigir de volta o que pagou, pois mesmo inexigível existia o débito). Essa finalidade é o adimplemento, que deve ser buscado evitando-se danos de uma parte à outra nessa trajetória, de forma que o cumprimento se faça da maneira mais satisfatória ao credor e menos onerosa ao devedor. Encontra respaldo no direito positivo, podendo seu cumprimento ser exigido pelo credor, por meio de ação. Trata-se de obrigação sem garantia, sem sanção, sem ação para se fazer exigível. Falta poder de garantia ou responsabilidade do devedor. Relação obrigacional: (a) em sentido estrito (abrangendo apenas a prestação); (b) e em sentido amplo (envolvendo outros deveres além da prestação propriamente dita – deveres recíprocos). A obrigação complexa demonstra que a relação obrigacional não é formada pelas simples prestações que devem ser cumpridas pelas partes. Abrange também outros deveres além da prestação que devem ser cumpridos tanto pelo credor como pelo devedor e que, caso sejam descumpridos são capazes de gerar o inadimplemento contratual da mesma forma que ocorreria se a prestação propriamente dita fosse descumprida por uma das partes. Só pode receber de volta o que pagou em 2 situações: (a) pagamento feito em razão de dolo do credor ou sem quem pagou era incapaz; (b) feita em prejuízo de terceiro (paga uma dívida de jogo em detrimento de dívida de banco onde tem débito e responsabilidade). Esses deveres são independentes da vontade e são chamados de deveres laterais, instrumentais, acessórios, de proteção. São obrigações de conduta honesta e leal entre as partes, caracterizadas por deveres de proteção, informação e cooperação, a fim de que não sejam frustradas as legítimas expectativas de confiança dos contratantes quanto ao fiel cumprimento da obrigação principal. 3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO: ELEMENTO SUBJETIVO ELEMENTO OBJETIVO ELEMENTO ABSTRATO SUJEITO ATIVO: é o beneficiário da obrigação, podendo ser uma pessoa natural ou jurídica ou, ainda, um ente despersonalizado a quem a prestação é devida. É denominado credor, sendo aquele que tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação. O objeto da obrigação é a prestação, que pode ser positiva ou negativa. Sendo positiva, ela terá como conteúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar) ou o dever de cumprir uma tarefa (obrigação de fazer). Sendo a obrigação negativa, o conteúdo é uma abstenção (obrigação de não fazer). Vínculo jurídico. É o liame que une as partes (credor e devedor) e que possibilita a um deles exigir do outro o objeto da prestação, sob pena de socorrer ao poder judiciário. SUJEITO PASSIVO: é aquele que assume um dever de cumprir o conteúdo da obrigação, sob pena de responder com seu patrimônio. É denominado devedor. A prestação deve ser lícita, possível fisicamente e juridicamente, e ter conteúdo patrimonial. Confere coercibilidade à prestação, sob pena de multa diária. A pluralidade de sujeitos (pessoas) não altera o número de partes em uma relação obrigacional. Se a obrigação Pode se exigir o cumprimento específico da obrigação ou as perdas e danos, ou seja, requerer que seja 5 não for personalíssima (é aquela que é celebrada levando-se em conta as características específicas de uma das partes epor isso não admitem a modificação das partes da relação), pode ocorrer a alteração subjetiva em um dos polos da relação (sinalagma), ou seja, através de cessão de crédito, cessão de débito. cumprido a obrigação prevista em contrato ou aceitar a devolução por perdas e danos. A prestação pode ser decomposta em débito (schuld) e responsabilidade (haftung). DÉBITO RESPONSABILIDADE OBS É a prestação que deve ser cumprida pelo devedor em decorrência do contrato firmado com o credor. O inadimplemento da obrigação faz surgir a responsabilidade. Esta é a sujeição que recai sobre o patrimônio do devedor como garantia do direito do credor (art 391, cc) Toda obrigação há o débito e pode haver responsabilidade. A regra geral é que quem assume um débito também se torna responsável caso o débito não seja cumprido. DÉBITO SEM RESPONSABILIDADE : são as obrigações naturais (dívidas de jogo não autorizado e dívidas prescritas). RESPONSABILIDADE SEM DÉBITO: a garantia patrimonial recai sobre uma pessoa que não contraiu a obrigação. Esse terceiro não foi obrigado pela prestação, mas seu patrimônio passa a garantir o débito contraído por outra pessoa (fiança, hipoteca...). Aquele que perdeu o bem por ser fiador pode ajuizar ação contra o devedor para receber o valor que perdeu. O fiador pode perder o bem de família se o devedor não pagar (já o devedor não perde o bem de família). 4. Formas híbridas das obrigações Figuras híbridas (cruzamento ou mistura de espécies diferentes) ou intermediárias são as que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Alguns juristas preferem a expressão obrigação mista. São elas: obrigações propter rem, os ônus reais e as obrigações com eficácia real. OBRIGAÇÃO PROPTER REM OBRIGAÇÃO COM EFICÁCIA REAL ÔNUS REAIS Obrigação em decorrência da coisa - É a que recai sobre uma pessoa, por força de um direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa. São as que, sem perder o caráter de direito a uma prestação, transmitem-se e são oponíveis a terceiros que adquiram direito sobre determinado bem. Assemelham-se as obrigações propter rem. A característica marcante é que apresentam sempre caráter pecuniário. Trata-se de obrigações em que a pessoa do credor ou devedor individualiza-se não em razão de um ato de vontade, mas em função da titularidade de um direito real. A coisa responde pelos seus ônus e bônus. São situações jurídicas em que não integrantes do contrato podem ser por eles afetados mediante a posição de seu conteúdo, com prevalência em face de terceiro. São obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omines. Aderem e acompanham a coisa. Quem deve é esta e não a pessoa. Está vinculada à titularidade do bem, independentemente da vontade do sujeito. Portanto, uma vez substituído o titular passivo, ao adquirente recai o dever de prestar o que se encontra ligado à coisa. São obrigações contratuais que por força de lei adquirem dimensão de direito real. Para que haja, efetivamente, um ônus real e não um simples direito real de garantia, é essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de uma obrigação e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo valor assegura o cumprimento da dívida alheia. Elas são ambulatórias e acompanham a coisa nas mãos de qualquer novo titular. Existem apenas em razão da situação do obrigado. O contrato de locação, com registro imobiliário, permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga (Ex.: servidão – art.1382; renda constituída sobre os imóveis – art. 803 e 813. Este instituto está em 6 omnes (contra todos). Situação semelhante é a do compromisso de compra e venda, em que, uma vez inscrito no Registro Imobiliário, o compromissário passará a gozar de direito real, oponível a terceiros. desuso – o proprietário do imóvel obrigava-se a pagar prestações periódicas de sua soma determinada. Art. 754 do CC de 1916) Resumindo: “as obrigações reais, ou propter rem, passam a pesar sobre quem se torne titular da coisa. Logo, sabendo-se quem é o titular, sabe-se quem é o devedor”. Portanto, essas obrigações só existem em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa. Caracterizam-se pela origem e transmissibilidade automática. Consideradas em sua origem, verifica-se que provêm da existência de um direito real, impondo-se a seu titular. Se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação segue, seja qual for o título translativo. A transmissão ocorre automaticamente, isto é, sem ser necessária a intenção específica do transmitente. O adquirente do direito real não pode recusar-se em assumi-la. Ex.: art. 27 da Lei Inquilinária (Lei 8.245/91): “Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.” (Ex.: obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos – art. 1277 do CC; obrigação de indenizar benfeitorias – art. 1.219 do CC; obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum – art.1315, etc.). DIFERENÇAS ENTRE ÔNUS REAIS E OBRIGAÇÃO PROPTER REM ÔNUS REAIS OBRIGAÇÃO PROPTER REM A responsabilidade é limitada ao bem onerado, não respondendo o proprietário além dos limites do respectivo valor, pois é a coisa que se encontra agravada. Responde o devedor com todos os seus bens, ilimitadamente, pois é este que se encontra vinculado. Desaparecem, perecendo o objeto. Os efeitos da obrigação propter rem podem permanecer, mesmo havendo o perecimento da coisa. Implicam sempre uma prestação positiva. Pode surgir com uma prestação negativa. A ação cabível é de natureza real (in rem scriptae). A ação cabível é de índole pessoal. Pode o titular da coisa responder mesmo pelo cumprimento de obrigações constituídas antes da aquisição do seu direito. O titular da coisa só responde, em princípio, pelos vínculos constituídos na vigência do seu direito. 5. Modalidades das obrigações Modalidade é o mesmo que espécies. Não há uniformidade de critério entre os autores, variando a classificação conforme o enfoque e a metodologia adotada. Quanto ao objeto: dar, fazer (obrigações positivas) e não fazer (obrigação negativa). Há casos em que a obrigação de fazer pode abranger a obrigação de dar. Ex.: contrato de empreitada com fornecimento de material. 7 DAR FAZER NÃO FAZER Obrigação positiva de dar pode ser conceituada como aquela que o sujeito passivo compromete-se a entregar alguma coisa, certa ou incerta. Há na maioria das vezes uma intenção de transmissão de propriedade de uma coisa, móvel ou imóvel. Pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor. Exemplos típicos ocorremna prestação de serviço e no contrato de empreitada de certa obra. A obrigação de não fazer é a única obrigação negativa admitida no direito privado brasileiro, tendo como objeto a abstenção de uma conduta. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. O que se percebe é que o descumprimento da obrigação negativa se dá quando o ato é praticado. COISA CERTA – obrigação específica – situações em que o devedor se obriga a dar coisa individualizada, móvel ou imóvel, cujas características já foram acertadas pelas partes. Ex: compra e venda. O credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa. A coisa perece para o dono. OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL - é aquela que ainda pode ser cumprida por outra pessoa, a custa do devedor originário, por sua natureza ou previsão no instrumento. Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: (a) o cumprimento forçado da obrigação por meio de tutela específica com a possibilidade de fixação de multa; (b) o cumprimento da obrigação por terceiro, a custa do devedor originário; (c) não interessado mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua conversão em perdas e danos; (d) nos casos extrajudiciais, em caso de urgência, o credor poderá executar o fato, independentemente de autorização judicial, sendo ressarcido depois. A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima, sendo também predominantemente indivisível pela sua natureza. Exemplo é o contrato de confidencialidade, pelo qual alguém não pode revelar informações, geralmente empresariais ou industriais, de determinada pessoa ou empresa. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento de preço. OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL – é aquela que tem natureza personalíssima em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação. Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: (a) o cumprimento forçado da obrigação por meio de tutela específica com a possibilidade de fixação de multa; (b) não interessado mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua conversão em perdas e danos. Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: (a) o cumprimento forçado da obrigação por meio de tutela específica com a possibilidade de fixação de multa; (b) não interessado mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua conversão em perdas e danos; (d) nos casos extrajudiciais, em caso de urgência, o credor poderá desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sendo ressarcido depois. COISA INCERTA – obrigação genérica – indica que a obrigação tem por objeto uma coisa indeterminada (mas determinável), pelo menos inicialmente, sendo ela somente indicada pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação posterior quanto a sua qualidade que, em regra, cabe ao devedor. Após a escolha feita pelo devedor (concentração) e, tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é convertida em obrigação específica e responde as mesmas regras que esta. O gênero nunca perece, assim antes da individualização da coisa não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que em decorrência de caso fortuito ou forma maior. Caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades, torne-se impossível sem culpa do devedor (ex: falecimento de um pintor contratado, que tinha arte única), resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos. Caso a obrigação de não fazer, nas duas modalidades, torne-se impossível sem culpa do devedor (ex: falecimento daquele que tinha a obrigação de confidencialidade), resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos. 8 REGRAS DA OBRIGAÇÃO DE DAR: PERECIMENTO: OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR Sem Culpa do Devedor: (antes da tradição) resolve-se a obrigação sem perdas e danos, artigo 234, 1ª parte do CC/02. Sem Culpa do Devedor: (antes da tradição) resolve-se a obrigação sem perdas e danos, artigo 238 do CC/02; suportando o credor o prejuízo, mas poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da referida perda. Com Culpa do Devedor: o credor pode exigir o equivalente a coisa e mais perdas e danos, artigo 234, 2ª parte do CC/02; Com Culpa do Devedor: resolve-se a obrigação o equivalente mais perdas e danos, artigo 239 do CC/02; DETERIORAÇÃO: OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR Sem Culpa do Devedor: o credor pode resolver a obrigação (sem direito de perdas e danos) ou aceitar a coisa com abatimento do preço, vide artigo 235 do CC/02; Sem Culpa do devedor: o credor deve receber a coisa no estado em que se encontra, sem perdas e danos, artigo 240, 1ª parte do CC/02; Com Culpa do Devedor: o credor pode exigir o equivalente ou aceitar a coisa com perdas e danos em ambos os casos (art. 236 do CC) Com Culpa do Devedor: o credor pode exigir o valor equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, e ambos os casos com direito a perdas e danos, artigos 236 e 240 2ª parte do CC/02. Quanto aos seus elementos: dividem-se as obrigações em: *Simples: 1 sujeito ativo 1 sujeito passivo 1 objeto todos os elementos no singular. Ex.: João obrigou-se a entregar a José um veículo. *Composta ou complexa: quando um dos elementos acima estiver no plural, a obrigação será composta. Ex.: João obrigou-se a entregar a José um veículo e um animal (dois objetos). A) No exemplo acima será obrigação composta por multiplicidade de objetos. Esta, por sua vez, pode ser dividida em: A.1) cumulativas ou conjuntivas: os objetos encontram-se ligados pela conjunção “e”, ex.: obrigação de entregar um veículo “e” um animal; A.2) alternativas ou disjuntivas: estão ligados pela disjuntiva “ou”, ex.: entregar um veículo “ou” um animal. Nesse caso o devedor libera-se da obrigação entregando o veículo ou o animal. Alguns doutrinadores mencionam uma espécie “sui generis” da modalidade alternativa, a facultativa: trata de obrigação simples ficando porém ao devedor, e só a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa da pretendida – obrigação com faculdade de substituição. Neste caso ela é vista só sob a ótica do devedor, pois se observarmos sob o prisma do credor ela será simples. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS OU DISJUNTIVAS: IMPOSSIBILIDADE DE UMA PRESTAÇAO IMPOSSIBILIDADE DE AMBAS PRESTAÇÕES SEM CULPA Concentra-se o débito na obrigação restante, artigo 253 do CC/02; Resolve-se a obrigação artigo 256 do CC/02; COM CULPA Escolha do devedor: concentra-se o débito na prestação remanescente; Escolha do Devedor: o devedor ficara obrigado a pagar a prestação, mais perdas e danos; COM CULPA Escolha do Credor: é facultado ao credor exigir a prestação seguinte ou o valor da outra, com perdas e danos, artigo 255, 1ª parte do CC; Escolha do Credor: pode escolher o valor de qualquer das prestações, mais perdas e danos, artigo 255, 2ª parte do CC; 9 DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS E ALTERNATIVAS: OBRIGAÇÃO FACULTATIVA OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA Em relação a prestação: Há uma obrigação principal e outra acessória, e é a prestação principal que determina a natureza do negócio. Se a prestação principal for nula contamina todo onegócio. As duas ou mais prestações estão no mesmo nível e o desaparecimento de uma não pode extinguir a obrigação. Em relação ao objeto: Ao nascer o objeto é único. Há multiplicidade de objeto Em relação a escolha: A escolha só compete exclusivamente ao devedor A escolha pode ser do credor, do devedor ou de terceiro. Em relação a concentração: Não existe concentração, mas o exercício de uma opção, o devedor pode optar pela obrigação subsidiária até o efetivo cumprimento da obrigação. Há concentração. B) Por outro lado, caso haja mais de um sujeito seja ele ativo ou passivo, será obrigação composta por multiplicidade de sujeitos. Estas, por sua vez, podem ser: B.1) divisíveis: o objeto da prestação pode ser dividido entre os sujeitos – cada credor só tem o direito à sua parte, podendo reclamá-la independentemente do outro. E cada devedor responde exclusivamente pela sua quota. Se houver duas prestações o credor pode exigi-la dos dois devedores (CC art. 257); B.2) indivisíveis: o objeto da prestação não pode ser dividido entre os sujeitos (CC, art. 258). Lembrando que neste caso, cada devedor é responsável por sua quota parte, todavia, em função da indivisibilidade física do objeto (ex.: cavalo) a prestação deve ser cumprida por inteiro (art. 259 e 261); B.3) solidárias: independe da divisibilidade ou da indivisibilidade, pois resulta da lei ou da vontade das partes (CC art. 265). Pode ser ativa ou passiva. Se existirem vários devedores solidários passivos, cada um deles responde pela dívida inteira. O devedor que cumprir sozinho a prestação pode cobrar, regressivamente, a quota-parte de cada um dos co-devedores (CC, art. 283). LEMBRE-SE: Nos três casos só há necessidade de saber se uma obrigação é divisível, indivisível ou solidária quando há multiplicidade de devedores ou de credores. Obrigações principais e acessórias: as primeiras subsistem por si, sem depender de qualquer outra, ex.: entregar a coisa, no contrato de compra e venda; as segundas têm sua existência subordinada a outra relação jurídica, ou seja, dependem da obrigação principal, ex.: fiança, juros, etc. Vale ressaltar que a nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a recíproca não é verdadeira, pois a destas não induz a da principal (CC art. 184, 2a parte). Nulidade da principal: Extingue a obrigação acessória. Nulidade da acessória: Permanece a obrigação principal. 10 BOA FÉ OBJETIVA Ensina Teresa Negreiros que “a incidência da boa-fé objetiva sobre a disciplina obrigacional determina uma valorização da dignidade da pessoa, em substituição da autonomia do indivíduo, na medida em que se passa a encarar as relações obrigacionais como um espaço de cooperação e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana”. Ensina Teresa Negreiros que “a incidência da boa-fé objetiva sobre a disciplina obrigacional determina uma valorização da dignidade da pessoa, em substituição da autonomia do indivíduo, na medida em que se passa a encarar as relações obrigacionais como um espaço de cooperação e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana”. A boa fé objetiva - Norma de conduta para o contratante. Se preocupa com a conduta do agente, ou seja, se ele atuou de forma ética e leal, independentemente de se saber se o agente tinha conhecimento e que deveria atuar dessa forma. Consiste num dever contratual ativo e não de um estado psicológico experimentado pela pessoa do contratante. A análise se faz unicamente em relação a conduta concreta do agente, ou seja, se ele atuou de forma a proteger , a cooperar e a informar o outro contratante sobre todas as circunstâncias do contrato independentemente de sua intenção, com consideração aos interesses do outro. É uma cláusula geral – norma que não prescrevem uma certa conduta, mas simplesmente, definem valores e parâmetros. Servem como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas. A boa fé objetiva pressupõe: O princípio da boa fé objetiva deve ser avaliado observando-se o comportamento da parte em conformidade com os padrões sociais vigentes, pouco importando o sentimento que motivou o agente. O contrário da boa fé objetiva não é a má fé, mas a ausência de boa fé. A boa fé objetiva deve existir durante todo o curso do contrato, do seu nascimento até sua extinção, podendo subsistir durante a fase das tratativas preliminares e ir até após o fim do contrato. É norma de ordem pública (norma cogente), de aplicação obrigatória (princípio de observância obrigatória) e necessária em todas as obrigações contratuais, independentemente da vontade das partes. O magistrado pode aplica-la de ofício, mesmo que não provocado por uma das partes, podendo anular cláusula que viole o princípio mesmo que não seja essa a cláusula que ajuizar a ação. 11 FUNÇÕES DA BOA FÉ OBJETIVA: FUNÇÃO INTERPRETATIVA FUNÇÃO LIMITADORA FUNÇÃO INTEGRATIVA Desempenha papel de paradigma para a interpretação dos negócios jurídicos de acordo com o artigo 113, do CC; Assume caráter de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo e qualificando-o como ato ilícito, na forma do artigo 187, do CC; Desempenha uma função criadora de deveres anexos ou laterais ao contrato, presentes em todas as relações obrigacionais, conforme o artigo 422, do cc (pic). A. FUNÇÃO INTERPRETATIVA – ARTIGO 113, CC – estabelece que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do local de sua celebração. A boa fé objetiva serve de modelo de interpretação de todos os negócios jurídicos. O magistrado não fará apenas uma leitura literal do contrato, mas observará a vontade aparente do negócio jurídico. A cláusula será interpretada de acordo com o conteúdo ético como se tivesse sido escrito por pessoas honestas e leais do mesmo meio cultural e social dos contratantes. A boa fé na função interpretativa poderá suprir eventuais lacunas não previstas pelos contratantes. É um parâmetro interpretativo, busca completar a relação obrigacional no que não foi previsto pelas partes, com o objetivo de se garantir a finalidade do que foi pactuado, sempre no sentido mais conforme à lealdade e honestidade em relação aos propósitos comuns. Assim, a boa fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, da maneira mais favorável a quem esteja de boa fé objetiva. B. FUNÇÃO LIMITADORA – ARTIGO 187, CC – afirma que comete ato ilícito quem, ao exercer o seu direito, exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé. Comete-se ato ilícito quando, ao exercitar um direito subjetivo, o agente superar os limites éticos do ordenamento jurídico, ofendendo os objetivos do sistema e o espírito do Direito. Aquele que contraria a boa fé objetiva comete abuso de direito. A responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva. A noção de abuso é intimamente ligada ao excesso, uso imoderado de poderes e a boa fé objetiva é elencada como um fator para distinguir o exercício regular ou irregular de direitos, delimitando o que pode ser considerado abusivo em face do outro. A boa fé imprime as partes o dever de agir com lealdade, com cooperação, desta feita, impede o abuso de direito, o ato ilícito, o enriquecimento sem causa, sustenta a teoria da imprevisão, dá força obrigatória às convenções e mitiga o princípio da autonomia da vontade. Sob esta ótica, apresenta-se a boa-fé como norma que não admite condutas que contrariem o mandamentode agir com lealdade e correção, pois só assim se estará a atingir a função social que lhe é cometida.” A função limitadora pode ocorrer através de condutas: VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM DA SUPPRESSIO (VERWIRKUNG) E DA SURRECTIO Proibição de comportamento contraditório. Significa o exercício de um direito em proibição contrária, ou seja, em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. O 1º comportamento é o factum proprium e o 2º comportamento o contraria. O fundamento reside na confiança depositada no outro contratante e busca impedir a prática de condutas contraditórias em uma obrigação. Em tese, os dois comportamentos são lícitos, mas o 2º comportamento quebra a confiança e é uma conduta proibida pela boa fé objetiva.Tem como máxima a prescrição jurídica de que “ninguém é dado vir contra o próprio ato, frustrando uma justa expectativa alheia”.23 Isto significa que a mudança súbita de atitude não é possível, se inspirou em outrem uma expectativa de comportamento. Conforme José A figura da suppressio, fundada na boa-fé objetiva, visa inibir providências que já poderiam ter sido adotadas há anos e não o foram, criando a expectativa, justificada pelas circunstâncias, de que o direito que lhes correspondia não mais seria exigida. A suppressio tem sido considerada com predominância como uma hipótese de exercício inadmissível do direito.27 Como já ressaltado, a boa-fé objetiva, que é inerente ao comportamento nas partes nas relações jurídicas, mormente as relações civis, posto que este instituto é assume uma proeminência no Direito Civil como um todo, impede que o titular de um direito aja, se criou expectativa na parte contrária pela sua inércia em exercer o direito. A surrectio que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um 12 Roberto de Castro Neves, o “dever de agir de boa fé funciona como verdadeiro corolário, do qual se irradiam outros deveres, como, por exemplo, o de prestar informações, de proteger a integralidade da coisa antes de sua entrega, o de cooperar para que a prestação seja oferecida de forma perfeita, o de lealdade e confiança”. “Mais que contra a simples coerência, atenta o venire contra factum proprium à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado”. A ideia central da proibição de comportamento contraditório consiste em propiciar a manutenção da coerência das condutas das partes nas relações jurídicas. Proíbem-se comportamentos contraditórios quando houver incoerência, contradição aos próprios atos, de modo a violar expectativas despertadas em outrem e assim causar- lhes prejuízos. determinado direito, cerceada a possibilidade vir a exercê- lo posteriormente. C. FUNÇÃO INTEGRATIVA DA BOA FÉ OBJETIVA – ATIGO 422, CC – a boa fé cria deveres para as partes e passa a exercer função integrativa de deveres de comportamento antes, durante e após a relação contratual. São os chamados deveres de conduta, também conhecidos como deveres anexos, instrumentais, laterais, acessórios, de proteção ou tutela. Isto significa que o princípio da boa-fé objetiva é fonte de direitos e conforma a atuação das partes, que devem não apenas observar o objeto principal da obrigação, mas também as demais obrigações laterais consentâneas ao exato adimplemento. Em sendo fonte de direitos, indica que as partes devem atuar com ânimo de cooperação, de modo que as expectativas geradas não se frustrem e, como tem como alicerce a lealdade e confiança, do primado da boa-fé objetiva, é possível extrair algumas consequências: (i) Quem inspira na outra pessoa uma certa crença no agir responde por isso. (ii) Há a imposição de deveres às partes, de modo a proteger a confiança e as expectativas legítimas geradas. A boa-fé cria deveres anexos para as partes contratantes independente de manifestação de vontade destas. São deveres de cuidado, deveres de informação, deveres de colaboração e cooperação, deveres de sigilo, entre outros. Esses deveres se violados geram o dever de indenizar. Isso porque a boa-fé determina que as partes ajam com lealdade umas com as outras, respeitando os objetivos da relação obrigacional. Ao se pensar na boa-fé como criadora de deveres, remonta-se à obrigação como processo. A relação obrigacional passa a ser um processo complexo, no qual, é simplório remeter ao simples adimplemento da obrigação, quer se atender à finalidade global da obrigação, exigindo das partes o dever de atuar entre si com cooperação, até mesmo após o adimplemento da obrigação. Quando se infringem deveres pré-negociais, não se está infringindo deveres principais, já que o contrato ainda não se formou, mas sim deveres anexos ou secundários. As partes devem guardar a boa-fé, antes, durante e após o cumprimento da relação obrigacional para que seja respeitado o objetivo do pactuado, bem como a legítima expectativa das partes. Funcionam como uma espécie de blindagem contra interesses injustificados que possam atingir a relação obrigacional. Os deveres de conduta não surgem da vontade das partes, pois dele não dependem. Decorrem diretamente da boa fé e, por isso, não precisam de previsão contratual. 13 DEVERES DE CONDUTA: DEVER DE PROTEÇÃO DEVER DE INFORMAÇÃO DEVER DE COOPERAÇÃO Cabe aos contratantes garantir a integridade dos bens e dos direitos do outro contratante, em todas as etapas do vínculo obrigacional que possam oferecer perigo. Buscam proteger a contraparte dos riscos de danos a sua pessoa e ao seu patrimônio. Significa que mesmo sem previsão no contrato e sem as partes queiram, elas devem, em obediência à função integrativa da boa-fé objetiva, proteger a pessoa física e o patrimônio do outro contratante evitando causar danos injustos a ele. Ex: placas de ‘piso escorregadio’ no chão das lojas. É o dever de comunicar à outra parte fatos relevantes que envolvem o contrato desde a sua origem até o seu fim, envolvendo as fases pré- contratual, contratual e pós- contratual. Busca ampliar o conhecimento da outra parte. Ambas devem prover informações das circunstâncias que envolvem o contrato mesmo que não esteja previsto no contrato essa necessidade de informação. Ex: consentimento informado no código de ética médico. Significa a ajuda que uma das partes deve dar à outra para que esta possa cumprir o contrato. Proíbe que a conduta das partes possa desiquilibrar a obrigação. Devem ser leais em todos os momentos da relação. Cooperar para que a obrigação atinja ao seu fim da melhor forma possível a ambas as partes. A conduta ética é uma conduta jurídica. Ex: o advogado não deve revelar detalhes de seu cliente. Obs: A violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. Os direitos devem exercitar-se de boa fé, as obrigações têm de cumprir-se de boa fé. Informar a respeito do que estava ocorrendo, cooperar para que o problema seja resolvido e buscar conferir proteção ao outro contratante. O STJ é unânime no sentido de que a negativação indevida gera danos morais que independem de prova para a sua configuração. REFERÊNCIAS: ALMEIDA, Juliana Evangelista de. A boa-fé no direito obrigacional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 78, jul 2010. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8041>. Acesso em abr 2014. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações, v 2. São Paulo: Saraiva, 2014. GUTIER, Murillo Sapia. Introdução ao Direito CivilConstitucional: A Boa-fé Objetiva. Material da 1ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Civil, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil – UNIT (Universidade Tiradentes). Tartuce, Flávio Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METCDO. 2011.
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