Trabalho sobre O Direito dos Nascituros

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FACULDADE DE ESTUDOS ADMINISTRATIVOS DE MINAS GERAIS
Naiara Menezes Santos
O DIREITO DOS NASCITUROS
 
 Belo Horizonte
 2º sem.2016
FACULDADE DE ESTUDOS ADMINISTRATIVOS DE MINAS GERAIS
Naiara Menezes Santos
O DIREITO DOS NASCITUROS
Trabalho referente à Pesquisa sobre O Direito dos nascituros da Disciplina Fundamentos do Direito Público e Privado.
Professor: Diogo Trugilho
Belo Horizonte
2º sem.2016
Sumário
4INTRODUÇÃO	�
5CONCEITO DE NASCITUROS	�
5CONCEITO DE PESSOA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO	�
8TEORIA NATALISTA	�
9TEORIA DE PERSONALIDADE CONDICIONAL	�
9TEORIA CONCEPCIONISTA	�
11CONCLUSÃO	�
12REFERÊNCIAS	�
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INTRODUÇÃO
A vida é o maior e o principal direito que os indivíduos possuem. O Estado, por sua vez, desde o momento em que a vida é concebida, tem o dever e a obrigação de proteger as pessoas para que essa vida possa ser garantida e gerada de forma saudável e digna.
Para tal, a lei resguarda o direito dos nascituros, este gerado no ventre materno, que virá a ser uma pessoa, se nascer com vida. Porém esses direitos não passam de expectativa, assim como o ser concebido e para tal ser não é lhe atribuído personalidade civil.
O presente trabalho visa abordar o tema relativo a possibilidade ou não de o nascituro ser titular de direitos em nosso sistema jurídico. A questão envolve as teorias sobre o início da personalidade jurídica. Posteriormente será dado um ponto de vista pessoal sobre o assunto.
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CONCEITO DE NASCITUROS
Segue abaixo o conceito de nascituro, perante o doutrinador Silvio de Salvo Venosa.
“O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, sendo este um direito de mera situação de potencialidade, de formação”. (VENOSA, 2005, p. 153.)
Nascituro é o indivíduo já concebido, porém não nascido. Há alguns direitos inerentes ao nascituro. É o nascituro uma expectativa de vida, seus direitos ficam sob condição suspensiva. Ao nascituro cabe alguns direitos garantidos em lei, mesmo sendo ele uma expectativa de vida, o legislador preocupou-se em resguardar seus direitos. Portanto, o nascituro é um ser humano que já foi concebido, seu estado ainda é de gestação. Não se sabe se nascerá vivo ou morto. Nos ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa:
“Entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito”. (VENOSA, 2005, p. 153.)
Como afirma, Venosa na citação acima, o direito do nascituro é concreto, ele ultrapassa a expectativa de direito, seus direitos provenientes de lei são legítimos.
CONCEITO DE PESSOA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
É certo que, para falar dos direitos do nascituro, deve-se escrever sobre pessoa no direito. Na visão jurídica pessoa é todo ser capaz de ter direitos e obrigações. 
No sentido literal da palavra, podemos entender que todo ser humano é uma pessoa, ou seja, ser pessoa é existir no campo material. Pessoa é o ser humano no seu estado racional, dotado de vontade. 
Porém, no campo jurídico, pessoa é um ente físico, que a lei lhe atribui direitos e obrigações, como se pode verificar na citação de Maria Helena Diniz:
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“Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de um dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial”. (DINIZ, 2008, p. 113.)
Em síntese, a pessoa natural, é aquela que tem direitos e obrigações a serem cumpridas na ordem civil. O estado de pessoa tem início com o nascimento e extingue-se com a morte.
Todos que nascem com vida, adquirem direitos e obrigações. Porém aqueles que ainda não nasceram, mas já foram concebidos, tem seus direitos resguardados pela lei. 
A pessoa natural nasceu com vida, e adquiriu a personalidade, conforme o Direito Civil prescreve. O nascimento com vida é um dos pressupostos de admissibilidade de personalidade civil. Pode esta pessoa ser sujeito de um processo jurídico. Assevera Venosa que:
“Todo ser humano é pessoa na acepção jurídica. A capacidade jurídica delineada, no artigo 1º do código vigente, todos a possuem. Trata-se da denominada capacidade de direito. Todo ser humano é sujeito de direitos, portanto, podendo agir pessoalmente ou por meio de outra pessoa que o represente. Nem todos os homens, porém, são detentores da capacidade de fato. É assim chamada capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para pessoalmente o indivíduo adquirir direitos e contrair obrigações”. (VENOSA, 2005, p. 150.)
O indivíduo ao ser concebido, já adquire direitos que o protejam. Ao nascer com vida, torna-se pessoa. Tornando-se pessoa, este indivíduo adquire a sua personalidade. Têm direitos e obrigações jurídicas. Porém, a determinadas pessoas, sua capacidade de exercício é delimitada pela lei, precisando que alguém o represente ou assista. 
A nomenclatura "pessoa natural" revela-se, assim, a mais adequada, como reconhece a doutrina em geral, por designar o ser humano tal como ele é, com todos os predicados que integram a sua individualidade. 
Assim, para ser considerada pessoa, basta que o homem exista, e para ser capaz de exercer seus direitos o ser humano necessita preencher os requisitos necessários para agir como sujeito de uma relação jurídica.
O Estado brasileiro, por meio de seu legislador, estabeleceu que para ser sujeito de direitos e obrigações é necessário o nascimento com vida, muito embora coloque a salvo os direitos do nascituro.�
A legislação penal brasileira tutela o nascituro punindo como sendo crime a prática do aborto, sendo certo, porém, que existem exceções legais� e jurisprudenciais �.. No entanto, a regra é a proibição do aborto.
De outro lado, a legislação civil brasileira não considera o nascituro um sujeito de direitos, mas apenas o titular de uma expectativa de direito, ou seja, caso venha a nascer com vida terá acesso aos direitos.
As opiniões doutrinárias sobre o início da personalidade jurídica do nascituro são divergentes.
Inicialmente, a doutrina dividiu-se, pois, de um lado, ficaram aqueles que sustentam que o nascituro não seria dotado de personalidade jurídica; apenas adquiriria essa condição caso viesse a nascer com vida. Tal teoria foi denominada de Teoria Natalista. 
De outro lado, os opositores à aludida teoria natalista, sustentam que nascituro é dotado de personalidade jurídica, devendo, portanto, receber desde logo toda a tutela que é destinada aos seres humanos. Essa teoria recebeu o nome de Teoria Concepcionista.
Posteriormente, surgiu uma terceira corrente doutrinária que buscava estabelecer uma visão intermediária entre os dois extremos. Assim, os defensores desta corrente afirmam que o nascituro é dotado de personalidade desde a concepção, no entanto, seu reconhecimento ficaria condicionado ao nascimento com vida. Tal teoria é conhecida como Teoria da Personalidade Condicionada.
TEORIA NATALISTA
Para essa escola de pensamento o nascituro não deve ser considerado uma pessoa, mas apenas uma mera expectativa de pessoa. Como consequência disso, não seria titular de direitos e sim mero detentor de expectativas de direito. Assim, o nascituro não seria dotado de personalidade, fato que somente ocorreria caso nasça com vida. Os defensores desta corrente de pensamentos afirmam que o nascituro não tem vida independente, estando ligado à mãe e dela dependendo para manter sua vida.
Roberto de Ruggiero, explica:
Antes do nascimento o produto do corpo humanonão é ainda pessoa, mas uma parte das vísceras maternas. No entanto, com esperança de que nasça, o direito tem-no em consideração, dando-lhe uma proteção particular, reservando-lhe os seus direitos e fazendo retroagir a sua existência, se nascer, ao momento da O nascituro como sujeito de direitos. A equiparação do concebido ao nascido (conceptus pro iam nato habetur) é feita pelo direito só no seu interesse, pelo que não aproveita a terceiros e exerce-se, por um lado, com instituto do curador ao ventre, com o fim de vigiar os direitos que competirão ao nascituro. (RUGGIERO, 1934, p. 341-342).
Código Civil de 1916, em seu art. 4º, estabelecia: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. “Como se vê, o antigo Código Civil adotou a teoria natalista. O atual Código Civil, embora tenha aperfeiçoado a redação do artigo acima mencionado, manteve a adoção da teoria natalista, senão vejamos: “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Na doutrina é possível encontrar adeptos desta corrente de pensamento, sendo possível mencionar, dentre outros: Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves, Caio Mário da Silva Pereira, Sergio Abdalla Semião (1998, p.45).
TEORIA DE PERSONALIDADE CONDICIONAL
A teoria da personalidade condicional entende que a personalidade jurídica é conferida no momento da concepção, com a condição de que haja o nascimento com vida.
Assim, apesar de a personalidade iniciar na concepção, estaria ela sujeita a uma condição suspensiva, com a característica de retroagir até a data da concepção. Veja o exemplo: se for dado de presentes para o nascituro um par de sapatinhos, a aquisição desse presente dependeria de seu nascimento com vida; se nascer com vida adquirirá a propriedade do sapatinho desde a data da doação e se nascer sem vida, nunca teve a propriedade dos sapatinhos.
Miguel Maria de Serpa Lopes leciona de forma incisiva:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter a existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em O nascituro como sujeito de direitos casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (LOPES, 1999, p. 288).
São filiados a essa corrente, dentre outros, os seguintes doutrinadores: Clóvis Bevilácqua, Miguel Maria de Serpa Lopes, Gastão Grossé Saraiva.
TEORIA CONCEPCIONISTA
A teoria concepcionista defende que a aquisição da personalidade jurídica ocorre no momento da concepção, de sorte que o nascituro tem aptidão para adquirir direitos e contrair deveres.
Limongi França adverte que a teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento, o que não representaria a verdade visto que a personalidade já existiria no momento da concepção. Ainda, afirma que do ponto de vista filosófico e jurídico, nascituro é pessoa com os seguintes argumentos:
Filosoficamente, sem que seja necessário o apoio de toda uma corrente respeitabilíssima do pensamento humano (aristotélicotomista), o nascituro é pessoa porque já traz em si o germe de todas as características do ser racional. A sua imaturidade não é essencialmente diversa da dos recém nascidos, que nada sabem da vida e também não são capazes de se conduzir. O embrião está para a criança como a criança está para o adulto. Pertencem aos vários estágios do desenvolvimento de um mesmo e único ser: o Homem, a Pessoa. Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir a capacidade ao nascituro “por este não ser pessoa”. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 1°). Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade. (FRANÇA apud PUSSI, 2008, p. 89)
Assim sendo, o não haveria diferença entre o nascido e o nascituro, sendo que ambos seriam titulares de direitos e obrigações. 
A mencionada teoria não tem dúvida em afirmar que o nascituro é um ser humano e, por tanto, dotado de personalidade jurídica.
Dentre os vários autores que são adeptos dessa corrente de pensamentos, é possível destacar: André Franco Montoro, Limongi França, Teixeira de Freitas, Francisco do Santos Amaral, Silmara Chinelato.
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CONCLUSÃO
Na minha opinião o feto deve ser considerado uma pessoa no Direito e a teoria que defende meu ponto de vista é a teoria da concepção pois, posiciona-se no sentido de que a personalidade civil tem início com a concepção, considerada esta ocorrida no momento da fecundação. 
Sendo assim, a partir do instante em que o óvulo é fecundado já existe vida, já existe pessoa, que deverá ser tutelada pelo Estado, independente de se encontrar dentro ou fora do útero materno. 
Esta é a teoria que, de uma forma mais plena e integral, protege o nascituro, por compreendê-lo desde o instante da fecundação e, deste modo, se revela, ao meu entendimento, em perfeita consonância com o significado finalístico do direito à vida, significado este que a constituição lhe quis deferir, ao proclamar tal direito como inviolável. 
A vida é um bem de enorme importância, recebendo por tal razão proteção constitucional. O nascituro, desde a fase de embrião e ainda que não implantado no útero materno deverá ser protegido e resguardado de toda forma de violação de seus direitos, inclusive o de sua vida.
Entendo que a vida é o bem jurídico de maior relevância que nos foi concedido, cuja existência advém do direito natural, da nossa própria existência, não podendo a lei, seja a qualquer pretexto ou justificativa, cercear o direito que não nos foi concedido por ela. 
Que a pesquisa cientifica com células-tronco embrionárias humanas com finalidade de descobrir a cura para doenças até hoje “incuráveis” possui um fim altruístico e admirável, não há que se discordar. Mas não se pode admitir e autorizar uma pesquisa que tem por fim salvar uma vida, exterminando outra.
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REFERÊNCIAS
DISPONIVEL EM < https://jus.com.br/artigos/10815/e-o-nascituro-sujeito-de-direitos> ACESSADO EM 25 DE OUTUBRO DE 2016
Os direitos dos nascituros. o nascituro como sujeito no direito. disponível em <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI144636,41046-Os+direitos+do+nascituro+O+nascituro+como+sujeito+de+direito> Acesso em 25 de outubro de 2016
O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=651> Acesso em 25 de outubro de 2016
O nascituro como sujeito. disponivel em <http://faculdadefinan.com.br/pitagoras/downloads/numero4/o-nascituro-como-sujeito.pdf>acesso em 25 de outubro de 2016.
� Art. 1º e 2º do Código Civil.
� O art. 128 do Código Penal não pune o aborto necessário (aquele realizado para salvar a vida da mãe) e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro.
� 6 EMENTA: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ - MÁ-FORMAÇÃO DO FETO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - POSSIBILIDADE DO PEDIDO - EVOLUÇÃO NECESSÁRIA DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA - VOTO VENCIDO. Afigura-se admissível a postulação em juízo de pedido pretendendo a interrupção de gravidez, por aborto ou outro meio médico-cirúrgico, no caso de se constatar a má-formação do feto, diagnosticada a ausência de calota craniana ou anencefalia, com previsão de óbito intra-uterino ou no período neonatal. Apesar de a situação de fato não se achar prevista no ordenamento jurídico pátrio,a sua anomalia específica exige a adequação dos princípios contidos na lei que permite a interrupção da gravidez pela prática do aborto necessário, ao avanço tecnológico da medicina, que antecipa a situação do feto em formação, sem possibilidade de vida extra-uterina. (Apelação Cível n.º 0275864-9 / Tribunal de Alçada de Minas Gerais.)