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NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 2 NOÇÕES FUNDAMENTAIS 1 – Conceito: Direito Constitucional é o ramo do direito público interno que estuda a Constituição, ou seja, a lei fundamental de organização do Estado, bem como os seus limites. 2 – Constituição: é a lei fundamental de organização do Estado, ao estruturar e delimitar os seus poderes políticos. A Constituição dispõe sobre os principais aspectos da sua estrutura, quais sejam: 2.1 – formas de Estado e de governo; 2.2 – sistema de governo; 2.3 – modo de aquisição, exercício e perda do poder político e dos principais postulados da ordem econômica e social; 2.4 – os limites da atuação do Estado, ao assegurar respeito aos direitos individuais. Obs.: O Estado e seus agentes não possuem poderes ilimitados, uma vez que devem exercê-los na medida em que lhes foram conferidos pelas normas jurídicas, respondendo por eventuais abusos a direitos individuais. 3 – Estado: é uma sociedade política dotada de alguns elementos essenciais próprios que a distinguem das demais, quais sejam: povo, território e soberania. 3.1 – elementos do Estado: 3.1.1 – povo: é o elemento humano do Estado, o conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado, pelo qual se tornam parte integrante deste. Obs.: não se confunde com os conceitos de população e nação. População é o conjunto de pessoas que se encontram no território de um determinado Estado, sejam nacionais ou estrangeiros. Já nação é o conjunto de pessoas que formam uma comunidade unida por laços históricos e culturais, uma realidade sociológica. 3.1.2 – Território: é o elemento material do Estado, o espaço sobre o qual o Estado exerce a sua supremacia sobre pessoas e bens. Obs.: abrange, além do espaço delimitado entre as fronteiras do Estado, o espaço aéreo, navios e aeronaves civis em alto-mar ou sobrevoando espaço aéreo internacional e navios e aeronaves militares onde quer que estejam. 3.1.3 – Poder Político: é o elemento formal do Estado. É o poder que preside, integra e harmoniza todos os grupos sociais, possibilitando a convivência entre os membros dos grupos sociais, mediante um conjunto de regras que compõe o direito comum a todos eles. 3.1.4 – Finalidade: é a realização do bem comum. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 1 – Conceito: princípios fundamentais são as normas jurídicas informadoras do ordenamento constitucional brasileiro. São diretrizes básicas que sustentam a Constituição brasileira. 1.1 – Princípios Constitucionais Fundamentais: 1.1.1 – Características ou princípios conformadores do Estado: Art. 1º, caput, da CF: república, federação, democracia; 1.1.1.1 – Formas de Governo (modo de organização política): a) – monarquia: governo de um só, caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado. b) – república: coisa pública, caracteriza-se pela eletividade, temporariedade dos membros do Poder Legislativo e Executivo e um regime de responsabilidade das pessoas que ocupam cargos públicos. Obs.1: O Brasil adotou a República no art. 1º, caput, da CF. Obs.2: Parcela da doutrina entende que a forma de governo republicana é uma cláusula pétrea implícita, pois como já houve o plebiscito em 1993 e a revisão constitucional, de acordo com Kildare Gonçalves Carvalho, esse assunto já petrificou em razão de mais poder haver outra revisão constitucional. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 3 Obs.3: Pedro Lenza entende que a forma de governo pode ser alterada, não por revisão constitucional, mas por Emenda Constitucional, se houver novo plebiscito. Obs.4: A característica da periodicidade do voto é uma decorrência do princípio da república, em razão de uma de suas características, que é a temporariedade. 1.1.1.2 Formas de Estado (como o Estado se estrutura): a) – simples ou unitário: formado por um único Estado, existindo uma unidade do poder político interno, cujo exercício ocorre de forma centralizada. Ex.: Brasil-Império, Itália, França e Portugal. b) – composto ou complexo: formado por mais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes políticos internos. Há várias espécies de Estado composto, mas a mais importante é a Federação. Obs.: Federação: é a união de dois ou mais Estados para a formação de um novo, em que as unidades conservam autonomia política, enquanto a soberania é transferida para o Estado Federal. Ex.: Estados Unidos, Brasil, Argentina. Obs.1: a federação pode se dar por agregação, quando sua formação ocorre pela união de Estados independentes, ou desagregação, quando sua formação se dá pela divisão de um Estado Unitário. O Brasil é um exemplo de Estado Federal que ocorreu por desagregação, pois era um Estado unitário, que se transformou em uma federação. Obs.2: O Brasil adotou a Federação no art. 22 da CF, pois a Federação Brasileira é composta pela União, Estados-membros, Distrito Federal e os Municípios, todos AUTÔNOMOS nos termos da Constituição. Obs.3: A Federação brasileira é de segundo grau, pois conferiu autonomia política também aos municípios. Obs.4: No Brasil, a forma federativa é uma cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4º, inciso I, da CF. Obs.4: Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo – em razão desse princípio, as unidades da federação não possuem o direito de secessão, ou seja, não podem declarar independência. 1.1.1.3 Regime político (grau de respeito à vontade do povo): Obs.: Democracia é o regime político em que todo poder emana do povo. (é o governo do povo, pelo povo e para o povo - Lincoln). a) Democracia direta: o povo exerce o poder político diretamente, ou seja, sem representantes. b) Democracia indireta: o povo participa das decisões políticas por meio de representantes. c) Democracia semidireta: é a junção das duas características anteriores, isto é, o povo participa das decisões políticas diretamente, bem como por meio de representantes. Obs.1: o Brasil adotou a democracia semidireta, conforme art. 1º, parágrafo único, da CF. Obs.2: Exemplos de democracia direta no Brasil: Voto: o voto, conforme art. 60, §4º, inciso II, da CF, algumas características que são imodificáveis, são elas: a. Direto – há uma exceção a essa característica prevista na CF, em seu art. 81, §1º, referente à vacância dos cargos de Presidente da República e Vice, uma vez que haverá eleições indiretas pela prazo de 30 dias. b. Secreto – o voto é sigiloso. c. Universal – a universalidade refere-se ao direito de participar, que é o sufrágio. As mulheres, no Brasil, ganharam o direito de votar somente em 1930 com o advento do Código Eleitoral. d. Periódico – de tempos em tempos o povo vai às urnas votar em seus representantes. Plebiscito: é uma consulta popular prévia convocada pelo Congresso Nacional, art. 49, CF. Referendo: é uma consulta popular posterior autorizada pelo Congresso Nacional, art. 49, CF. Iniciativa Popular: 150,3 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles – art. 61, §2º, CF . Ação Popular: é um remédio constitucional proposto apenas por cidadão com oobjetivo de anular ato lesivo: a. Ao patrimônio público; b. Ao patrimônio de entidade de que o Estado participe; c. Ao patrimônio histórico e cultural; d. Ao meio ambiente; e. À moralidade administrativa. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 4 Obs.: conforme art. 5º, inciso LXXIII, da CF, o autor é isento de custas e do ônus da sucumbência, salvo se comprovada má-fé Obs.3: Estado Democrático de Direito é o Estado regido por leis, em que o governo está nas mãos de representantes legitimamente eleitos pelo povo e há ampla valorização dos direitos humanos. 1.1.2 Fundamentos: Art. 1º, incisos, da CF: soberania nacional, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da libre iniciativa e pluralismo político; Obs.: O art. 1º e incisos da CF fixa os fundamentos do Estado brasileiro, que são os seguintes: a) Soberania: significa a soberania do Estado brasileiro na ordem política interna e a independência na ordem política externa; b) Cidadania: em sentido amplo, cidadania significa o efetivo exercício dos diversos direitos previstos nas Constituições, tais como a educação, saúde e trabalho (direito a ter direito). Já, em sentido estrito, cidadania abrange a titularidade de direitos políticos, ou seja, o exercício do direito de votar e ser votado; c) Dignidade da pessoa humana: o valor dignidade da pessoa humana deve ser entendido como o absoluto respeito aos direitos fundamentais de todo ser humano, assegurando-se condições dignas de existência para todos; d) Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: esses dois fatores revelam o modo de produção capitalista vigente. A Constituição pretende estabelecer um regime de harmonia entre capital e trabalho; e) Pluralismo político: significa a livre formação de correntes políticas no País, permitindo a representação das diversas camadas da opinião pública em diferentes segmentos. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 1.1.3 Separação de poderes: Art. 2º da CF: separação de poderes; A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito. A divisão segundo o critério funcional é a célebre "separação de Poderes", que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra "Política", detalhada, posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2.° da nossa Constituição Federal. Obs.1: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Obs.2: Os três poderes não independentes e harmônicos. Em decorrência desses princípios não há hierarquia entre os poderes. Obs.3: A indelegabilidade consiste numa terceira característica da separação de poderes ao lado da Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 5 independência e harmonia entre os poderes e significa que um Poder não pode delegar sua função típica a outro Poder. Obs.4: A Lei Delegada é uma exceção, prevista pela própria CF, ao princípio da idelegabilidade, pois o Poder Legislativo pode delegar sua função legislativa ao Poder Executivo. Note-se, que nos referimos às garantias dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e da Instituição do Ministério Público, uma vez que se assemelham em virtude da autonomia, independência e finalidades constitucionais. Além disto, exercem todos funções únicas do Estado, dentro de uma visão mais contemporânea das funções estatais, que reconhece que o Estado constitucional de direito assenta-se na ideia de unidade, pois o poder soberano é uno, indivisível, existindo órgãos estatais, cujos agentes políticos têm a missão precípua de exercerem atos de soberania. Aliás, bem o disse Rousseau, o poder soberano é uno. Não pode sofrer divisão. Assim, o que a doutrina liberal clássica pretende chamar de separação dos poderes, o constitucionalismo moderno determina divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Lembremo-nos que o objetivo inicial da clássica separação das funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes tinha como finalidade a proteção da liberdade individual contra o arbítrio de um governante onipotente. Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado "freios e contrapesos" (checks and balances). Assim, a Constituição Federal de 1988 atribuiu as funções estatais de soberania aos três tradicionais Poderes de Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário, e à Instituição do Ministério Público, que, entre várias outras importantes funções, deve zelar pelo equilíbrio entre os Poderes, fiscalizando-os, e pelo respeito aos direitos fundamentais. A estes órgãos, a Constituição Federal confiou parcela da autoridade soberana do Estado, garantindo-lhes autonomia e independência. Esta opção do legislador constituinte em elevar o Ministério Público a defensor dos direitos fundamentais e fiscal dos Poderes Públicos, alterando substancialmente a estrutura da própria Instituição e da clássica teoria da Tripartição de Poderes, não pode ser ignorada pelo intérprete, pois se trata de um dos princípios sustentadores da teoria dos freios e contrapesos de nossa atual Constituição Federal. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Poder Função típica Função atípica Executivo Administrar a máquina estatal Legislar (ex.: MedidasProvisórias) Julgar (ex.: Processos Administrativos) Judiciário Exercer a jurisdição (julgar) Legislar (ex.: regimentos internos dos Tribunais) Administrar (ex.: contrata, concede férias, licença) Legislativo Inovar o ordenamento jurídico (legislar) e Fiscalizar o Poder Executivo Julgar (ex.: o Senado julga o Presidente nos Crimes de responsabilidade – art. 52, I, CF) Administrar (ex.: contrata funcionários, concede férias, licenças, demite, convênios) Obs.: O Brasil adotou o sistema de jurisdição inglês ou seja a jurisdição é uma e, por isso, parte da doutrina entende que o Poder Executivo não julga, pois suas decisões não possuem definitividade (José dos Santos Carvalho Filho). 1.1.3.1 – Sistemas de Governo (grau de relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo): a) presidencialismo: sistema de governo em que os Poderes Executivos e Legislativos são independentes e tem como principal característica a seguinte: Chefia de Estado e chefia de Governo são atribuídas à mesma pessoa: o Presidente da República. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 6 b) parlamentarismo: sistema de governo em que o Executivo e o Legislativo são interdependentes e tem como principal característica a seguinte: Chefia de Estado e Chefia de Governo são atribuídas a pessoas distintas. A primeira, função de representação externa e interna, é designada ao Presidente da República ou ao rei; enquanto a chefia de governo, administração do Estado, é atribuída ao Primeiro-Ministro, que é escolhido pelo parlamento. Obs.: O Brasil adotou o sistema presidencialista no art. 84 da CF, pois atribuiu ao Presidente da República as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo. 1.1.4 Objetivos Fundamentais: Art. 3º da CF: liberdade, justiça e solidariedade, desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, igualdade; Obs.1: – Art. 3º, inciso IV, da CF: de acordo com Luiz Alberto David Araújo, a busca da felicidade. Obs.2: O art. 3º da CF traça os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, são eles: a) Construir uma sociedade livre, justa e solidária: o Estado brasileiro deve buscar a construção de uma sociedade informada pelos princípios de liberdade, justiça e solidariedade; b) Garantir o desenvolvimento nacional: desenvolvimento nacional em todos os sentidos, não somente econômico, mas também social; c) Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais: por esse princípio veda-se os salários mínimos regionais – art. 7º, IV, da CF. d) Promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Obs.1: Dica mnemônica para gravar os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, de acordo com a professora Tainara, é COGAERPRO. Obs.2: Por estabelecer metas que devem ser buscadas pelo Estado brasileiro, a nossa Constituição se classifica como Dirigente. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Obs.: O art. 4º estabelece os princípios informadores da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais e, portanto, integram o Direito Internacional Público. 1.1.5 Princípios que regem o Brasil nas suas relações internacionais – art. 4º da CF. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1 Direitos Fundamentais – são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, cor, condição econômica ou status social. Obs.: Os Direitos Fundamentais são o conjunto de normas constitucionais que consagram limitações jurídicas aos Poderes Públicos, projetando-se em três dimensões: civil (direitos da pessoa humana), política (direitos de participação na ordem democrática) e econômico-social (direitos econômicos e sociais). 2 O Título II da CF estabelece que os Direitos Fundamentais se dividem em: 2.1 Direitos Individuais e Coletivos – Capítulo I: correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 7 personalidade, como, por exemplo, o direito à vida, à dignidade, à liberdade; 2.2 Direitos Sociais – Capítulo II: constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade material ou substancial; 2.3 Direitos de Nacionalidade – Capítulo III: cuidam do vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de determinados deveres; 2.4 Direitos Políticos – Capítulo IV: cuidam do conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da soberania popular, com o fim de permitir ao indivíduo o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, conferindo-lhe os atributos da cidadania; e 2.5 Partidos Políticos – Capítulo V: direito à existência, organização e participação em partidos políticos regulamentam os partidos políticos como instrumentos necessários à preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo. Obs.: a expressão DIREITOS HUMANOS é utilizada para designar direitos pertencentes ao homem, universalmente considerado, sem referência a determinado ordenamento jurídico ou limitação geográfica. Já os DIREITOS FUNDAMENTAIS são aqueles reconhecidos como tais em determinado ordenamento jurídico, de certo Estado. 3 – Características: 3.1 Historicidade: os direitos fundamentais derivam de longa evolução histórica, participando de um contexto histórico perfeitamente delimitado. Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se a depender das circunstâncias. Ex.: Direito de propriedade – art. 5º, inciso XXII, da CF; 3.2 Inalienabilidade: são indisponíveis, ou seja, esses direitos são intransferíveis e inegociáveis. Os seus titulares não podem vendê-los, aliená-los, comercializá- los, pois não têm conteúdo econômico. Ex.: a função social da propriedade não pode ser vendida porque não corresponde a um bem disponível – art. 5º, inciso XXIII, da CF; 3.3 Imprescritibilidade: não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso. Ex.: direito à vida – art. 5º,caput, da CF; 3.4 Irrenunciabilidade: nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá- los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los. Ex.: não ajuizamento do mandado de segurança, algo que não o retira da Constituição – art. 5º, LXIX, da CF. 3.5 Universalidade: todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana. 3.6 Inviolabilidade: nas disposições infraconstitucionais ou nos atos das autoridades públicas, devem-se observar os direitos fundamentais. 3.7 Efetividade: o Poder Público, por meio de seus atos, deve ter por objetivo garantir a efetivação dos direitos fundamentais. 3.8 Interdependência: um direito ou garantia está ligado ao outro de modo a formar um sistema. 3.9 Complementaridade: os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta. 3.10 Relatividade: Os direitos fundamentais não são absolutos. MS 23.452/RJ, rel Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000. Obs.: para Norberto Bobbio, a vedação da tortura e a vedação do trabalho escravo não direitos absoluto, os quais devem ser exercidos de maneira irrestrita. 4 Gerações e dimensões dos direitos fundamentais: 4.1 Primeira geração – direitos individuais – são os direitos civis e políticos, reconhecidos nas Revoluções Francesa e Americana. O dever do Estado nesses direitos é de abstenção, de não fazer, de não interferência. São as chamadas liberdades individuais. 4.2 Segunda geração – direitos sociais, econômicos e culturais – são os direitos econômicos, sociais e culturais. Identificam-se com as liberdades positivas, reais ou Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 8 concretas, e acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). O surgimento da segunda geração de direitos fundamentais se deu por meio dos movimentos sociais do século XIX, responsáveis pela gradual passagem do Estado liberal para o Estado social, centrado na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os homens. 4.3 Terceira geração – direitos de fraternidade e solidariedade – consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. São atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa. Exemplo: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento, entre outros. São os direitos transindividuais ou metaindividuais. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 5 Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 5.1 DIREITOS INDIVIDUAIS: são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana. 5.2 DIREITOS E GARANTIAS: Direitos são normas declaratórias, ao passo que Garantias são normas assecuratórias. Ex.: Direito à liberdade de locomoção (direito – art. 5º, XV) e o habeas corpus (garantia – art. 5º, LXVIII). Art. 5º, XV, da CF - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Art. 5º, LXVIII, CF - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Obs.: Os remédios constitucionais são espécies de garantias constitucionais. Estas são, dessa forma, mais abrangentes. Ex.: art. 5º, X, que estabelece o direito a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito a indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. Art. 5º, X, da CF - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Obs.2: Remédios e Garantias de Direito Constitucional: a) habeas corpus – art. 5º, LXVIII (remédio heroico); LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; b) habeas data – art. 5º, LXXII; LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; c) Mandado de segurança individual – art. 5º, LXIX; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; d) Mandado de segurança coletivo – art. 5º, LXX; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; e) Mandado de injunção – art. 5º, LXXI; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 9 f) Ação popular – art. 5º, LXXIII; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; g) Direito de petição – art. 5º, XXXIV, “a”; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; h) Direito à certidão – art. 5º, XXXIV, “b”; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; i) Ação civil pública – art. 129, III – note que este remédio não consta do art. 5º e, portanto, não é um direito fundamental. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Obs.1: A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, LXXVII que são gratuitas: As ações de "habeas-corpus" e "habeas-data"; e Na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Obs.2: só para os reconhecidamente pobres: LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; 5.3 DIREITO INDIVIDUAIS BÁSICOS: são os direitos considerados expressamenteprevistos no caput do art. 5º da Constituição Federal. São cinco: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Obs.1: os demais direitos previstos no art. 5º decorrem dos direitos individuais básicos. Obs.2: são 78 incisos no art. 5º da CF em um rol não taxativo. Art. 5º, §2º da CF – os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Obs.3: os tratados e convenções internacionais podem integrar o ordenamento jurídico brasileiro em três níveis: a) como lei ordinária, se não versar sobre direitos humanos; b) com status supralegal e infraconstitucional, se versar sobre direitos humanos e não for aprovado pelo Congresso Nacional com mesmo procedimento de Emenda Constitucional; e c) com status constitucional, se versar sobre direitos humanos e for aprovado pelo Congresso Nacional pelo mesmo procedimento de Emenda Constitucional. Obs.4: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais – art. 5º, §3º. 5.4 APLICABILIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: os direitos individuais, conforme dispõe o art. 5º, §1º, da CF, possuem aplicabilidade imediata, o que significa dizer que são autoaplicáveis, pois não dependem da edição de norma regulamentadora para que possam ser exercidos. Obs.: não significa que a própria constituição possa delegar ao legislador a regulamentação de alguns direitos. Ex.: A liberdade de profissão é trazida na CF em uma norma de eficácia contida, ou seja, aquela em que há possibilidade do legislador infraconstitucional restringi-la, por exemplo, estabelecendo o atendimento de qualificação profissional (art. 5º, XIII, da CF). Art. 5º, § 1º, da CF - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 10 5.5 EFICÁCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 5.5.1 Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais A teoria da eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, também chamada de teoria da eficácia privada, surgiu na Alemanha sob o rótulo Drittwirkung, desenvolvendo-se de 1955 a 1960, como um aprimoramento da state action da Suprema Corte norte- americana. Tradicionalmente, os direitos e garantias fundamentais são aplicados nas relações travadas entre o particular e o Poder Público. Aqui o sujeito passivo que arcará com a obrigação de satisfazer o direito do particular é o próprio Estado. As relações entre os indivíduos e o Estado apresentam eficácia vertical. Os direitos fundamentais valem não só nas relações verticais entre indivíduos e Estado, mas também nas relações inter-partes (particular com particular) – eficácia horizontal. Eficácia horizontal é, assim, a aplicação das liberdades públicas nas relações travadas somente entre particulares, que se concretiza pelos seguintes princípios: a) Princípio da eficácia direta ou imediata das liberdades públicas – existem direitos e garantias fundamentais que podem ser aplicados diretamente pelo Judiciário nas relações entre particulares, pois não precisam de lei para se tornar plenamente exequíveis. Ex.: direito à privacidade – art. 5º, inciso X, da CF; b) Princípio da eficácia irradiante das liberdades públicas – existem direitos e garantias fundamentais que irradiam sua eficácia a todos os escaninhos da ordem jurídica, espargindo efeitos até mesmo nas relações entre particulares. Ex.: devido processo legal, art. 5º, inciso LIV, da CF; c) Princípio da eficácia indireta ou mediata positiva das liberdades públicas – existem direitos e garantias fundamentais que, para serem aplicados pelo Judiciário nas relações entre particulares, precisam de lei para se concretizar. Ex.: liberdade de trabalho – art. 5º, inciso XIII, da CF; d) Princípio da eficácia indireta ou mediata negativa das liberdades públicas – existem direitos e garantias fundamentais que não podem ser obstacuizados pela lei, sob pena de deixarem de ser aplicados pelo Judiciário às relações entre particulares. Ex.: proibição do tratamento desumano ou degradante – art. 5º, inciso III, da CF. O Supremo Tribunal Federal já aplicou a referida teoria nos seguintes casos: a) Fere o princípio da razoabilidade contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência (RE 175.161-4); b) Viola o princípio da igualdade estatuto de empresa que discrimina funcionário com base em critério de sexo, raça, nacionalidade e credo religioso (RE 161.243-6); c) Pratica constrangimento ilegal fábrica que faz a revista íntima de funcionário (RE 160.222-8); d) A garantia da ampla defesa incide diretamente sobre as relações privadas. Por isso, membro de sociedade não pode dela ser excluído sem a sua observância (RE 201.819). 5.5.2 Eficácia constitucional Eficácia constitucional é a capacidade das normas supremas do Estado produzirem efeitos. Esses efeitos variam em grau e profundidade. A eficácia normativa é a simples possibilidade de aplicação da norma constitucional. Todas as normas constitucionais gozam de eficácia normativa, sendo aplicáveis nos limites dessa eficácia. Logo, são imperativas, não veiculam meros conselhos, avisos, recomendações ou lembretes. Quando as normas constitucionais são desrespeitadas, e tornam-se letra morta, algo corriqueiro no Brasil, o problema é de efetividade, ou seja, eficácia social, não de eficácia normativa. José Afonso da Silva, considerando três critérios distintos, concluiu que as normas constitucionais podem ser de eficácia plena e aplicabilidade imediata; de eficácia contida e aplicabilidade imediata; e de eficácia limitada (por princípio institutivo ou princípio programático). 5.5.3 Normas constitucionais de eficácia plena São aquelas que possuem aplicabilidade imediata e não precisam de providência legislativa para ser utilizadas, já que possuem todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral. Ex.: artigos 2º; 14, §2º; 17, §4º; 19; 20; 21; 22; 24; 28, caput; 30; 37, III; 44, parágrafo único; 45, caput; 46, §1º; 51; 60; 156. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 11 5.5.4 Normas constitucionais de eficácia contida Estas também possuem aplicabilidade imediata, mas podem ser restringidas ou suspensas pelo legislador ordinário. Ex.: artigos 5º, VII, VIII, XII, XIII, XV, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, XXIX e XXXIII; 15, IV; 37; 84, XXVI; 139; 170, parágrafo único; 184, caput. 5.5.5 Normas constitucionais de eficácia limitada São aquelas que dependem de regulamentação para serem aplicadas e, por isso, possuem aplicabilidade diferida. No momento que são promulgadas, apresentam eficácia normativa, mas não efetividade (eficácia social). Logo, não produzem todos os seus efeitos, os quais dependem de lei para se concretizar. Daí a aplicabilidade reduzida dessas normas. As normas limitadas podem ser de princípio institutivo e de princípio programático. Normas limitadas por princípio institutivo – são quedependem de lei para dar corpo a institutos, instituições, pessoas, órgãos ou entidades constitucionais. A finalidade das normas institutivas é conseguir que a lei ordinária ou complementar as regulem, definitivamente, de sorte que estejam aptas a estruturar institutos, instituições, órgãos ou entidades. Elas indicam, em seu próprio corpo, a legislação futura que deverá completar-lhes a eficácia. Ex.: artigos 20, §2º; 32, §4º; 33; 37, XI; 88; 90, §2º; 91, §2º; 107, parágrafo único; 109, VI; 111, §3º; 128, §5º. Normas limitadas por princípio programático – são as que estatuem programas a serem desenvolvidos pelo Estado. Também conhecidas como normas programáticas, cingem-se a enunciar as linhas diretoras que devem ser perseguidas pelos Poderes Públicos, como saúde, educação, lazer, moradia. As normas programáticas não contemplam interesses ou direitos regulados em si, mas, apenas, metas ou escopos a serem seguidos pelo Legislativo, Executivo e Judiciário. Buscam a consecução dos fins sociais pelo Estado, motivo por que desempenham função eficacial de programa. Ex.: artigos 3º; 7º, XI, XX, XXVII; 21, IX; 23; 170; 173, §4º; 196; 205; 211; 215; 216, §3º; 218, caput; 226, §2º; 227. 5.6 Destinatário dos Direitos e Garantias Fundamentais: As normas constitucionais são voltadas, primeiramente, para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que, ao exercer suas respectivas funções, tornam-se os destinatários diretos, primeiros ou imediatos das liberdades públicas. Ao aplicar os dispositivos da Carta Maior às situações concretas, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário efetivam os direitos e garantias fundamentais. É nesse estágio que o povo passa a ser receptor do Texto Supremo. Os cidadãos são os destinatários indiretos, secundários ou mediatos dos direitos e garantias fundamentais, os quais dependem de aplicação para se efetivar. Destinatários imediatos – Poder Público. Destinatários mediatos – Povo. 5.6.1 o caput do art. 5º da CF deixa claro que os destinatários dos direitos individuais e coletivos são os brasileiros e estrangeiros residentes no País. Obs.1: E as pessoas jurídicas? As pessoas jurídicas são titulares de todos os direitos a ela compatíveis. Ex.: a liberdade de locomoção é incompatível e, portanto, a pessoa jurídica não tem direito de impetrar habeas corpus em seu favor. Obs.2: E os estrangeiros não residentes no País? Em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, também são destinatários de direitos individuais e, assim, podem impetrar mandado de segurança e HC. Obs.3: E os apátridas? Os apátridas (pessoas sem nacionalidade) também são destinatários dos direitos individuais. DIREITO À VIDA 5.7 – Direitos à Vida. 5.7.1 Início e fim da vida: a vida inicia-se com a nidação (fixação do ovo no útero materno) e se finda com a morte encefálica (fim das funções vitais: atividade cerebral, circulação e respiração). Obs.1: são assegurados os direitos do nascituro desde à concepção – art. 2º, CC. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 12 Art. 2º do CC - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Obs.2: O STF decidiu, por maioria de votos (6x5), a constitucionalidade da norma (Lei 11.105/2005) que permite, para fins de pesquisa ou terapia, a utilização de células-tronco obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados, desde que de embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos. Obs.3: O Código Penal tutela o direito à vida por meio dos seguintes artigos: 121 ao 128. 5.7.2 Eutanásia (morte boa): configura homicídio privilegiado por motivo de relevante valor moral. Art. 121, §1º, CP. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena (homicídio privilegiado) § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 5.7.3 Pena de morte: a pena de morte é expressamente vedada pela CF, salvo nos casos de guerra declarada (art. 5º, XLVII, da CF). Art. 5º, XLVII, da CF - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; Obs.1: de acordo com o art. 84, XIX, da CF, compete ao Presidente da República declarar guerra. Das Atribuições do Presidente da República Art. 84 da CF. Compete privativamente ao Presidente da República: XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; Obs.2: As hipóteses de aplicação da pena de morte em crimes cometidos em tempo de guerra estão previstas no Código Penal Militar. A execução da pena de morte está prevista no Código de Processo Penal Militar, que será por fuzilamento. 5.7.4 Tortura: decorrente do direito à vida, a vedação da tortura ficou estabelecida no art. 5º, III, da CF. A prática da tortura constitui crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art. 5º, XLIII). Art. 5º, III, da CF - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Art. 5º, XLIII, da CF - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; DIREITO À LIBERDADE 5.8 Direito à liberdade ou às liberdades. 5.8.1 Liberdade: é a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. 5.8.2 Espécies de liberdade: a) de pensamento; b) de locomoção; c) de expressão coletiva; e d) de ação profissional. 5.8.3 Liberdade de pensamento 5.8.3.1 Liberdade de manifestação do pensamento e vedação do anonimato Art. 5º, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. 5.8.3.2 Direito de resposta Art. 5º, V, da CF – é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 5.8.3.3 Liberdade de consciência e de crença: a liberdade de crença relaciona-se a questões religiosas, já a liberdade de consciência é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões não religiosas. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 13 Art. 5º, VI, da CF - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; 5.8.3.4 Liberdade de culto Art. 5º, VI, da CF – é assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. Obs.1: essa garantia não fere a laicidade do Estado. Obs.2: a CF assegura o direito de assistência religiosa em seu art. 5º, VII. Art. 5º, VII, da CF - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Obs.3: o art. 5º, VIII, firma que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. 5.8.3.5 Liberdade de expressão Art. 5º, IX, da CF - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Obs.: Nenhuma lei poderá restringir a liberdade de expressão, esta deve observar apenas as restrições de ordem constitucional. Assim, então, estabelece a Constituição em seu art. 5º, IX que Independe de licença ou censura para que possa se expressar em atividades artísticas, intelectuais, científicas, ou em meio de comunicação. E ainda no art. 220: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na CF. Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. 5.8.3.6 Direito de informação Art. 5º, XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Obs.: a CF resguarda o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional. Art. 5º, XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral [...]. Obs.: o remédio constitucional previsto para assegurar esse direito é o MS. Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 5.8.3.7 Art. 5º, LXXII – habeas data – é uma ação constitucional para proteger os indivíduos de banco de dados públicos ou abertos ao público, com dupla finalidade: conhecimento do conteúdo das informações e concessão da possibilidade de retificação. 5.8.4 Liberdade de locomoção Art. 5º, XV, da CF – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Obs.: apenas em tempo de guerra podem ser feitas restrições à liberdade de locomoção. 5.8.4.1 Art. 5º, LXVIII – habeas corpus – remédio constitucional que assegura a liberdade de locomoção. Obs.1: o HC tutela a liberdade de locomoção quando a violência ou coação à liberdade de locomoção se der por ilegalidade ou por abuso de poder. Obs.2: o HC pode ser preventivo ou repressivo, pois o texto constitucional garante a ordem sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer a violência ou coação à sua liberdade de locomoção. 5.8.5 Liberdade de expressão coletiva 5.8.5.1 Liberdade de reunião – art. 5º, XVI – requisitos para a reunião em locais abertos ao público: Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 14 a) Reunião pacífica, sem armas; b) Fins lícitos; c) Desde que não frustrem reunião anteriormente convocada para o mesmo local; d) Prévio aviso à autoridade competente. Art. 5º, XVI, da CF - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Obs.: não há necessidade de autorização para o exercício desse direito. 5.8.5.2 Liberdade de associação – art. 5º, XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Obs.1: ao militar são proibidas a sindicalização e a greve – art. 142, §3º, IV, da CF. Art. 142, § 3º, IV, da CF - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; Obs.2: é permitido ao militar a associação para fins lícitos. XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Obs.3: a criação de associações e a de cooperativas independem de autorização. As cooperativa devem ser criadas na forma da lei – art. 5º, XVIII. Art. 5º, XVIII, da CF - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; Obs.4: as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas por decisão judicial com trânsito em julgado. 5.8.6 Liberdade de ação profissional – art. 5º, XIII – é o direito de cada indivíduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferências e possibilidades. Art. 5º, XIII, da CF - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Obs.: A liberdade de profissão pode ser restringida pelo legislador infraconstitucional ao estabelecer qualificações profissionais. DIREITO DE IGUALDADE 5.9 Direito de Igualdade 5.9.1 Princípio da isonomia ou da igualdade – todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza – art. 5º, caput. Art. 5º da CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 5.9.2 Igualdade: consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. 5.9.3 Igualdade formal e igualdade material: na formal, todos são iguais perante a lei; na material, busca-se a igualdade de fato na vida econômica e social (DISCRIMINAÇÃO POSITIVA). 5.9.4 Igualdade entre homens e mulheres: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição – art. 5º, I. Obs.1: os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher – art. 226, §5º. Art. 226 da CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Obs.2: A Lei Maria da Penha é constitucional. 5.9.5 – a Constituição veda qualquer forma de discriminação em razão de raça, cor, etnia, religião e procedência. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 15 5.9.5.1 – cor: corresponde simplesmente à maior ou menor pigmentação da pele. 5.9.5.2 – etnia: corresponde a um agrupamento de pessoas unidas pela mesma língua, cultura e consciência. 5.9.5.3 – religião: é a fé professada por qualquer pessoa. Obs.1: a CF elevou a prática de racismo a “crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” – art. 5º, XLII. Art. 5º, XLII, da CF - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; Obs.2: há apenas dois crimes imprescritíveis previstos na CF: a prática de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. 5.9.6 – Ações afirmativas: açãoafirmativa é a utilização de mecanismos de proteção e favorecimento aos que necessitam de uma especial tutela, como uma forma de superação das diversas desigualdades existentes em uma sociedade. Ex.: Cotas em universidades para negros e pardos. Obs.: o STF declarou constitucional as ações afirmativas. DIREITO À SEGURANÇA 5.10 – Direito à segurança (Segurança é a tranquilidade do exercício dos direitos fundamentais). 5.10.1 – Abrangência: os direitos relativos à segurança do indivíduo abrangem os direitos subjetivos em geral e os relativos à segurança pessoal. 5.10.1.1 – Direitos subjetivos em geral – encontra-se o direito à legalidade e à segurança das relações jurídicas. 5.10.1.1.1 – Princípio da legalidade Art. 5º, II, da CF – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Obs.1: Um indivíduo pode fazer tudo o que a lei não proíbe ou não determina. Obs.2: Para a Administração Pública, o princípio da legalidade tem sentido restrito: o Poder Público só pode fazer o que a lei autoriza – art. 37, caput. Art. 37 da CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 5.10.1.1.2 – Segurança das relações jurídicas Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Obs.1: ato jurídico perfeito – é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou. Ex.: quem já se aposentou. Obs.2: direito adquirido – é o que pode ser exercido a qualquer momento, pois já incorporado ao patrimônio de seu titular. Ex.: quem já completou os requisitos mínimos para a aposentadoria, mas ainda não aposentou. Obs.3: coisa julgada – é a decisão judicial da qual não caiba mais recurso. 5.10.1.2 – Direitos relativos à segurança pessoal – incluem o respeito à liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais e a segurança em matéria jurídica. 5.10.1.2.1 – Inviolabilidade da intimidade (direito á privacidade) Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 5.10.1.2.2 – Inviolabilidade do domicílio Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Obs.1: Casa é o lugar onde uma pessoa vive ou trabalha, não aberto ao público, reservado a sua intimidade e a sua vida privada. Obs.2: A definição de casa encontra-se nos art. 150, §4º, do CP. E o que não compreende casa está no §5º do mesmo artigo. Art. 150, § 4º, do CP - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 16 II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Art. 150, § 5º, do CP - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Obs.3: Dia estende-se das 6 às 18 horas. Obs.4: Apenas Juiz pode determinar a inviolabilidade do domicílio – reserva de jurisdição. Obs.5: Nenhum direito fundamental e absoluto, desta forma, o STF decidiu pela não ilicitude das provas obtidas com violação noturna de escritório de advogados para que fossem instalados equipamentos de escuta ambiental, já que os próprios advogados estavam praticando atividades ilícitas em seu interior. Desta forma, a inviolabilidade profissional do advogado, bem como do seu escritório, serve para resguardar o seu cliente para que não se frustre a ampla defesa, mas, se o investigado e o próprio advogado, ele não poderá invocar a inviolabilidade profissional ou de seu escritório, já que a Constituição não fornece guarida para a prática de crimes no interior de recinto. 5.10.1.2.3 – Inviolabilidade das comunicações pessoais Art. 5º, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Obs.1: a expressão “no último caso” compreende, de acordo com a jurisprudência, as comunicações de dados e as comunicações telefônicas. Obs.2: Consiste em exceção ao sigilo da correspondência, da comunicação telegráfica e telefônica o constante do art. 136, I, “b”, CF e do art. 139, III, CF. Art. 136, § 1º, da CF - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; Art. 139 da CF. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; Obs.3: também é uma exceção ao sigilo da correspondência o caso de carta encaminhada ao preso. Obs.4: A lei que regula a interceptação telefônica é a Lei 9.296/96. Obs.5: Apenas Juiz pode autorizar a interceptação telefônica – reserva de jurisdição. Obs.6: a gravação é permitida. 5.10.1.2.4 – Segurança em matéria jurídica: 5.10.1.2.4.1 – Garantias jurisdicionais: a) Princípio da inafastabilidade ou do controle do Poder Judiciário Art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; b) Proibição dos tribunais de exceção Art. 5º, XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; c) Julgamento pelo Tribunal do Júri em crimes dolosos contra a vida Art. 5º, XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; d) Princípio do Juiz natural ou do Juiz competente Art. 5º, LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 17 5.10.1.2.4.2 – Garantias materiais: a) Princípios da anterioridade e da reserva legal Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; b) Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa Art. 5º, XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; c) Princípio da personalização da pena ou princípio da intranscendência Art. 5º, XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidasaos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; d) Princípio da individualização da pena Art. 5º, XLVI – a lei regulará a individualização da pena [...]; e) Proibição de determinadas penas Art. 5º, XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; f) Princípios relativos à execução da pena privativa de liberdade Art. 5º: XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; g) Restrições à extradição de nacionais e estrangeiros Art. 5º: LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; h) Proibição da prisão civil por dívidas, salvo no caso de devedor de pensão alimentícia. Art. 5º, LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 5.10.1.2.4.3 – Garantias Processuais: a) Princípio do devido processo legal Art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; b) Princípio do contraditório e da ampla defesa Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; c) Proibição de prova ilícita Art. 5º, LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; d) Princípio da presunção de inocência ou estado de inocência Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; e) Proibição da identificação criminal da pessoa já civilmente identificada Art. 5º, LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 18 f) Garantias da legalidade e da comunicabilidade das prisões Art. 5º da CF: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; DIREITO DE PROPRIEDADE 5.11 – Direito de Propriedade – art. 5º, XXII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX. Art. 5º da CF: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX - é garantido o direito de herança; DIREITOS SOCIAIS 1. Conceito Direitos sociais são direitos de conteúdo econômico-social que visam melhorar as condições de vida e de trabalho para todos. São prestações positivas do estado em prol dos menos favorecidos e dos setores economicamente mais fracos da sociedade. Obs.: Embora os direitos sociais não sejam reconhecidos pacificamente como cláusulas pétreas, a jurisprudência e doutrina os albergam pelo princípio da proibição do retrocesso. Princípio este que se manifesta de duas formas: 1- Impedindo que o Poder Público venha retirar a regulamentação de algo já concretizado. 2- Autorizando a impetração da ADI por omissão e mandado de injunção, a fim de se cobrarem providências legislativas e administrativas para a concretização de tais direitos. Assim, decidiu o STF, no sentido da existência de direito subjetivo público de crianças até cinco anos de idade ao atendimento em creches e pré-escolas. E também consolidou o entendimento de que é possível a Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 19 intervenção do Poder Judiciário visando à efetivação daquele direito constitucional. 2. Constituição de 1988 Os direitos sociais são mencionados no art. 6º da CF e desdobrados em vários dispositivos incluídos no Título VIII (Da Ordem Social). Já os direitos trabalhistas estão previstos nos artigos 7º a 11 da CF. 3. Classificação Os direitos sociais são classificados, de acordo com José Afonso da Silva, da seguinte maneira: a) Direitos sociais relativos ao trabalhador (art. 7º a 11); b) Direitos sociais relativos à seguridade social, abrangendo os direitos à saúde, à previdência social e à assistência social (art. 193 a 204); c) Direitos sociais relativos à educação, à cultura e ao esporte (art. 205 a 217); d) Direitos sociais relativos à família, à criança, ao adolescente, ao idoso e às pessoas portadoras de deficiência (art. 226 a 230); e) Direitos sociais relativos ao meio ambiente (art. 225). 4. Espécies de direitos sociais Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Obs.: cabe lembrar que o direito à moradia foi inserido na Constituição por meio da EC nº 26/2000 e o direito à alimentação por meio da EC nº 64 de 2010. 5. Direitos sociais individuais e coletivos Os direitos trabalhistas se subdividem em individuais e coletivos. Os individuais estão previstos no art. 7º, enquanto os coletivos estão previstos nos artigos 8º (liberdade de associação profissional ou sindical), 9º (direitos de greve), 10 (participação em órgãos colegiados) e 11 (representação nas empresas com mais de duzentos empregados). NACIONALIDADE 1 – Conceito: nacionalidade é o vínculo jurídico e político pelo qual um indivíduo se torna parte integrante do povo de um Estado. 2 – Modos de aquisição da nacionalidade: 2.1 – primária ou originária (natos) – adquire-se a nacionalidade pelo nascimento. A pessoa, ao nascer, já possui a nacionalidade de determinado Estado; 2.2 – secundária ou adquirida (naturalizados) – resulta de um ato posterior de vontade. A pessoa adquire a nacionalidade de outro país durante sua existência. 3 – Critérios para a aquisição da nacionalidade primária. 3.1 – Jus soli ou jus loci ou critério da territorialidade – determina-se a nacionalidade de uma pessoa pelo local de nascimento. São considerados nacionais todos os que nascem no território do Estado. 3.2 – Jus sanguinis ou critério da consanguinidade – determina-se a nacionalidade de uma pessoa pela origem de seus ascendentes. São considerados nacionais todos que possuem ascendentes da mesma nacionalidade, até um determinado grau. 4 – Modos de aquisição da nacionalidade originária brasileira – Art. 12, inciso I, da CF: 4.1 – são brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; Obs.1: o critério adotado neste primeiro modo foi o jus soli. Obs.2: apesar de a Constituição ter dito “na República Federativa do Brasil”, ela quis se referir “no território da República Federativa do Brasil”. Obs.3: compreende o território brasileiro: a) O solo, subsolo, espaço aéreo; b) O mar territorial, que compreende 12 milhas a partir da costa brasileira; c) A plataforma continental, que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial com “largura” de 200 milhas; d) Os navios e aeronaves brasileiros de natureza privada em alto mar ou no espaço aéreo correspondente; e) Os navio e aeronaves brasileiros a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem. Obs.: o constante das letras d) e e) são considerados território brasileiro por extensão. Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 20 Obs.4: O critério da territorialidade (jus soli) é a regra no Brasil, mas não é um critério absoluto, pois comporta exceção, ou seja, mesmo que nasça no território da República Federativa no Brasil não será brasileiro se: a) Filho de estrangeiros (pai e mãe devem ser estrangeiros) e, pelo menos um, estar a serviço do País de origem. 4.2 – são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; Obs.: como são nascidos no estrangeiro, o critério não pode ser o jus soli. Obs.2: O critério adotado nesta hipótese é o jus sanguinis ou consanguinidade + o critério funcional, pois deve estar a serviço do Estado brasileiro. Obs.3: Compreende “a serviço da República Federativa do Brasil” o seguinte: a) Estar a serviço da Administração Pública Direta, que compreende a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; b) Estar a serviço da Administração Pública Indireta, que compreende as Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Obs.4: Basta que apenas um dos pais seja brasileiro, desde que esteja a serviço do Estado brasileiro, para que o filho também seja brasileiro. 4.3 – são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente; Obs.: O critério adotado nesta hipótese é o jus sanguinis + o registro. Obs.2: O registro pode ser feito no Consulado ou na Embaixada. Obs.3: Esta hipótese esteve fora da Constituição de 1994 com a Emenda Constitucional de Revisão nº 3 até 2007 com a Emenda Constitucional nº 54. 4.4 – são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; Obs.: O critério adotado aqui é o jus sanguinis + residência + opção. 5 – Modos de aquisição da nacionalidade secundária brasileira (naturalização é o ato pelo qual uma pessoa adquire a nacionalidade de outro Estado) – Art. 12, inciso II, da CF: 5.1 – Naturalização tácita – o silêncio é interpretado como uma manifestação da vontade de adquirir a nacionalidade brasileira. Foi admitida por duas Constituições brasileiras: a de 1824 (em relação aos portugueses) e a de 1891 (grande naturalização). 5.2 – Naturalização expressa – depende de manifestação da vontade da pessoa interessada em adquirir a nacionalidade brasileira, que deve expressa requerê-la. A Constituição de 1988 prevê duas espécies de naturalização expressa: ordinária e extraordinária. a) Naturalização ordinária – art. 12, inciso II, alínea a, da CF: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; Obs.: aos estrangeiros não originários de países de língua portuguesa, os requisitos para a naturalização ordinária estão previstos no art. 112 do Estatuto do Estrangeiro. Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI - bom procedimento; VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a Noções de Direito Constitucional www.alvopreparatorio.com - 3924-4450 21 que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa saúde. Obs.2: Já aos originários de países de língua portuguesa, há necessidade de apenas dois requisitos: b) Residência por um ano ininterrupto; e c) Idoneidade moral. Obs.: Quase nacionais ou português equiparado - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. Obs.: aos portugueses há dois caminhos para exercer os direitos de brasileiros naturalizados: a) Primeiro: ele pode se naturalizar e perder a nacionalidade originária; ou b) Segundo: estabelecer residência e solicitar a equiparação. Neste segundo caminho, o português não perde
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