Direito Constitucional Apostila 1

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UNIP

Leticia Hashiguchi

30/10/2017

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Cibele Fernandes Dias

PRIMEIRO ROTEIRO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
POSITIVO
1

PONTOS DO PROGRAMA DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
1. Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte:
originário e derivado. Hermenêutica constitucional. O
constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas
à Constituição. Disposições gerais e transitórias.

“As melhores constituições não são as mais bem pensadas e mais
bem escritas, mas as que mais exactamente correspondam à feição
de um povo, demonstrada por uma longa e sincera experiência
colectiva.”2

“Nosso criador fez a Terra para uso dos vivos e não dos mortos, de forma que nenhuma
sociedade pode fazer de uma Constituição uma lei perpétua.” Thomas Jefferson.3

1
Elaborado pela Professora Cibele Fernandes Dias como plano de aula. Mestre e Doutora em Direito
Constitucional pela PUC/SP. Professora de Direito Constitucional da FEMPAR, ESMAFE, EMAP e
EMATRA. Professora de Direito Constitucional, História do Direito e Direitos Humanos da FESP.
Advogada.
2
CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e de direito constitucional. Tomo I. 6ª ed.
Coimbra: Almedina, 1996. p. 349.
3
“No society can make a perpetual constitution, for the earth belongs always to the living generation.”
Citado por AMARAL, Maria Lucia do. Constituição e organização do poder político: constitucionalismo
forte, constitucionalismo débil. Anuário Português de Direito Constitucional, Lisboa, 2006. p. 167. A
ideia também inspirou os constitucionalistas franceses na redação do art. 28, da Constituição de 1793:
Cibele Fernandes Dias

1. CONSTITUCIONALISMO
Conceito de Constituição: Constituição como “conjunto de regras e princípios de maior
força hierárquica dentro do ordenamento jurídico e que tem por fim organizar e
estruturar o poder político, além de definir os seus limites, inclusive pela concessão de
direitos fundamentais ao cidadão.”4

1. Conceito material de Constituição e o movimento constitucionalista (o art. 16 da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão Francesa de 1789): a fórmula
química constitucional (SP + DGI)
5
+ a necessidade de uma Constituição escrita

a) Origens do constitucionalismo norte-americano:

a.1) John Locke
a) Estado de natureza e estado civil: (1) no estado de natureza, os indivíduos têm
poderes para fazer tudo o que considerarem apropriado a fim de preservar a sua
propriedade e a da comunidade (direito de resistência), a tolerância religiosa e a
legítima defesa, bem como o direito de punir as transgressões do direito natural,
(2) passagem para o estado civil: ocorre numa dupla fase – 1º - os indivíduos
transferem à comunidade o poder executivo por meio de um contrato, 2º - a
comunidade transfere ao governo o poder executivo por meio de uma relação de
confiança (“trusty”). Todavia, como o estado de natureza é uma relação, não
desaparece nessa passagem, já que os indivíduos conservam o seu direito natural
de resistência. Conservam-se também as relações de estado de natureza no âmbito
de uma sociedade política (sempre que uma pessoa não tenha voluntariamente
consentido integrar uma comunidade política). Mais importante ainda é que
LOCKE reconhece ao povo o direito natural de resistência diante de uma situação
extrema de quebra da relação de confiança.
6

a.2) Revolução americana: o direito de resistência de John Locke e o pensamento
político dos whigs influenciaram a Declaração de Independência de 1776. A
distinção entre legislação ordinária e atos políticos extraordinários como a
elaboração e aprovação das Constituições ganhou corpo com a Constituição de
Massachusetts de 1780 e de New Hampshire de 1784 (Constitutional Convention).
Depois, os Articles of Confederation adotados pelo Congresso em 1778 e num
processo que durou até 1781 ratificados pelas assembléias legislativas dos 13

“Um povo tem sempre o direito de rever, reformar ou mudar sua Constituição. Uma geração não pode
submeter as suas leis às gerações futuras.” Antes, a Constituição Francesa de 1791, título VII, artigo 1º já
havia firmado o mesmo princípio: “a Nação tem o direito imprescritível de mudar sua constituição.”
4
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 52.
5
Separação de Poderes e Direitos e garantias individuais. Um documento sem tais matérias não poderia
ser chamado de Constituição, segundo o movimento constitucionalista.
6
BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituição constituinte: ensaio sobre o poder de revisão da
Constituição. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 14-28.
Cibele Fernandes Dias

3
Estados. O fato de nunca terem sido submetidos à ratificação popular permitiria ao
povo revogá-los. A Convenção de Filadélfia de 1787, a Constituição elaborada
pelos Fouding Fathers e a influência do “The articles of federalism” de Alexander
Hamilton, John Jay e James Madison
7
foram decisivos no constitucionalismo
americano. A escolha do “people at large” como depositário da soberania e a
Constituição como um contrato entre os indivíduos, e não entre o povo e o
governo. Segundo Bruce ACKERMAN, o federalismo dos fundadores estava
pautado num dualismo: da política constitucional (constitucional politics) e da
política do dia-a-dia (normal politics). A preocupação dos federalistas não era
somente teorizar a política constitucional, mas formular mecanismos
constitucionais por meio dos quais seria possível fluir a normal politics sem traição
da herança revolucionária.
8
A teoria da representação política solucionou o
problema do governo republicano. A proliferação de modos de representação
política permite que os diversos poderes se controlem mutuamente (checks and
balances).

b) Origens do constitucionalismo francês

a) Emmanuel Joseph Sieyès – O que é o terceiro Estado? (“Qu’est-ce que Le
tiers État?”)9

O MAPA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988: preâmbulo, Títulos I a IX e Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias
“Há que se ter presente, no entanto, considerada a controvérsia em referência,
que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente (e unânime) decisão
(ADI 2.076/AC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), reconheceu que o preâmbulo da
Constituição não tem valor normativo, apresentando-se desvestido de força
cogente.”[...] O preâmbulo não é um conjunto de preceitos. (...). O preâmbulo não
pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; nem cria direitos ou deveres (...);

7
“Parece ter sido reservado ao povo deste país, pela sua conduta e exemplo, a decisão sobre a importante
questão que é a de se saber se as sociedades humanas são realmente capazes, ou não, de estabelecer um
bom governo por opção e reflexão ou se estão condenadas para sempre a que a sorte das suas constituições
políticas dependa do acaso e da força.” Início do Federalista. BRITO, op. cit., p. 46.
8
ACKERMAN, Bruce. We the people I: foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard
University Press, 1991. p. 177-178.
9
“Na verdade, esse livro foi o manifesto da Revolução Francesa; está como manifesto para ela assim
como está o de Marx para a Revolução Russa. Nele, o autor consubstancia as reivindicações do terceiro
Estado, o povo. O livro tem uma estrutura interessante. Seu título é uma pergunta - Que é o terceiro
Estado? - e em três perguntas se desenvolve:“Que tem sido o terceiro Estado?” – a resposta é: nada;
porque o terceiro Estado se caracteriza por não contar com privilégios, e não contar com privilégios,
naquela estrutura jurídica, era a mesma coisa que nada. “Que é?” – a resposta: tudo; porque o terceiro
Estado desempenha todas as tarefas que são necessárias à vida de uma comunidade; é ele uma
comunidade perfeita; se desaparecessem a Nobreza e o Clero, o terceiro Estado daria conta da vida da
mesma forma. “Que pretende ser? – a resposta: alguma coisa. E com ‘alguma coisa’ vem o programa de
reivindicações da revolução: primeiro, quanto à própria estrutura da convocada assembleia dos Estados
Gerais; depois, quanto à reorganização da Franca, etc.” FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder
constituinte. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
Cibele Fernandes Dias

4
não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto 'a se'; só há
inconstitucionalidade por violação dos princípios consignados na Constituição.”10

2. PODER CONSTITUINTE

2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (DE PRIMEIRO GRAU).
CONCEITO.

a) CONCEITO
É o poder responsável pela elaboração da Constituição escrita e dotada de rigidez.

b) TITULARIDADE E EXERCÍCIO (1º, §único, CF – relação com o regime de
governo)
O titular é o povo.
O exercício depende da origem da Constituição. Se promulgada, quem exerceu foi a
Assembléia Constituinte. Se outorgada, quem exerceu foi a autoridade que ditou a
Constituição em nome do povo.

c) JUSPOSITIVISTAS E JUSNATURALISTAS).
JUSPOSITIVISTAS (STF) JUSNATURALISTAS (minoritária)
11

10
Voto do Ministro Celso de Mello, Relator no Mandado de Segurança n. 24645-DF, transcrição do
Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 320.
11
Sobre a adoção da teoria jusnaturalista na Alemanha, consulte o livro de Otto BACHOF. Normas
constitucionais inconstitucionais? Porto Alegre: Editora Sérgio Fabris.
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar
o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
Cibele Fernandes Dias

5
1. Inicial ou inaugural 1. Derivado (do direito natural)
2. Ilimitado (juridicamente) 2. Limitado (pelo direito natural)
3. Incondicionado (juridicamente) 3. Condicionado (pelo direito natural)
4. Soberano
12
4. Autônomo
Natureza: Poder de Fato (revolucionário) Poder de direito

“Os Modernos não imaginavam um poder constituinte que não fosse revolucionário. [...]
A Constituição era assim, para os vencidos, a bandeira da violência e da usurpação dos
títulos de legitimidade; enquanto para os vencedores era o fim da tirania ou do
despotismo, o selo de uma nova era.” 13

d) A OBRA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

d.1) NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS

NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS normas da CF que ainda não
sofreram processo de reforma (emenda constitucional ou emenda constitucional de
revisão)

“Com a teoria do poder constituinte pretendia-se fechar o debate sobre o
fundamento de validade da Constituição: ela seria válida incondicionalmente
porque procedente de quem tinha o poder de instituí-la de forma absoluta.”14

e) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO + RIGIDEZ CONSTITUCIONAL +
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL (formal e material) + CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
“A Constituição tenderia a se resumir num documento de boas intenções ou
exortações cívicas de cunho político, ainda que se pudesse atribuir-lhe algum
valor jurídico... A conversão do texto constitucional em norma não foi a única
transformação realizada pela jurisdição constitucional: o sentido e mesmo a
teleologia das normas constitucionais passaram a sofrer grandes interferências,
chegando a domínios dificilmente imaginados pelos autores da obra
constituinte(...)”15

12
Em sua obra clássica – Os seis livros da República – Jean BODIN (1580) aponta os seguintes traços
característicos da soberania: indivisibilidade, irrevogabilidade, perpetuidade e supremacia. A soberania
denota um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está
limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade
internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceites e está em pé de igualdade
com os poderes supremos dos outros povos.
13
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 350.
14
SAMPAIO, A Constituição..., op. cit., p. 347.
15
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reiventada pela jurisdição constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
Cibele Fernandes Dias

6
e.1) NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS PODEM SER
DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS?
JUSPOSITIVISTAS

JUSNATURALISTAS
NUNCA SIM

“A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo
poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a
nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém
do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo
poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação
que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas
constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.”16

2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO: REFORMA CONSTITUCIONAL
(ALTERAÇÃO FORMAL DA CONSTITUIÇÃO). EMENDA CONSTITUCIONAL
E REVISÃO CONSTITUCIONAL. PODER CONSTITUINTE CONSTITUÍDO OU
INSTITUÍDO, DE SEGUNDO GRAU OU DE REFORMA.

“...Há no Brasil uma crônica compulsão dos governantes de modificar a
Constituição para fazê-la à imagem e semelhança de seus governos. Uma espécie
de narcisismo constitucional.”17

a) CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É o poder responsável pela reforma da Constituição Federal, ou seja, pela alteração
do seu texto (formal).
b) TITULARIDADE e EXERCÍCIO
O titular é o povo. O Congresso Nacional exerce o poder constituinte derivado.
c) CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
1. Derivado
2. Limitado
3. Condicionado

16 ADI 2356 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Relator(a) p/ Acórdão: Min.
AYRES BRITTO. Julgamento: 25/11/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-094
DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-201. EMENT VOL-02525-01 PP-00054.
17
BARROSO, Temas..., op. cit., p. 46.
Cibele Fernandes Dias

7
d) NORMAS CONSTITUCIONAIS ELABORADAS PELO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO:
Emendas à Constituição Federal
1. (3º, ADCT)
EMENDAS CONSTITUCIONAIS DE
REVISÃO
3. (60, CF)
EMENDAS CONSTITUCIONAIS

e) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS ELABORADAS PELO PODER CONSTITUINTE
DERIVADO?
Sim, cabe o controle de constitucionalidade repressivo material e formal quando a
emenda ofende os limites formais, circunstanciais oumateriais impostos pelo poder
constituinte originário.
Também cabe o controle de constitucionalidade preventivo formal por meio de
mandado de segurança impetrado por parlamentar quando há ofensa aos limites
constitucionais formais (que dizem respeito ao processo legislativo de tramitação da
emenda).
18

18 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 32033 / DF - DISTRITO FEDERAL . MANDADO DE
SEGURANÇA. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI
ZAVASCKI. Julgamento: 20/06/2013. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014. Ementa: CONSTITUCIONAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE ONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. Não se admite, no sistema brasileiro, o
controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em
curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do
parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir
atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições
constitucionais que disciplinam o processo legislativo” (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de
23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente
relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é
admissível, segundo a jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no
próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final
aprovação ou não. 2. Sendo inadmissível o controle preventivo da constitucionalidade material das normas
em curso de formação, não cabe atribuir a parlamentar, a quem a Constituição nega habilitação para
provocar o controle abstrato repressivo, a prerrogativa, sob todos os aspectos mais abrangente e mais
eficiente, de provocar esse mesmo controle antecipadamente, por via de mandado de segurança. 3. A
prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e político de formação dos atos normativos em
curso no Parlamento, além de universalizar um sistema de controle preventivo não admitido pela
Constituição, subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa
constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de
inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de
projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de
negar-lhe aprovação, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição contrária
Cibele Fernandes Dias

8
Foi no Habeas Corpus n. 18178, de 27 de setembro de 1926 que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a sua competência para aferir a compatibilidade da
emenda constitucional com a Constituição Federal.

A OBRA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO: AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS DERIVADAS

“A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo
à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompatível
com o sistema de Constituição rígida.” (Ministro Moreira Alves, ADIN 815-DF.)

f) LIMITES DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS (60, CF)

f.1) LIMITES EXPRESSOS
I. Formais ou
procedimentais

I - FASE DE INICIATIVA
a) Iniciativa constituinte (60, I a III, CF): Presidente da República
/ 1/3 (171), no mínimo, dos deputados federais ou 1/3 (27), no
mínimo, dos senadores / mais da metade das Assembléias
Legislativas (14) manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.

a1) É iniciativa comum/concorrente ou privativa/exclusiva?
Comum ou concorrente, qualquer legitimado pode apresentar
proposta de emenda sobre qualquer assunto

a2) Inexistência de iniciativa popular: o rol de legitimados é
exaustivo

II - FASE CONSTITUTIVA (DELIBERAÇÃO
PARLAMENTAR)

b) Discussão e votação (60, §2º, CF): sistema bicameral
b1) Sistema bicameral – Casa Inicial e Casa Revisora

significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se,
eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre haverá a possibilidade de provocar o
controle repressivo pelo Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurídico. 4.
Mandado de segurança indeferido.

Cibele Fernandes Dias

9
1. Câmara dos Deputados – Casa Inicial: quando a proposta for
apresentada pelo Presidente da República ou pelos deputados
federais

2. Senado Federal – Casa Inicial: quando a proposta for
apresentada pelos senadores ou pelas Assembléias Legislativas

3. Quorum de aprovação (maioria qualificada): três quintos de
todos os membros da Casa [na Câmara, 3/5 dos 513 deputados
federais (308); no Senado, 3/5 dos 81 senadores (49), lembrando que
3/5 é 60% de todos os membros da Casa]

4. Turnos de discussão e votação: dois turnos em cada Casa, no
total são quatro turnos

5. Ausência da fase de deliberação executiva: não há fase de
sanção ou veto presidencial

III - FASE COMPLEMENTAR OU INTEGRATIVA DE
EFICÁCIA:
1. Promulgação e publicação (60, §3º, CF): Mesa da Câmara dos
Deputados e Mesa do Senado Federal (57, §4º, CF)

IV – Matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou com
votação prejudicada (60, §5º, CF): somente pode ser reapresentada
na próxima sessão legislativa – princípio da irrepetibilidade19

19 Significado do princípio da irrepetibilidade na jurisprudência do STF: a rejeição do substitutivo
(PEC substitutiva) não impede a discussão e votação da PEC original na mesma sessão legislativa
porque não incide o art. 60, parágrafo 5º, da CF. MS 22503 / DF - DISTRITO FEDERAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Relator(a) p/ Acórdão: Min.
MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 08/05/1996. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. “I - Preliminar. 1.
Impugnação de ato do Presidente da Câmara dos Deputados que submeteu a discussão e votação emenda
aglutinativa, com alegação de que, além de ofender ao par. único do art. 43 e ao § 3º do art. 118, estava
prejudicada nos termos do inc. VI do art. 163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a teor do que
dispõe o n. 1 do inc. I do art. 17, todos do Regimento Interno, lesando o direito dos impetrantes de terem
assegurados os princípios da legalidade e moralidade durante o processo de elaboração legislativa. A
alegação, contrariada pelas informações, de impedimento do relator - matéria de fato - e de que a emenda
aglutinativa inova e aproveita matérias prejudicada e rejeitada, para reputá-la inadmissível de apreciação,
é questão interna corporis do Poder Legislativo, não sujeita à reapreciação pelo Poder Judiciário. Mandado
de segurança não conhecido nesta parte. 2. Entretanto, ainda que a inicial não se refira ao § 5º do art. 60 da
Constituição, ela menciona dispositivo regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se à
conclusão que nela há ínsita uma questão constitucional, esta sim, sujeita ao controle jurisdicional.
Mandado de segurança conhecido quanto à alegação de impossibilidade de matéria constante de propostade emenda rejeitada ou havida por prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa. II - Mérito. 1. Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o
Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e
declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques
Cibele Fernandes Dias

10
Circunstanciais

a) 60, §1º: não é possível reformar a Constituição Federal (apresentar
proposta de emenda, discutir ou votá-la, promulgar ou publicar
emenda constitucional) na vigência de estado de sítio (art. 137, CF),
estado de defesa (art. 136, CF) ou intervenção federal (34, CF)
Materiais

60, §4º, I a IV – CLÁUSULAS PÉTREAS – são matérias que não
podem ser abolidas por emenda, pois constituem a essência, a
identidade da Constituição.

FORMA FEDERATIVA DE ESTADO

VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E PERIÓDICO

SEPARAÇÃO DE PODERES
20

(art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado osubstitutivo, e não
o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da
Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição dosubstitutivo, nada impede que se prossiga na votação
do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou
havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. 3.
Mandado de segurança conhecido em parte, e nesta parte indeferido.”

20 ADI 5316 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 21/05/2015. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno. Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 05-08-2015
PUBLIC 06-08-2015. “1. O princípio constitucional da separação dos Poderes (CRFB, art. 2º), cláusula
pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da Constituição República, revela-se incompatível com arranjos
institucionais que comprometam a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário, predicados
necessários à garantia da justiça e do Estado de Democrático de Direito. 2. A expressão “nas condições do
art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, ao sujeitar
à confiança política do Poder Legislativo a permanência no cargo de magistrados do Supremo Tribunal
Federal, dos Tribunais Superiores e de membros do Tribunal de Contas da União, vulnera as condições
materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional. 3. A aposentadoria
compulsória de magistrados é tema reservado à lei complementar nacional, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, nos termos da regra expressa contida no artigo 93, VI, da Constituição da República,
não havendo que se falar em interesse local, ou mesmo qualquer singularidade que justifique a atuação
legiferante estadual em detrimento da uniformização. 4. A unidade do Poder Judiciário nacional e o
princípio da isonomia são compatíveis com a existência de regra de aposentadoria específica para
integrantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, cujos cargos também apresentam
peculiaridades para o seu provimento. 5. É inconstitucional todo pronunciamento judicial ou
administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e,
com base em neste fundamento, assegure a qualquer agente público o exercício das funções relativas a
cargo efetivo ou vitalício após ter completado setenta anos de idade. 6. A cumulação simples de pedidos
típicos de ADI e de ADC é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de
Cibele Fernandes Dias

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

f.2) LIMITES MATERIAIS IMPLÍCITOS À EMENDA CONSTITUCIONAL

Dizem respeito à titularidade do Poder Constituinte originário e derivado:
Não é possível por via de emenda constitucional:
1. Revogar os limites expressos ao Poder Constituinte derivado: alterando ou
suprimindo qualquer limite previsto no art. 60, da CF ou no art. 3º, do ADCT
Os limites expressos (escritos no artigo 60, CF e no art. 3º, ADCT) são: absolutos (em
face do poder constituinte derivado)
Para Nelson de Souza Sampaio são intangíveis à ação do poder constituinte
reformador: (1) as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque
este se acha em posição superior à própria Constituição, (2) as normas referentes
ao titular do poder reformador, porque ele não pode fazer a delegação dos
poderes recebidos, (3) as normas disciplinadoras do próprio procedimento de
emenda, já que o poder delegado não pode modificar as condições da delegação
recebida.

g) REVISÃO CONSTITUCIONAL (3º, ADCT)
“As mudanças na Constituição, decorrentes da revisão do art. 3º do ADCT, estão
sujeitas ao controle judicial, diante das cláusulas pétreas consignadas no art. 60,
§4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988.” (ADI 981-Pr, Relator Ministro Néri
da Silveira, j. 17.12.93)

REVISÃO CONSTITUCIONAL (3º, ADCT)
I – LIMITES EXPRESSOS:
1. LIMITES FORMAIS (3º, ADCT)
a. Sistema unicameral de discussão e votação: não tem Casa Inicial ou Casa Revisora
b. Turno de discussão e votação: um só
c. Quorum de aprovação (maioria qualificada): maioria absoluta
d. Ausência de fase de deliberação executiva: não tem fase de sanção ou veto do

constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art.
292). 7. Pedido cautelar deferido.”

Cibele Fernandes Dias

12
Presidente da República
2. LIMITE TEMPORAL (3º, ADCT): após cinco anos a contar da promulgação da
Constituição de 1988 (após 5 de outubro de 1993)
3. LIMITES IMPLÍCITOS:
1. Limites formais: a promulgação e publicação da emenda constitucional de revisão
pela Mesa do Congresso Nacional
2. (60, §1º, CF): limites circunstanciais: não seria possível rever a Constituição na
vigência de estado de sítio (art. 137, CF), estado de defesa (art. 136, CF) ou intervenção
federal (art. 34, CF)
3. (60, §4º, I a IV): limites materiais – as cláusulas pétreas não poderiam ser abolidas
na revisão constitucional
4. limites materiais implícitos das emendas constitucionais: não seria possível, na
revisão, alterar os limites expressos ao Poder Constituinte Derivado, ou seja, revogar o
art. 60 da CF ou o próprio art. 3º, do ADCT

2.3 PODER CONSTITUINTE DIFUSO

MECANISMO INFORMAL OU MATERIAL DE ALTERAÇÃO
CONSTITUCIONAL
“Pese embora o exagero da formulação, há alguma coisa de exacto na afirmação
de Loewenstein, quando ele considera que uma ‘constituição jamais é idêntica a si
própria, estando constantemente submetida ao pantha rei heraclitiano de todo o
ser vivo.”21

a. CONCEITO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
22
:
É alteração da Constituição Federal por meio de interpretação constitucional (judicial,
legislativa e administrativa) e costumes constitucionais, sem alteração do texto
constitucional. É chamada de alteração informal ou material, porque as normas
constitucionais têm o seu sentido modificado, sem mudança de texto. Em Portugal, é
chamadade interpretação evolutiva.
23

b. PODER RESPONSÁVEL PELA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
É um poder constituinte difuso, porque, segundo a doutrina, é exercido pelo Poder
Judiciário no controle de constitucionalidade e também pelo Poder Legislativo quando
regulamenta as normas constitucionais com leis. Todavia, hoje podemos afirmar que o
grande responsável pela mutação é o STF no exercício do controle abstrato de

21
CANOTILHO, op. cit., p. 1000.
22
Sobre o tema da mutação, consultar o livro da professora: DIAS, Cibele Fernandes. Decisões
intermediárias e mutação na justiça constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
23
A teoria da mutação constitucional deve-se ao pioneirismo de Paul LABAND (1838-1918) que descreve
como a Constituição do Reich é modificada sem que sejam acionados os mecanismos de reforma
constitucional. No livro intitulado "Wandlungen der Deutschen Reichsverfasung" (Mutação da
Constituição Alemã), publicado em 1895, destaca que embora as Constituições sejam normas jurídicas em
sentido estrito, a ação do Estado pode transformá-las sem necessidade de modificação formal. Depois, o
estudo foi realizado por JELLINEK, G. Reforma y mutacion de la Constitucion. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991.
Cibele Fernandes Dias

13
constitucionalidade.
c. MECANISMOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: (a) Interpretação
constitucional (judicial, legislativa e administrativa) e (b) costumes constitucionais.

Interpretação constitucional: (1) interpretação evolutiva – “aplicação da Constituição
a situações que não foram contempladas quando da sua elaboração e promulgação, por
não existirem nem terem sido antecipadas à época, mas que se enquadram claramente
no espírito e nas possibilidades semânticas do texto”24 ou atribuição de novos
conteúdos à norma constitucional sem modificação do seu texto, em razão de mudanças
históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos
constituintes. e (2) construção constitucional ou interpretação construtiva: “ampliação
do sentido ou extensão do alcance da Constituição – seus valores, seus princípios – para
o fim de criar uma nova figura ou uma nova hipótese não prevista originariamente, ao
menos não de maneira expressa.” (exemplo: do direito ao silêncio do preso – art. 5º,
LXIII – extraiu-se o privilégio contra a auto-incriminação, doutrina brasileira do
habeas corpus).
Exemplos de mutação por interpretação judicial: foro por prerrogativa de função e a
revogação da Súmula 394 do STF, os efeitos da decisão no mandado de injunção.
Costume constitucional: é um uso ou convenção constitucional tido como obrigatório
pela comunidade em geral. Prática constitucional de determinados atos e
comportamentos pelos poderes competentes e pelo povo sem forma prevista ou
consagrada na Constituição. Exemplo: reconhecimento da possibilidade de o Chefe do
Poder Executivo negar aplicação à lei inconstitucional.

3. INTERPRETAÇÃO E APLICABILIDADE DA NORMA
CONSTITUCIONAL

a) DISTINÇÕES DAS NORMAS JURÍDICAS: PRINCÍPIOS E REGRAS

(a) Normas constitucionais : regras (preceitos) ou princípios
Os princípios e as regras constitucionais podem ser expressos (escritos no texto)
ou implícitos (decorrentes de normas expressas). As normas constitucionais
implícitas formam uma espécie de “Constituição virtual”, porque somente são
apreendidas mediante um processo de interpretação sistemática. Ambos,
princípios e regras, são normas constitucionais dotados de aplicabilidade e,
portanto, servem como parâmetro para (1) o controle de constitucionalidade das
leis posteriores à CF (se violarem princípios ou regras constitucionais podem ser
declaradas inconstitucionais), (2) a revogação das leis anteriores à CF que
colidam com o seu conteúdo.
25

24
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 131.
25
Para José Joaquim Gomes Canotilho, constitucionalista português, as normas constitucionais podem ser
classificadas, quanto à sua estrutura, em princípios ou regras (preceitos) constitucionais. Esta tipologia é
adotada pela doutrina brasileira como também pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Os
princípios são normas constitucionais (i) com grau de abstração relativamente elevado em relação às
Cibele Fernandes Dias

A doutrina majoritária brasileira adota uma teoria que propõe uma distinção forte
entre princípios e regras. Os princípios e as regras têm estruturas lógicas diversas
porque têm formas de aplicação diversas. Não se trata de mera distinção gradual
– de generalidade e abstração – ou de diferença de grau. Segundo a teoria dos
princípios, o principal traço distintivo entre princípios e regras é que no caso das
regras garantem direitos (ou se impõem deveres) definitivos, ao passo que no caso
dos princípios são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie. No
caso dos princípios, há uma diferença entre aquilo que é garantido (ou imposto)
prima facie e aquilo que é garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer
que há um longo caminho entre um (o “prima facie”) e outro (o “definitivo”). Na
esteira de Robert Alexy, os princípios são mandamentos de optimização: são
normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível, diante das
possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Os princípios se distinguem das
regras, pois estas, se válidas, devem sempre ser realizadas por completo. Ao
contrário das regras, os princípios podem ser realizados em vários graus.

A aplicação dos princípios depende de condições jurídicas – a realização total de
um princípio encontra barreiras na proteção de outro princípio ou de outros
princípios. No caso das regras, a aplicação não depende de condições jurídicas do
caso concreto. A distinção do conteúdo do dever-ser das regras e dos princípios
implica uma importante diferença na forma de aplicá-los. Pode-se usar as figuras
do “conflito entre regras” e da “colisão entre princípios” para deixar isso claro.
Por causa dessa diferença de estrutura, há uma distinção na forma de aplicação
das normas jurídicas: a subsunção e o sopesamento.

Conflito normativo: conflito entre regras e colisão entre princípios. O
conflito normativo é a possibilidade de aplicação, a um mesmo caso
concreto, de duas ou mais normas cujas conseqüências jurídicas se
mostrem, pelo menos para aquele caso, total ou parcialmente
incompatíveis. É o que Alf Ross chama de “inconsistência”.
Conflito entre regras: aqui vale o conhecido raciocínio “tudo ou nada”. Se
o conflito for parcial, resolve-se pela instituição de uma cláusula de
exceção de uma delas. Se for total, a declaração de invalidade de uma
delas. O conflito entre regras é resolvido no plano da validade: sempre que

regras, (ii) vagas e imprecisas se comparados com as regras, o que lhes confere uma baixa densidade
normativa se comparados com as regras; (iii) são normas mais próximas à ‘idéia de direito’, (iv) são
multifuncionais: (1) servem como cânone (parâmetro) de interpretação do direito constitucional e do
direito infraconstitucional (FUNÇÃO INTERPRETATIVA DOS PRINCÍPIOS), (2) revelam normas que
não são expressas no texto possibilitando a integração (preenchimento de lacunas) e a complementação do
direito (constitucional e infraconstitucional)(FUNÇÃO INTEGRATIVA OU SUPLETIVA DOS
PRINCÍPIOS), (3) são o fundamento de regras jurídicas (função normogenética dos princípios, o que
justifica a circunstância de atuarem como pilares para a interpretação e integração das regras
constitucionais e legais, permitindo a compreensão da Constituição enquanto sistema, dotado de coerência
interna) (FUNÇÃO FUNDAMENTADORA DOS PRINCÍPIOS). CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 166-167.
Cibele Fernandes Dias

15
há conflito entre regras, há alguma forma de declaração de invalidade. A
validade não é graduável, pois ou uma norma é válida ou não. Tertium non
datur. Duas regras que prevêem conseqüências jurídicas diversas para o
mesmo suporte fático não podem pertencer ao mesmo sistema jurídico. Uma
delas é, pelo menos para esse sistema, inválida.
Conflito entre princípios: A solução de colisões entre princípios não exige
a declaração de invalidade de nenhum deles e também não é possível que se
fale que um princípio institui uma exceção a outro. Quando dois princípios
colidem, o que ocorre é a fixação de relações condicionadas de
precedência. Essa diferença decorre da estrutura dos princípios, que são
mandados de otimização.
Como o princípio é um mandado de optimização – exigem que algo seja
realizado na maior medida possível diante das condições jurídicas e fáticas
existentes – a sua realização quase sempre é restringida pela realização de
outro. Condições jurídicas expressam a possibilidade de colisão com outros
princípios, o que poderá limitar, no caso concreto, a realização de um ou
mais princípios de forma total ou parcial. Isto não é resolvido a partir da
declaração de invalidade de um dos princípios. Depois da solução da
colisão, os princípios continuam tão válidos quanto antes. E um não
constitui exceção ao outro, pois às vezes prevalecerá um, às vezes,
prevalecerá outro. Tudo dependerá do caso em questão. São relações
condicionadas de precedência, porque a relação é sempre condicionada à
situação concreta. A validade do princípio não é afetada nos casos em que
sua aplicação é restringida em favor da aplicação de outra norma.
Havendo colisão entre princípios, será necessário realizar um sopesamento
entre os princípios colidentes para que se decida qual deles terá
preferência, que valerá, enquanto precedência condicionada, apenas para
aquele caso concreto. Não se pode dizer que houve a instituição de uma
cláusula de exceção, porque quando isso acontece, no caso das regras, a
exceção é sempre a mesma e vale para todos os casos de aplicação
daquelas regras.
No caso da colisão entre princípios, portanto, não há como se falar em um
princípio que sempre tenha precedência em relação a outro. Uma norma é
um princípio não por ser fundamental, mas por ter a estrutura de um
mandado de otimização.
Colisão entre princípios e regras? Não é possível. Sopesar regra e princípio
não é possível porque poderá haver caso em que a regra válida e aplicável
é afastada. Incompatível com a idéia de que a regra garante direitos (ou
impõe deveres) de forma definitiva. E sopesamento só cabe em normas que
tenham a dimensão do peso. Solucionar o conflito no plano da validade
implicaria aceitar que um princípio que cede em favor de uma regra teria
de ser expelido do ordenamento jurídico. Incompatível com a idéia de que a
validade de um princípio não é afetada no caso em que sua aplicação é
restringida em favor da aplicação de outra norma.
Cibele Fernandes Dias

16
Não há colisão entre princípios e regras. O que há é o produto de um
sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que garantem
direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito ordinário. A
relação entre a regra e um dos princípios é uma relação de restrição e não
de colisão. A regra é a expressão da restrição de um dos princípios.
PROBLEMA: QUANDO A APLICAÇÃO DA REGRA POR SUBSUNÇÃO,
em determinado caso concreto, levaria a situações consideradas
incompatíveis com algum princípio constitucional decisivo para o caso
concreto, sem que, no entanto, essa incompatibilidade seja algo verificável
em abstrato e, portanto, sem que haja razões para considerar essa regra
inconstitucional. Você decide que a regra não se aplica, que o ato não se
enquadra na descrição da regra. Em outros casos, é necessário incluir uma
conduta, um estado ou uma posição jurídica na proteção de um direito
fundamental. O Judiciário pode criar uma regra que constitui exceção à
regra proibitiva. Exemplo: a regra legal que permite o saque do FGTS
quando o titular tem AIDS, proíbe implicitamente o saque para os seus
dependentes. O Judiciário cria uma regra que permite o saque quando os
dependentes têm HIV e essa regra é aplicada por subsunção. A regra criada
pelo juiz é produto do sopesamento de dois princípios. Do sopesamento
entre princípios, surge a regra (processo de surgimento).
Na realidade, o sopesamento não é entre a regra e o princípio. Não há
colisão entre a regra e o princípio, mas entre o princípio em questão e o
princípio que sustenta a regra que com ele colide. O sopesamento é uma
forma de interpretação e não de aplicação, destina-se a verificar se o fato
em questão é típico ou não.

Resumo das diferenças entre regras e princípios: (1) é estrutural, implica deveres
de estrutura diferentes (deveres definitivos – regras e deveres prima facie –
princípios), (2) formas diferentes de aplicação (subsunção – regras e
sopesamento ou ponderação – princípios), (3) os princípios têm a dimensão do
peso (um princípio cede preferência a outro, em determinada situação de colisão,
sem que, com isso, se torne inválido e tenha que ser expurgado do ordenamento
jurídico), as regras seguem a lógica do “tudo ou nada”.26

b) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

INTERPRETAÇÃO: possibilidade de indagação do conteúdo semântico dos enunciados
linguísticos do texto constitucional com a conseqüente dedução de que a matéria de
regulamentação é abrangida pelo âmbito normativo da norma constitucional.

26
Sobre o tema, consultar: SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do direito: os direitos
fundamentais nas relações entre particulares. 1. ed. 3. Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2011. Do mesmo
autor: Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2011.
Cibele Fernandes Dias

17
INTEGRAÇÃO: determinadas situações que se devem considerar constitucionalmente
reguladas não estão previstas e não podem ser cobertas pela interpretação, mesmo
extensiva, dos preceitos constitucionais (considerados na sua letra e na sua ratio).

DOIS PROCESSOS GRADUAIS DE OBTENÇÃO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL: o intérprete tem uma dupla tarefa – (1) fixar o âmbito e o
conteúdo de regulamentação da norma a aplicar, (2) se a situação de fato carecedora de
decisão não se encontrar regulada no complexo normativo-constitucional, ele deve
completar a lei constitucional preenchendo ou colmatando as suas lacunas.

LACUNA CONSTITUCIONAL AUTÔNOMA: ausência de disciplina jurídica no
complexo normativo, mas esta pode ser deduzida do plano regulativo da Constituição e da
teleologia da regulamentação constitucional.

LACUNAS DE REGULAMENTAÇÃO: (1) lacunas no nível das normas, quando um
preceito constitucional é incompleto, tornando-se necessária a sua complementação para
que ele seja aplicado, (2) quando não se trata de uma incompletude da norma, mas uma
determinada regulamentação em conjunto.

MÉTODO PARA COLMATAÇÃO: analogia(argumentum a simile) – transferência de
uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores de igualdade de
tratamento jurídico e que apresentam uma coincidência axiológica significativa.

b.1 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição deve ser
interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos), obrigando o
intérprete a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas
constitucionais, considerando-as não como normas isoladas e dispersas, mas como
preceitos integrados num sistema interno unitário.

2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: na resolução dos problemas
constitucionais, deve dar-se primazia aos critérios que favoreçam a integração política e
social e o reforço da unidade política.

3) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:
a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É
invocado no âmbito dos direitos fundamentais: no caso de dúvida, deve ser preferida a
interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.

4) PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE FUNCIONAL: o órgão
encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a um resultado que subverta
ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido, ou seja,
visa impedir a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecidas por
meio da concretização constitucional.
Cibele Fernandes Dias

5) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO:
impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o
sacrifício total de uns em relação aos outros, a fim de se buscar uma harmonização ou
concordância prática. Aplica-se principalmente na colisão entre direitos fundamentais ou
entre eles e bens jurídicos constitucionalmente protegidos, de forma que este princípio
exigirá a ponderação.

6) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: na solução dos
problemas constitucionais, deve dar-se prevalência aos pontos de vista que contribuem
para uma eficácia ótima da lei fundamental, ou seja, que garantem a a eficácia e
permanência da Constituição

7) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E
DOS ATOS DO PODER PÚBLICO: as leis e atos do Poder Público elaborados na
vigência de uma Constituição presumem-se constitucionais em relação à ela.

8) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS EM CONFORMIDADE COM
A CONSTITUIÇÃO: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve-se dar
preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição.
Devem ser considerados os seguintes princípios na interpretação conforme a CF:
(1) Princípio da prevalência da Constituição: deve-se escolher a interpretação não
contrária ao texto e ao programa da norma.
(2) Princípio da conservação: uma norma não deve ser declarada inconstitucional
quando puder ser interpretada em conformidade com a Constituição.
(3) Princípio da exclusão da interpretação conforme a Constituição mas “contra
legem”: o aplicador da norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma
através de uma interpretação conforme, mesmo que por meio dela consiga uma
concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais (não é
possível chegar-se a uma regulação nova e distinta, em contradição com o sentido
literal ou objetivamente claro da lei ou em manifesta dessintonia com os objetivos do
legislador).

c) APLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO NO TEMPO:

1. RELAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NOVA COM A CONSTITUIÇÃO
ANTERIOR

a) Tese do STF – REVOGAÇÃO TOTAL (AB-ROGAÇÃO): A tese que prevalece
na doutrina e jurisprudência é a da revogação total (ab-rogação) e irrestrita das normas
da Constituição velha pela nova Constituição. Toda a Constituição anterior é revogada
com o advento de uma nova Constituição, independentemente de conter normas
Cibele Fernandes Dias

19
compatíveis com a nova ordem constitucional. A ab-rogação é tácita.
b) Desconstitucionalização: É defendida pela Professora Maria Helena Diniz.
27
A
desconstitucionalização seria a possibilidade de recepção, pela nova ordem
constitucional, de dispositivos da Constituição anterior como legislação
infraconstitucional, preenchidos os seguintes requisitos: (i) compatibilidade material e
(ii) desde que o assunto não tenha sido objeto da nova Constituição. A tese da
desconstitucionalização tácita não é aceita pela jurisprudência do STF. No entanto, a
desconstitucionalização somente é possível caso haja dispositivo expresso da
Constituição nova recepcionando norma da Constituição anterior como lei, já que o
poder constituinte originário é ilimitado, pode tudo.
Desconstitucionalização tácita – VEDADA.
Desconstitucionalização expressa – PERMITIDA.
d) Recepção material: Constitui a recepção de normas constitucionais anteriores pela
nova Constituição, que continuam a vigorar como normas constitucionais, sem
sofrerem desconstitucionalização. A recepção material expressa é possível, porque o
poder constituinte originário é juridicamente ilimitado. Exemplo disto na CF de 1988
é o art. 34, do ADCT. A recepção material tácita é vedada.
Recepção material tácita – VEDADA.
Recepção material expressa – PERMITIDA.

2. RELAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NOVA COM AS LEIS E ATOS
NORMATIVOS ANTERIORES

a) RECEPÇÃO (TOTAL OU PARCIAL): A Constituição recebe as normas
infraconstitucionais anteriores, que estejam em vigor, materialmente compatíveis com ela,
confirmando sua vigência, eficácia e validade.
28
As leis velhas são “novadas”, porque
terão de ser reinterpretadas em face da nova Constituição. Para a recepção da legislação
anterior, exige-se compatibilidade material (de conteúdo) com a nova Constituição. A
recepção das leis anteriores visa garantir o princípio da continuidade da ordem jurídica e
da segurança jurídica. As leis anteriores são recebidas, mas deverão receber uma
interpretação ajustada à nova Constituição (o que José Afonso da Silva chama de
“eficácia construtiva” da nova Constituição).

De outro lado, é importante salientar que a Constituição nova não tem poder convalidar as
leis e atos normativos anteriores que eram incompatíveis com a Constituição anterior,
então vigente.

EXIGÊNCIAS PARA A RECEPÇÃO DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS
ANTERIORES À CF de 1988:

27
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 50-
51.
28
DINIZ, op. cit., p. 48.
Cibele Fernandes Dias

20
(a.1) LEI ANTERIOR DEVE ESTAR EM VIGOR NO MOMENTO DA
PUBLICAÇÃO DA NOVA CONSTITUIÇÃO + (2) LEI ANTERIOR DEVE SER
CONSTITUCIONAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, QUE ESTAVA
EM VIGOR QUANDO FOI PUBLICADA + (3) LEI ANTERIOR DEVE
APRESENTAR COMPATIBILIDADE MATERIAL COM A NOVA
CONSTITUIÇÃO.

A maioria da doutrina entende que a lei anterior que esteja em vacatio legis no momento
da publicação da nova Constituição não é por ela recebida. Todavia, na minha opinião, tal
entendimento contraria o princípio da continuidade da ordem jurídica.
A incompatibilidade da lei anterior com a nova Constituição no aspecto formal (relativo ao
processo legislativo ou às regras de repartição de competências) é irrelevante (não há
inconstitucionalidade formal superveniente), porque a legislação recebe a natureza que a
nova ordem constitucional reservou para a matéria. Assim, o art. 146, da CF de 1988 exige
lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.O
Código Tributário Nacional, que se constitui numa lei ordinária anterior à Constituição
Federal de 1988 (Lei 5172/66), trata, no livro segundo, das normas gerais de direito
tributário. Embora o Código Tributário Nacional não seja uma lei complementar, as
normas gerais de direito tributário, constantes do seu livro segundo, foram recepcionadas
pela Constituição com caráter de lei complementar.

b2) NÃO-RECEPÇÃO TOTAL OU PARCIAL POR MOTIVO DE REVOGAÇÃO:
a legislação anterior (constitucional em face da Constituição que vigorava quando foi
publicada) incompatível com o conteúdo da nova Constituição não é por ela recebida. Essa
é a tese prevalente na jurisprudência do STF. O problema é que a não-recepção está
baseada exclusivamente no critério temporal (lei posterior revoga lei anterior) e a nova
Constituição não só retira a vigência, mas também o fundamento de validade da legislação
incompatível com o seu conteúdo. Todavia, esta última tese, que sustenta a
inconstitucionalidade material superveniente das leis anteriores em face da nova
Constituição, não é aceita pelo STF.

b3) Repristinação: A repristinação ocorre quando uma lei volta a vigorar, pois foi
revogada a lei revogadora. O art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil admite a
repristinação desde que haja regra expressa (“Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”). É claro que a
repristinação, ainda que haja regra legal expressa, não poderá atingir o direito adquirido, o
ato jurídico e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF – “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”).29 A circunstância de a nova

29
Como ressalta Luis Roberto BARROSO, o princípio da não-retroatividade das leis somente condiciona
a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas na Constituição: “São elas: a) a
proteção da segurança jurídica no domínio das relações sociais, veiculada no art. 5º, XXXVI, já citado; b)
a proteção da liberdade do indivíduo contra a aplicação retroativa da lei penal, contida no art. 5º, XL (‘a
lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’), c) a proteção do contribuinte contra a voracidade
retroativa do fisco, constante do art. 150, III, a ( é vedada a cobrança de tributos ‘em relação a fatos
Cibele Fernandes Dias

21
Constituição revogar a Constituição anterior não terá, a princípio, o condão de restaurar a
eficácia das leis que foram revogadas pela Constituição antiga. Todavia, como o Poder
Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado, ao elaborar uma nova
Constituição, pode ressuscitar leis anteriores que já haviam sido revogadas pela
Constituição velha. Todavia, para que isso aconteça, é necessário (1) expressa previsão no
texto da nova Constituição, (2) esta repristinação poderá até prejudicar direitos adquiridos
e atos jurídicos perfeitos, já que realizada pelo Poder Constituinte Originário, mas também
nessa circunstância deverá haver regra constitucional expressa (como a irretroatividade é a
regra, não há retroatividade tácita).
30

CONCLUSÃO
LEI ANTERIOR EM VIGOR
(constitucional em face da Constituição
velha) COMPATÍVEL COM O
CONTEÚDO DA NOVA
CONSTITUIÇÃO = É
RECEPCIONADA, AINDA QUE HAJA
INCOMPATIBILIDADE FORMAL.
LEI ANTERIOR (constitucional em face
da Constituição velha) INCOMPATÍVEL
COM O CONTEÚDO DA NOVA
CONSTITUIÇÃO = NÃO É RECEBIDA,
AINDA QUE HAJA
COMPATIBILIDADE FORMAL.

e) APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL

APLICABILIDADE das normas constitucionais (teoria de José Afonso da Silva)
EFICÁCIA PLENA EFICÁCIA CONTIDA EFICÁCIA LIMITADA
As normas
constitucionais de
eficácia plena são
normas de
aplicabilidade
DIRETA, IMEDIATA
E INTEGRAL.
Sozinhas, ou seja, sem
necessidade de lei
regulamentadora, já
As normas constitucionais
de eficácia contida são
normas de aplicabilidade
DIRETA, IMEDIATA,
MAS POSSIVELMENTE
NÃO INTEGRAL.
Embora sozinhas já
consigam produzir todos os
seus efeitos (positivos e
negativos), autorizam ao
Já as normas constitucionais de
eficácia limitada têm aplicabilidade
INDIRETA, MEDIATA E
REDUZIDA. Sozinhas, só produzem
efeitos negativos (capacidade da norma
constitucional para servir de parâmetro
para invalidar atos contrários ao seu
conteúdo). No entanto, precisam de lei
que as regulamente e complete o seu
comando normativo para produzirem

geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado’). Fora
dessas hipóteses, a retroatividade da norma é tolerável.” BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e
aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 53. Logo, a Constituição admite a
retroatividade da lei desde que não atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Também admite a retroatividade da lei penal mais benéfica. Nesse sentido, a questão da ESAF: (Gestor
Fazendário 2005 – ESAF) A Constituição em vigor expressamente admite a possibilidade de leis
retroativas no ordenamento brasileiro. (certa)
30
“O princípio da não-retroatividade, todavia, não condiciona o exercício do poder constituinte originário.
A Constituição é o ato inaugural do Estado, primeira expressão do direito na ordem cronológica, pelo que
não deve reverência à ordem jurídica anterior, que não lhe pode impor regras ou limites. Doutrina e
jurisprudência convergem no sentido de que ‘não há direito adquirido contra a Constituição.’”
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
p. 55.
Cibele Fernandes Dias

22
produzem todos os seus
efeitos (positivos e
negativos).
legislador a restrinção,
diminuição, contenção dos
seus efeitos, prevendo
exceções ou restrições,
condicionamentos à sua
incidência.
efeitos positivos e assegurarem o
exercício do direito ou da competência
nelas previsto.
31

ESPÉCIES DE NORMAS DE
EFICÁCIA LIMITADA:
a) PROGRAMÁTICAS
b) PRINCÍPIOS INSTITUTIVOS
ALERTA: Doutrina e jurisprudência referem-se, muitas vezes, a normas constitucionais auto-
aplicáveis (são as de eficácia plena e contida que não dependem do legislador para a produção
de efeitos positivos) e a normas constitucionais não auto-aplicáveis (são as de eficácia limitada,
que dependem do legislador para produção de efeitos positivos). Exemplo de utilização dessa
classificação: Súmula 24, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “São auto-aplicáveis
os parágrafos 5º e 6º do art. 201 da Constituição Federal de 1988”; Súmula 648, do STF: “A
norma do §3º, do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003,
que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à
edição de lei complementar”; Súmula vinculante n. 7, do STF: “A norma do §3º do artigo
192 da CONSTITUIÇÃO, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa
de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.”
Súmula 13, do TSE: “Não é auto-aplicável o §9º, do art. 14, da Constituição, com a redação
da emenda constitucional de revisão nº 4/94.”
Essa nomenclatura merece críticas porque as normas de eficácia limitada são auto-aplicáveis no
que se refere à eficácia negativa, podendo servir, imediamente, como parâmetro para declaração
de inconstitucionalidadede leis posteriores e revogação de leis anteriores com ela colidentes
(imediatamente já produzem uma eficácia reduzida, que é a eficácia negativa ou paralisante).
Exemplo de eficácia negativa de norma constitucional é o que mostra a Súmula 280 do STJ:
“O art. 35 do Decreto-Lei n. 7661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi
revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.”

5. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (TÍTULO I DA CF): são princípios fundamentais
todos aqueles dispostos no Título I da Constituição, dos artigos 1º a 4º, que
compreendem:

(1) FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (1º, CF);
(2) PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (art. 2º, CF)
(3) OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
(art. 3º, CF)
(4) PRINCÍPIOS DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS DO BRASIL (art. 4º, CF)

31
DIAS, Cibele Fernandes Dias. Direito constitucional didático. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2012.
Cibele Fernandes Dias

23
PRINCÍPIO REPUBLICANO

FORMA DE GOVERNO (modo como se organiza a Chefia de Estado num país): a forma
de governo adotada no Brasil é a republicana. A República constitui princípio constitucional
fundamental, pois atua como fonte inspiradora para várias regras constitucionais. Não é por
acaso que a parte permanente começa com a expressão “A República” (art. 1º, da CF). O art.
2º do ADCT previu a realização de plebiscito para escolha da forma e do sistema de governo,
resultando na decisão popular pela manutenção da república e do presidencialismo, constantes
da Constituição na sua redação originária.
a) Diferenças entre Chefia de Estado e Chefia de Governo
O Chefe de Estado (i) representa o Estado na sua unidade (povo, território e governo), (ii)
comanda as Forças Armadas e (iii) defende e preserva os objetivos de Estado (presidir).
Exemplos na CF de 1988: incs. VII, VIII, IX, XII, XIII, XIX, XX, XXI do art. 84, que elenca
as competências do Presidente da República. O Chefe de Governo (i) representa, no máximo,
o partido dominante (uma parte do Estado, o governo, responsável pela consecução de
políticas públicas), (ii) comanda uma equipe de políticos e (iii) executa a plataforma do
partido (governar). Exemplos: incs. I, II, III, VI, XI, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, do art. 84, da
CF.
Três são as características centrais que distinguem a República da Monarquia e estão
baseadas nas prerrogativas inerentes à Chefia de Estado (CE):

 REPÚBLICA
1. Chefe de Estado eleito - Não se admite sucessão hereditária, o Chefe de Estado tem
legitimação popular direta (escolhido pelo povo mediante sufrágio, voto direto) ou indireta
(escolhido por representantes do povo reunidos no Parlamento), pois só a eleição lhe confere
justo título para o exercício do poder.
2. Chefe de Estado temporário
Não se admite a vitaliciedade no cargo, pois a República implica eleições periódicas a fim de
assegurar a alternância no poder. Para evitar que as eleições reiteradas de um mesmo
indivíduo criassem um paralelo com a monarquia, é costume, nas repúblicas presidencialistas,
estabelecer a proibição de reeleições sucessivas. O art. 14, § 5º, da CF, acrescentado pela
Emenda Constitucional 16/97, que permite a reeleição do Presidente da República, dos
Governadores e dos Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substituído no curso dos
mandatos para um único período subsequente está inspirado no princípio republicano.
3. Chefe de Estado responsável
Responde pelos seus atos. A República exige a responsabilidade ampla do Estado e serve de
fundamento à regra do art. 37, § 6º, da CF, que estabelece a responsabilidade objetiva das
pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços públicos.
Na monarquia, por sua vez, o Chefe de Estado é HEREDITÁRIO, VITALÍCIO e
IRRESPONSÁVEL (“The King can do not wrong”, o Rei não pode errar, justamente porque
não responde pelos seus atos).

REPÚBLICA (combina com os dois sistemas de governo): pode ser
PARLAMENTARISTA OU PRESIDENCIALISTA

Cibele Fernandes Dias

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 MONARQUIA (não combina com o sistema presidencialista de governo): pode ser
ABSOLUTISTA OU PARLAMENTARISTA

PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO

 REGIME POLÍTICO OU REGIME DE GOVERNO: “complexo estrutural de princípios e
forças políticas que configuram determinada concepção política do Estado e da sociedade, e
que inspiram seu ordenamento jurídico”32:

REGIME DEMOCRÁTICO REGIMES AUTOCRÁTICOS: autoritários e
totalitários

a) Para Karl Loewenstein, duas são as diferenças entre o regime autocrático e o democrático.
No regime democrático, há uma real e efetiva separação de poderes (com os mecanismos
inerentes ao sistema de checks and
balances) e um autêntico pluralismo político. Nos regimes autocráticos, predomina a
concentração de poderes nas mãos de uma autoridade, grupo, classe ou partido com ausência
de controles efetivos sobre o exercente do poder. Há uma aparência de pluralismo político
(mimetismo politico típico deste tipo de regime) enquanto no regime totalitário não há
pluralismo político (regime de partido único).

b) Adoção do regime democrático na Constituição brasileira: (i) o
art. 1º estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de
Direito; (ii) entre os fundamentos da República estão a cidadania e a dignidade da pessoa
humana (segundo a filosofia kantiana de que o homem é um fim em si mesmo); (iii) democracia
pluralista: pluralismo político como fundamento republicano (art. 1º, inc. V, CF), pluralismo
partidário respeitados os limites constitucionais (art. 17, caput, CF), pluralismo econômico
(livre-iniciativa e livre concorrência – art. 170, CF), pluralismo de idéias e de instituições de
ensino (art. 206, III, CF), pluralismo cultural (arts. 215 e 216, CF), pluralismo de meios de
informação (art. 220, caput, CF); (iv) o art. 2º, da CF fixa a soberania popular (todo o poder
emana do povo), com a adoção da democracia indireta ou representativa (que encontra no
sufrágio universal seu principal instrumento – aliás, voto direto, secreto, universal e periódico
é cláusula pétrea) ao lado da adoção de instrumentos de democracia quase direta: (i) plebiscito
(art. 14, I, CF), (ii) referendo (art. 14, II, CF), (iii) iniciativa popular (arts. 14, III, CF; 61, § 2º,
CF – iniciativa popular em projetos de lei federal; 27, § 4º, CF – determina que o legislador
deve dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual e 29, inc. XIII, CF –
prevê a iniciativa popular para projetos de lei municipal) e (iv) ação popular (art. 5º, LXXIII,
CF). Todavia, não existe, no direito brasileiro, o mecanismo do veto popular, em que o povo é
consultado para revogar uma lei já existente e o recall, quando o povo é chamado para votar
sobre a revogação do mandato de um representante.

32
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001.