DP A Estrutura do Tipo Penal e o Sistema Punitivo Brasileiro

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Direito Penal
A Estrutura do Tipo Penal e o Sistema Punitivo Brasileiro
Prof. Marupiara Ferreira Gomes
Iniciemos o presente tema definindo que a classificação legal, ou seja, o nome atribuído ao delito pela lei penal é sua denominação legal (nomen iuris), também chamada de rubrica marginal, e será vista por nós no curso de nossos estudos, embora sirvam como exemplos para uma classificação doutrinária, tanto no teor do Código Penal Brasileiro (CPB), bem como, da legislação específica penal. 
O Tipo Penal
Tipo é o modelo genérico e abstrato, formulado pela lei penal, descritivo da conduta criminosa ou da conduta permitida por lei, pois não é somente o conjunto dos elementos da infração penal descrito pela lei, mas também a indicação legal das hipóteses em que se autoriza a prática de um fato típico. 
Por isso que, tipo e tipicidade não se confundem. Como explica Zaffaroni, ‘tipo’ é uma figura que resulta da ‘imaginação’ do legislador, enquanto o juízo de ‘tipicidade’ é a ‘averiguação’ que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador.
O tipo legal é o modelo sintético, genérico e abstrato da conduta definida em lei como crime ou contravenção. Os tipos legais ou incriminadores estão definidos na ‘Parte Especial’ do Código Penal Brasileiro e na ‘legislação penal especial’, pois não há tipo incriminador na ‘Parte Geral’ do Código Penal.
Não esqueçamos que existem tipos penais ditos ‘permissivos’ ou ‘justificadores’ que são aqueles que contêm a descrição legal de uma conduta “permitida”, isto é, situações em que a lei penal considera “lícito” o cometimento de um fato típico. Ex: causa excludentes da ilicitude (permissivas, eximentes ou justificantes) – art. 23, I, II e III – CPB: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
A Estrutura Básica do Tipo Penal
Então, o tipo penal de natureza incriminatória, qualquer que seja ele, em sua modalidade básica, é composto por um “núcleo” e diversos componentes – os elementos (ou elementares). Então sua fórmula inicial é:
Tipo Penal = Núcleo (verbo) + Elementos
Primeiro Componente
Núcleo: é representado por um “verbo”, sendo a primeira etapa para a construção de um tipo incriminador. Ex (1): no crime de furto (art. 155), é “subtrair”; no estupro, é “constranger” e assim por diante. Assim, toda infração penal contém um núcleo. Ex (2): no art. 121, caput, em que se define o crime de homicídio simples – que é a fórmula mais sintética incriminadora da legislação brasileira – há um núcleo (“matar”) e apenas outro elemento (“alguém”).
Segundo Componente
Elementos (ou Elementares): em torno do núcleo, como se formando as demais peças de um quebra-cabeça, se “agregam” os ‘elementos’ ou ‘elementares’, que visam proporcionar a perfeita descrição da conduta criminosa. Esses elementos podem ser de três (03) espécies básicas distintas:
Elemento “Objetivo”;
Elemento “Subjetivo”;
Elemento “Normativo”
Elemento “Objetivo” (Descritivo)
Elementos objetivos ou descritivos: são as ocorrências (circunstâncias) da conduta criminosa que não pertencem ao mundo anímico, mental, representativo ou imaginativo do indivíduo, pois tem mais validade ‘exterior’, do mundo da realidade, das coisas, não se limitando ao que o agente pratica. Por isso, podem ser constatados de forma direta por qualquer pessoa, uma vez que exprimem um juízo de certeza, do natural ou real. Por isso que na identificação desses elementos se prescinde de valoração cultural ou mesmo jurídica. Ex: é o caso de “alguém” nos crimes de homicídio (art. 121) ou “coisa” no crime de furto (art.155).
Elemento “Subjetivo”
Elementos subjetivos: ao contrário do anterior, são exatamente aqueles que dizem respeito à esfera anímica, mental, interior do agente ativo, isto é, o que corre na mente criminosa, seu “dolo”, além sua especial finalidade de agir e demais tendências e intenções. Se busca perscrutar o desiderato criminógeno, o móvel do crime, o que o levou a praticar sua conduta. É a busca de um juízo interno ou psíquico. Por isso que, sempre que o tipo penal alojar em seu interior descritivo um elemento subjetivo específico, será necessário também que o agente além de realizar o núcleo (anteriormente chamado de dolo ‘genérico’) da conduta, alcance ainda uma finalidade especial indicada expressamente no tipo penal (anteriormente chamado de dolo ‘específico’). 
Ex: no crime de furto (art. 155), não basta somente a subtração da coisa alheia móvel, pois ela deve ser realizada pelo agente com o fim tê-la para si ou para outrem, exigindo-se um ânimo de assenhoramento definitivo (animus rem sibi habendi). Para alguns doutrinadores é o ‘elemento subjetivo do injusto’ ou ‘elemento específico’ do tipo penal, pois também condicionaria a tipicidade do fato.
Elemento Normativo
Elementos Normativos: são aqueles para cuja compreensão não pode o sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam, para sua perfeita aferição, uma interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca de determinada situação de fato por parte do destinatário da lei penal. Ex: expressões como “indevidamente”, “sem justa causa” ou mesmo “insidioso ou cruel”.
Estes elementos por sua natureza podem ser jurídicos ou mesmo extrajurídicos. Os primeiros traduzem conceitos próprios do Direito, relativos à ilicitude (“alheio”) ou então referentes a termos e expressões jurídicas (“funcionário público” ou “documento público”). Como dependem de uma regra jurídica, são também chamados de elementos normativos próprios. Já os últimos, também chamados de culturais ou morais, são os que envolvem conceitos próprios de outras disciplinas do conhecimento, sejam científicas e técnicas ou até mesmo artísticas. São seus exemplos: “ato obsceno” ou “ato libidinoso” ou mesmo “pudor”.
As Circunstâncias
Por vezes agregam-se a estes elementos acima, outros elementos especiais, mas que seriam ocasionais: são as circunstâncias qualificadoras ou privilegiadas. Assim, como vimos que as elementares são dados fundamentais de uma conduta criminosa, fatores que integram a definição básica de uma infração penal, as “circunstâncias” são os fatores que se agregam ao tipo básico, para fim de “aumentar” ou “diminuir” a pena de tais crimes, por isso que nem sempre existem em todos os delitos. Portanto, existem para ressaltar, por exemplo, o que levou o criminoso a prática do crime ou maneira específica com ele o praticou bem como, dados ou características pessoais dele.
Ex: no homicídio simples (art. 121, caput), tem como elementos “matar” e “alguém”; mas podem existir circunstâncias como “relevante valor moral” (art. 121, §1º) que diminuiria da pena ou “motivo torpe” (art. 121,§ 2º, II) que a elevaria.
Observe-se então que... excluindo-se um elementar, o fato se torna atípico, ou então se opera a desclassificação (sua transformação ou mudança) para outra infração penal. Assim é atípica, sem correspondência a um tipo penal, a conduta de ‘matar’ um “objeto” e não “alguém”. 
Tomando como ponto de partida um desacato (art. 331), a eliminação da elementar “funcionário público” ‘desclassifica’ a conduta para o crime de injúria (art. 140). Ou seja: o desacato seria a injúria contra um funcionário público; sem a figura do funcionário, não seria desacato, mas poderia ser uma injúria contra uma pessoa comum.
Contudo, por outro lado...
A exclusão de uma circunstância tem o condão de apenas “aumentar” ou “diminuir” a pena de uma infração penal. Não lhe altera a denominação jurídica, incidindo somente na quantidade da reprimenda a ser aplicada. O crime, contudo, permanece. Por exemplo: a eliminação da circunstância do “motivo fútil” (art. 121, § 2º, II) diminui a pena do homicídio, que de ‘qualificado’ passa a ser ‘simples’, mas subsistiria o crime do art. 121.
In summa...
As elementares compõem “interiormente” a definição da conduta típica, enquanto as circunstâncias são “exteriores” ao tipo penal, funcionando
como ‘qualificadoras’ ou ‘causas de aumento ou de diminuição’ de pena, conforme o crime praticado tenho sido desta ou daquela eventual maneira prevista especificamente na lei!
Tanto que, o art. 30 do CPB é claro: há elementares e circunstâncias de caráter “pessoal” ou ‘subjetivo’ e consequentemente também existem circunstâncias de caráter “real” ou ‘objetivo’. Vejamos:
Subjetivas ou de caráter ‘pessoal’: são as que se relacionam à “pessoa do criminoso”, e não ao “fato” por ele praticado. Ex: a condição de ‘funcionário público’, no crime de peculato (art. 312), é uma elementar de caráter pessoal, pois fundamental para existência do próprio crime; os “motivos” do crime, por sua vez são circunstâncias pessoais no tocante ao homicídio (art. 121, §§ 1º e 2º, II, III e V).
Objetivas ou de caráter ‘real’: são as elementares e circunstâncias que dizem respeito ao “fato, à infração penal em si” e não ao agente ativo. Ex: o emprego de violência contra a pessoa, no crime de roubo (art. 157, caput) é uma elementar objetiva, vinculando sua prática; assim, como do mesmo modo é também o meio cruel como circunstância para execução ‘brutal’ do homicídio. 
Ademais...Não esqueçam...
Paralelamente às elementares e circunstâncias, o art. 30 trata ainda das “condições de caráter pessoal”, como sendo aquelas qualidades (que também funcionam como aspectos subjetivos) inerentes a certo e determinado individuo e que o acompanham em qualquer situação, isto é, “independentemente de qualquer infração penal”, alcançando a todas. Ex: a reincidência ou a condição de menor de 21 anos ou maior de 70 anos.
O Sistema Punitivo Brasileiro – Os Modelos de Fixação da Pena
A história recente do Direito Penal brasileiro indica a existência de dois sistemas principais para a aplicação da pena ‘privativa de liberdade’: o “bifásico” e o “trifásico”. Para o critério bifásico, idealizado por Roberto Lyra, a pena privativa de liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas. Na primeira fase, o juiz calcularia a pena-base levando em conta as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas. Em seguida, incidiriam na segunda fase as causas de diminuição e aumento da pena. Por sua vez, o critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, sustenta que a dosimetria deve se dar em três etapas distintas. Na primeira, o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais.
Em seguida, aplica as atenuantes e agravantes genéricas, e, finalmente, as causas de diminuição e aumento da pena. É o que determina o art. 68, caput, do CPB, que filiou-se a este critério “trifásico”. É o que reconhece o STF: “As circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena-base, sobre o qual serão aplicadas as agravantes e atenuantes e, após, as causas de aumento e diminuição (HC 93.459/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 22.04.2008).”
No entanto...A Multa...
Para a pena de “Multa” adotou-se o sistema “bifásico” (CPB, art. 49, caput, § 1º), pois fixa-se primeiro o “número” de dias-multas, e , após, “calcula-se” o ‘valor’ de cada dia-multa. Assim, por questões didáticas, ao analisarmos a estrutura do tipo e seus elementos, veremos, ao fim, cada um dos fatores que influem na aplicação da pena, vislumbrando o critério trifásico em cada um de seus estágios.
O Cálculo da Pena
Portanto, segundo o art. 68 e seu parágrafo único, o critério adotado em nosso país foi o “trifásico”, assim aceito por ser o mais detalhado para as partes conhecerem exatamente o que pensa o juiz no momento de aplicar a pena, pois havendo separação em três fases distintas, com a necessária fundamentação para cada uma delas, torna-se mais clara a fixação da sanção penal, mormente a pena privativa de liberdade. Assim, é imperioso destacar que cada estágio (primário, secundário e terciário) exige sua própria fundamentação, pois trata-se de ‘direito’ do réu acompanhar todas as etapas da individualização da sua pena. A falta de cada motivação pode acarretar a “nulidade” da sentença ou, pelo menos, a redução da pena ao mínimo possível!
Antes de mais nada, não devemos esquecer que a primeira fase ou estágio será “sempre” a apuração das pré-faladas “Circunstâncias Judiciais” previstas detalhadamente no art. 59 – CPB pois são as que primeiro envolvem o crime, nos aspectos objetivos e subjetivos extraídas da livre apreciação do juiz frente ao exame fático e desde que respeitado tais parâmetros. Mas, elas constituem efeito “residual” das Circunstâncias “Legais”! Ou seja, não se confundem com aquelas, devendo ter a cautela desde o início de identificá-las de imediato, pois são previstas “expressamente” dependendo do tipo penal examinado.
Ou seja...
Elas somente serão aplicadas (“as “judiciais”) se já NÃO forem previstas como “legais” (Qualificadoras/Privilégios; Causas de Aumento/Diminuição; Agravantes/Atenuantes)!
 Veja-se o seguinte exemplo: no homicídio, o motivo “fútil” é prevista ‘expressamente’ como uma “qualificadora” (art. 121,§ 2º, II – CPB). Então, de logo, NÃO pode ser considerado no item “motivos” das circunstâncias “judiciais” do art. 59 – CPB! E também, NÃO pode ser levado em conta na análise de “agravantes” que também prevêm uma forma de motivo “fútil” (art. 61, II, “a” – CPB).
In summa...
A Circunstância “Legal” que não estiver já prevista expressamente no tipo penal como qualificadora/privilégio, causa de aumento/diminuição ou agravante/atenuante NO PRÓPRIO TIPO PENAL, poderá servir ao magistrado para compor sua fundamentação no contexto das Circunstâncias “Judiciais” previstas no art. 59 – CPB, como primeira “fase” ou “estágio” para o cálculo da pena – a pena “base”!
Lembrando sempre que...
As elementares (partes básicas e fundamentais para a existência do tipo penal) integram seu molde primário de conduta ‘proibida’ – o caput – enquanto que as outras são elementos que apenas “rodeiam” o crime, podendo ou não fazer parte do tipo, sem alterar sua existência – os parágrafos. Por isso que, as circunstâncias que se incorporam ao tipo penal – para aumentar ou diminuir a punição específica – já são consideradas partes integrantes do tipo daí “derivado”, sejam como ‘qualificadoras’ ou ‘privilégios’. Por sua vez, as que não fazem parte do tipo têm que ter uma previsão expressa (as legais) 0u genericamente previstas (as judiciais).
Esta alerta serve exatamente para que NÃO se leve em conta por duas (02) ou mais vezes, por exemplo, como ‘agravante’, uma circunstância que já está prevista no corpo do próprio tipo penal, já lhe constituindo! 
Assim, voltando ao exemplo do homicídio, ele tem duas “elementares”: ‘matar’ e ‘alguém’. Bastam as duas para configurar o crime. Entretanto , se ele for ‘ocasionalmente’ (conforme o fato concreto...) cometido por “motivação fútil”, torna-se mais ‘grave’ de logo, pois tal motivo JÁ É PREVISTO COMO UMA QUALIFICADORA, NO ALUDIDO TIPO PENAL! Neste caso, NÃO deve ser utilizado nem como Agravante (Circunstância “Legal”) nem como Circunstância Judicial, na apreciação posterior do juiz quanto ao “motivo” do crime! Seria um caso específico de bis in idem!!!
Então vejamos...
Pode haver uma ‘compensação’ entre circunstâncias ‘judiciais’ e ‘legais’, desde que “dentro da mesma fase”. Assim, quando o juiz estiver ponderando as circunstâncias judiciais, pode compensar os ‘maus antecedentes’ com o ‘motivo nobre’ para a prática do crime, ou então a ‘personalidade agressiva do réu’ com um ‘mesmo comportamento agressivo da vítima’. Tal cautela é necessária, como já vimos, para evitarmos a incidência do bis in idem, pois o juiz, mormente na fase de determinação do quantum da pena, pode terminar, inconscientemente, aplicando duas vezes a mesma circunstância para majorar a pena, o que é indevido, pois muitas são similares e apenas, por vezes, se alteram sua denominação. Vamos aos conceitos para evitarmos maiores equívocos, pois, em essência são bastante semelhantes.
O Sistema de Cálculo ou Dosimetria da Pena– art. 68, caput - CPB
Primeiro surge a pena-base. É a primeira
etapa (1ª fase) da fixação do quantum da pena, quando juiz elege um montante, entre o mínimo e o máximo previstos em lei pelo legislador para cada crime, baseado, em regra, nas Circunstâncias “Judiciais” do art. 59 – CPB. Em seguida, sobre a pena-base incidirão na 2ª fase – pena-intermediária (provisória) , as agravantes e as atenuantes. Por fim, na 3ª fase (pena-definitiva ou final), as causas de aumento ou diminuição. Seguindo sempre este roteiro concluiremos o sistema de dosimetria “trifásico” da pena (1ª - 2ª - 3ª fases ou estágios).
Conceito das Circunstâncias “Legais”
1) Qualificadoras e Privilégios: São as circunstâncias que estão “ligadas” ao tipo penal incriminador, aumentando (qualificando) ou diminuindo (privilegiando) a pena “obrigatoriamente”, dentro de um “mínimo” e um “máximo” da pena prevista por lei! Por exemplo, formas “qualificadas” (mais graves ou aumentadas) o homicídio “qualificado” – art. 121, §2°; ou o furto “qualificado” – art. 155, §4º. Por vezes vem em uma forma “privilegiada”, como novamente no homicídio – em um tipo autônomo – previsto no art. 121, §1º ou mesmo no furto – art. 155,§2º!
In summa...
Qualificadoras e Privilegiadoras – Crimes “Qualificados” ou “Privilegiados”: são elementos secundários que trazem um apenamento mínimo e máximo (de 12 a 30 anos, v.g) e influenciam na 1ª fase da aplicação da pena, como se fora uma “pena-base”, portanto devem constar “expressamente” na Ação Penal;
Pergunta que não quer “calar”...
E se existir mais de uma ‘qualificadora’? Duas ou mais como se daria a dosimetria da pena? Na realidade, as circunstâncias do crime são idênticas no campo fático (ex.: o motivo fútil é sempre o mesmo, independentemente de ser classificado como qualificadora, agravante ou circunstância judicial). Por isso, quando há mais de uma qualificadora, deve-se considerar que à partir da segunda, aproveita-se com circunstância legal (agravante) ou circunstância judicial (art. 59). Assim, a primeira qualificadora reconhecida já serve para a mudança de faixa na aplicação da pena (ex.: um furto ‘simples’ passa de 01 a 04 anos para 02 a 08 anos de reclusão). No mais, o juiz deverá aproveitar as demais através das formas previstas.
2) Agravantes e Atenuantes: são as circunstâncias “objetivas ou subjetivas” que aderem ao tipo penal – sem modificar sua estrutura típica – mas que influem na “quantificação” da pena em face de uma “particular culpabilidade” do agente, devendo o juiz ‘elevar’ ou ‘diminuir’ a pena dentre o “mínimo” e o “máximo” , abstratamente previsto em cada tipo penal, embora não haja um parâmetro previamente determinado! Mas, por maior que seja o ‘número’ de agravantes presentes NÃO há possibilidade de se romper o teto ‘máximo’ previsto na pena respectiva de cada crime e reduzir abaixo do ‘mínimo’ previsto!
Aliás, entendamos bem...
Se as ‘atenuantes’ sempre servem para “reduzir” a pena, alguns penalistas – minoritariamente – dizem ser possível romper o mínimo legal, concedendo uma pena “abaixo do mínimo previsto em lei”! Assim, digamos que um réu tem na 1ª fase tido uma pena-base “mínima”, seria possível reduzir o “mínimo do mínimo” caso houvesse alguma atenuante que fizesse jus? Ora, se as atenuantes não fazem parte do tipo penal, não têm o condão de promover a redução da pena abaixo de seu mínimo previsto em lei. Quando fixado pelo legislador, houve uma vinculação ao juiz para que ele se movimentasse dentro desses parâmetros, sem a possibilidade de afasta-se deles, reduzindo ou ultrapassando tais limitações!
A discricionariedade judicial não chega a tal nível, embora seja possível frente às figuras das causas de ‘aumento ou diminuição’, mais à frente, e que fazem parte da estrutura do tipo penal, de modo que o juiz nada mais faz que seguir a orientação do próprio legislador. Contudo, tal operação somente ocorrerá na 3ª fase, ou seja, no último estágio de fixação da pena, como veremos adiante. Ademais, ainda está pacificada tal posição na Súmula 231 – STJ que determina: “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (22.09.1999... Em pleno vigor!)
 Ou seja: são elementos secundários que NÃO tem quantidade “fixa” de aumento ou diminuição, previstas, em regra, as primeiras nos arts. 61/62 e seus incisos e as segundas no art.65 e alíneas, todos do CPB, devendo ser avaliados e fundamentados pelo juiz conforme seu entendimento frente ao fato concreto.
 Neste caso, influenciam na 2ª fase da aplicação da pena, em uma pena ‘intermediária’ também dita “pena-provisória”, portanto não são “obrigatórias”, porque nem sempre ocorrem. Mas se surgirem – a reincidência do réu, v.g. – podem afetar severamente a pena média, podendo ser citadas pelo autor da AP. No entanto, em regra, nas ações penais privadas, é “obrigatória”!
Não esqueçamos ainda que...Art. 62 - CPB
Existem “Agravantes” no caso de “Concurso de Pessoas” ou melhor, pelo intercurso de mais de uma pessoa, embora a rubrica legal lembre a figura do art. 29 do CPB. Assim mesmo, podem incidir no caso de entre criminosos em pactum sceleris ( co-autoria ou participação), assim como em caso de autoria mediata por coação moral irresistível, embora tal situação seja considerada diretamente uma caso de concurso de pessoas, assim descrito no art. 62 e seus incisos – CPB. Leva-se em consideração aquele que, inclusive, é o mentor ‘intelectual’ do crime, o cabeça da quadrilha e assim por conseguinte, tendo uma pena mais severa.
E mais...Art. 67 - CPB
Podem ocorrer o concurso de circunstâncias ‘agravantes’ e ‘atenuantes’. Ou seja: podem acontecer ao “mesmo tempo”. Como se vai avaliar quais as que devem ser levadas em maior grau de conta para fixação da pena? Qual deverá ou deverão preponderar sobre as outras? Embora inexista um valor maior ou menor para tais circunstâncias de elevação ou diminuição, a regra do dispositivo tem prevalecido amplamente na jurisprudência como fielmente é descrito, fixando inclusive uma base percentual – na pena-base – majoritariamente em média no valor de 1/6, onde, fundamentalmente, os “motivos” prevalecem com mais rigor!
3) Causas de Aumento e Diminuição da Pena: São causas “obrigatórias” ou em algumas ‘exceções’ ‘facultativas’ que tem natureza de elementos secundários com uma previsão na forma de alguns índices fracionários – fixos ou variáveis, tais como ½ ou 1/3 e até metade (também denominadas ‘majorantes’ ou ‘qualificadoras em sentido amplo’ – caso aumentem ou ‘minorantes’ – caso diminuam).
Influenciam na 3ª fase da aplicação da pena, portanto, na pena-definitiva (pena final). Têm o seguinte regramento básico – Se presentes na Parte Geral – CPB (crime continuado, v.g., não é obrigatória sua menção na AP); mas se presente na Parte Especial – CPB (repouso noturno, no furto, v.g.), deve ser “explicitado” na AP respectiva. 
Possuem assim diversas previsões genéricas, como acima visto, tanto na PG – CPB como na PE – CPB. No primeiro caso nós teremos como exemplos: arts.14,§ único; 16; 21, parte final; 24, §2º; 26, § único;28, §; 29, §§ 1º e 2º, 69,70 e 71.
Já no segundo caso, causas ‘específicas’ (PE – CPB): arts. §§ 1º, 4º e 6º; 129, §4º; 155, §1º; 157, §2º dentre outros. 
Atente-se que, por integrarem a estrutura típica do crime, permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto em lei, como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo, podendo ser prevista, como antes dito, em quantidade fixa (ex.: art. 121, §4º, determinando o aumento de 1/3) ou quantidade variável (ex.: art. 157, §2º, determinando um aumento de 1/3 até ½... Metade). 
Processualmente seguem o seguinte regramento básico – Se presentes na Parte Geral – CPB (crime continuado, v.g., não é obrigatória sua menção); mas se presente na Parte Especial – CPB (repouso noturno, no furto, v.g.), deve ser “explicitado”.
Ademais, também existe um regramento básico sobre o “concurso entre causas de aumento e de diminuição”. Ora, em regra todas estão previstas na PG – CPB, portanto devem todas ser aplicadas, sem possibilidade
de compensação. E mais: se entrarem em conflito com a LE, deverão sempre prevalecer. Se previstas na PE – CPB, poderão ser compensadas examinado-se o caso concreto.
Do Concurso de Crimes
Neste fase final da aplicação das penas privativas de liberdade devemos nos ater a este fenômeno quando o agente comete “duas (02) ou mais ações, causando dois (02) ou mais resultados”, para se saber se houve “unidade” ou “pluralidade” delitiva, consultando sempre a norma penal, tendo em vista que adotamos, no Brasil, a concepção ‘normativa’ de concurso de crimes. Para tanto, cuida nosso CP de três (03) modalidades básicas: concurso ‘material’, ‘formal’ e crime ‘continuado’, que veremos à frente.
Portanto, vamos aos conceitos finais...
“Concurso Material de Crimes”: ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação/omissão, pratica dois (02) ou mais crimes, devendo ser punido pela “soma” das penas privativas de liberdade que haja incorrido, porque se adota o sistema de “acumulação” material (total) nesse contexto. Pode ser “homogêneo” (prática de crimes “idênticos”) ou “heterogêneo” (prática de crimes “não idênticos”). É o “somatório” das penas, desde que, individualizada, antes, cada uma delas. São as regras previstas no art. 69, §§ 1° e 2°.
Assim, o juiz deve, em primeiro lugar, aplicar a pena respectiva para cada uma das condutas e, no final, efetuar a aludida “adição”, pois cada uma pode ter iter criminis diferenciado, conduzindo a diminuições em momentos diversos. Por exemplo: três tentativas de homicídio em cocurso material. Então neste sistema de acumulação ‘material’ impõe-se a soma das penas quando expressamente recomendado por lei, como inclusive acontece no caso dos tipos que preveem a aplicação de determinadas penas , além da advinda da violência praticada em conjunto (ex. art. 344 – CPB).
No entanto, deve-se levar em conta que o art. 75 – CPB ao tratar de tal sistemática adota sua forma “moderada”, pois prevê o “máximo” de cumprimento de penas em “trinta (30) anos”, afastando a imperatividade deste sistema previsto no art. 69. É o mecanismo da “unificação das penas”, pois apesar de a soma das penas poder ser superior a esse teto, o condenado “não” irá cumprir mais do que três décadas de prisão, por isso, o regime de concurso material em nosso país é considerado “moderado” e não “absoluto”.
No entanto, por outro lado...
Este sistema é diferente de outro, denominado Sistema de Exasperação da Pena, pois neste critério, permite-se que o agente que pratica mais de crime, seja apenado com a fixação somente de uma das penas , mas acrescida de uma ‘cota’ parte que sirva para representar a ‘punição’ por “todos” eles. Trata-se de um sistema ‘benéfico’ ao acusado e adotado , no Brasil, nos arts. 70 (Concurso Formal de Crimes) e 71 (Crime Continuado), como veremos mais à frente em novos conceitos.
Concurso Formal de Crimes: ocorre quando o agente, mediante uma (01) única ação/omissão, provoca dois (02) ou mais resultados típicos, devendo ser punido pela pena mais grave, ou uma delas, se forem idênticas, aumentada de um sexto (1/6) até metade (1/2), através do aludido sistema de exasperação. Assim, dá-se o concurso formal homogêneo, quando os crimes forem idênticos, e o heterogêneo, quando os delitos forem não idênticos, como previsto no art. 70 – CPB.
Vê-se, no entanto, que o art. 70 divide-se em duas (02) partes. Na primeira, prevê-se o concurso formal perfeito, vale dizer, o agente pratica duas (02) ou mais infrações penais através de uma (01) única conduta. Exemplos: um interno subtrai, para si, comprimidos psicotrópicos quando realiza uma faxina em um hospital de custódia (concurso formal dos arts. 155 – CPB e art. 28 – Lei Antidrogas). Nesses casos, o agente tem em mente uma só conduta, pouco importando quantos delitos vai praticar; por isso, recebe a pena do crime mais grave com um aumento da pena determinado pelo legislador.
Entretanto, na segunda parte, está previsto o concurso formal imperfeito: as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta única é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. A intenção do legislador, nessa hipótese, é retirar o benefício daquele que, tendo por fim deliberado e direto atingir dois ou mais bens jurídicos, embora cometendo-os através de uma (01) só conduta! É o tradicional exemplo do agente que enfileira várias pessoas e com um único tiro, de arma potente, consegue matá-las ao mesmo tempo. Ou mais comumente em nossos dias, os atentados terroristas!
Tanto que, o parágrafo único do art. 70 determina que torna-se imperioso a aplicação do concurso material, caso seja mais favorável do que o formal. Exemplo: se o réu está respondendo por homicídio doloso e lesões culposas em concurso formal, valendo-se desta regra, a pena mínima seria de 06 anos – pelo homicídio simples – acrescida de um sexto (1/6), diante da exasperação prevista, resultando em 07 anos de reclusão. Se fosse seguida a regra do concurso material, a pena ficaria em 06 anos e 02 meses de detenção.
Crime Continuado: ocorre quando o agente, mediante mais de uma (01) ação/omissão, pratica dois (02) ou mais crimes da mesma espécie, com condições de ‘tempo’, ‘lugar’, maneira de ‘execução’ semelhantes, criando-se a suposição de que os fatos subsequentes são uma continuação dos antecedentes (os primeiros...), formando uma espécie de “continuidade delitiva” . É a forma mais polêmica de concurso de crimes, proporcionando inúmeras divergências, desde a natureza jurídica até a conceituação de cada um dos requisitos que o compõem.
Trata-se, portanto, de uma “ficção jurídica” advinda de priscas eras medievais, afetando sobremaneira a dinâmica da punição de tais fatos, por vezes em benefício do réu. Por isso é motivo de diversas interpretações e possui inimigos em âmbito acadêmico e jurídico, exatamente por conta da dificuldade de suas especificações. Inicialmente devem ser crimes da mesma espécie. Existem duas posições: são delitos que estão previstos no mesmo tipo penal ou que afetem o mesmo bem jurídico? Assim, seriam da mesma espécie, o furto e o roubo, pois originalmente afetam bens patrimoniais!
Condições de tempo: seria uma certa continuidade no tempo, ou seja, uma certa “periodicidade” que imponha “um certo ritmo” entre as ações sucessivas! A lei não indica precisamente tal fator, embora, firme-se, em regra, na jurisprudência majoritária o entendimento de que entre as condutas deve mediar um prazo de um (01) mês, embora isso não afaste o entendimento dos juízes.
Condições de espaço: no mesmo prisma, defende-se como critério básico o aludido ritmo em sua prática. 
Vale dizer: o agente deve cometer suas ações em localidades próximas, demonstrando uma periodicidade entre todas. Ex: o agente comete furto entre Fortaleza e a região metropolitana. Assim, estaria ora em nossa capital, ora em Maracanaú, ora em Euzébio, mas sempre na mesma região. Apregoa a jurisprudência majoritária ser melhor indicado, como condição de espaço, as cidades “próximas”, ficando a critério do juiz definir o que venha a ser tal proximidade!
Formas de execução: apesar de ser muito difícil definir o que venham a ser formas de execução semelhantes, deve o juiz levar em conta, primordialmente, “os métodos” utilizados pelo agente para o cometimento dos crimes, algo extremamente subjetivo, mas que poderia levá-lo a estabelecer um “padrão”. Ex: um indivíduo que sempre aplica o mesmo golpe do bilhete premiado ou do baludo na mesma região de Fortaleza, seria típico exemplo de execução semelhante do crime de estelionato.
É lógico que muitas dúvidas podem surgir. O agente que pratique um furto por arrombamento e depois seja obrigado a escalar o muro da residência para concretizar a nova subtração merece a aplicação de tal tratamento? Não seria o mesmo furto, mas com um determinado padrão de atuação?
Outras circunstâncias semelhantes: seriam de âmbito objetivo, ou seja, para a execução do fato. Ex: obter o agente sempre do mesmo informante os dados necessários para a prática de seus delitos!
O critério
de dosagem do aumento!
No crime continuado, por conseguinte, o principal critério de dosagem a ser levado em especial conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o “número” de infrações praticadas. Ou seja: no crime continuado simples (ou comum) com penas idênticas, p.ex., três (03) furtos simples (a pena de um só aumentada...); ou na forma qualificada (crimes diferentes), p. ex. um furto simples consumado e um furto simples na forma tentada (a pena do mais grave aumentada).
Então haveriam tratamentos legais diversos conforme as espécies de crime continuado: a) simples (art. 71, caput) e b) qualificado (art. 71, parágrafo único), pois inclusive, no último caso prever-se tratamento ‘diferenciado’, em se tratando de delitos dolosos, praticados com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes, além de algumas características do art. 59, descaracterizarem o benefício da ‘continuidade delitiva’. O aumento seria em triplo, podendo levar crime ao tratamento de um caso de concurso material!
A rigor, nossos tribunais têm decidido para ambas as situações, o mesmo “vetor” para o aumento da pena entre 1/6 e 2/3: o “número” de crimes, exclusivamente! Ou seja: 02 crimes  1/6; 03 crimes  1/5; 04 crimes  ¼; 05 crimes  1/3; 06 crimes  ½ e 07 ou mais crimes  2/3. 
Atente-se tal critério também é utilizado frente à multiplicidade de resultados diante do concurso “formal” !
A Unidade de “Desígnios”!!!
O principal requisito a ser debatido é o referente à “unidade de desígnio”. Seria imprescindível, para o reconhecimento do crime continuado, encontrar no agente “unidade de propósito”, vale dizer, proposta única para o cometimento das várias ações que o levaram a praticar vários resultados típicos? Apesar de existirem três teorias, a ver: a) subjetiva (bastaria comprovar tal existência de unidade); b) objetiva (bastaria a comprovação dos requisitos presentes em lei, e que, em regra é adotado em nosso país) e c) objetivo-normativa (é necessário a comprovação de ambos os requisitos), o assunto ainda mantém suas polêmicas.
Em caso clássico de nossa doutrina, o balconista de uma loja que, pretendendo subtrair R$ 1.000,00 do seu patrão e que comete vários e contínuos “pequenos e fragmentários” furtos até atingir a quantia almejada, seria completamente diferente daquele ladrão que comete furtos variados, sem qualquer rumo ou planejamento, nem tampouco objetivo único. Assim somente deveria ter reconhecimento desse benefício o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito único, seu propósito global, que ficasse evidenciado que o princípio ou pelo menos durante o iter criminis, com propósito único, embora em partes.
Mesmo porque, se antes havia Súmula (605 – STF) que não admitia tal tratamento aos crimes contra a vida, atualmente, os acórdãos seguem tendência em sentido contrário, acolhendo o delito continuado mesmo contra vítimas diferentes e bens personalíssimos, embora permaneça o firme entendimento de que não deve abranger ao criminoso habitual ou profissional, pois tal instituto é voltado especificamente ao criminoso eventual, pois não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico “meio” de ganhar a vida, como se fosse sua “profissão”!
Questões Finais...
O Erro da Execução (aberratio ictus): Trata-se de uma forma de erro como um desvio no ataque do sujeito ativo em relação à “pessoa-objeto”. Ou seja: o agente ao invés de atingir a pessoa visada alcança pessoa “diversa”, porque a agressão esquivou-se do “ALVO” original. No entanto, não se altera o nomen juris do crime. Ex.: se o agente atira em “A” para matar, atingindo fatalmente “B”, termina por cometer homicídio consumado, pois a alteração da vítima não abala a natureza do fato, como uma forma de aproveitamento do dolo,apenas adaptada às circunstâncias específicas da vítima “virtual”!
São duas as modalidades: a) aberratio com resultado único (art. 73, 1ª parte) e b) aberratio com resultado duplo (art. 73, 2ª parte). Neste segundo caso, também chamado de “unidade complexa”, o agente atinge não somente a vítima desejada, mas também o terceiro não visado. Responde, em regra, na forma do art. 70 (c0ncurso formal), que poderá ser em suas modalidades ‘perfeito’ ou ‘imperfeito’.
O Resultado Diverso do Pretendido (aberratio criminis ou delicti): trata-se do desvio de “crime” ou do “objeto” jurídico do delito. O agente objetivando determinado resultado, termina atingindo resultado diverso do pretendido. Ex.: Tício tendo por fim atingir Caio, vendedor de uma loja, atira uma pedra contra sua pessoa. Em lugar de atingir a vítima, termina despedaçando a vitrine do estabelecimento comercial. Portanto em lugar de lesão corporal, acaba praticando um dano. O agente responde pelo resultado diverso somente por “culpa”, se for previsto como delito culposo. Quando alcança ambos, concurso “formal”.