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FACULDADE DO AMAPÁ – ESTÁCIO FAMAP DIREITO GUARDA COMPARTILHADA: em busca do melhor interesse do menor CARLA MONIQUE MAGALHÃES REIS MACAPÁ, 2017 CARLA MONIQUE MAGALHÃES REIS GUARDA COMPARTILHADA: em busca do melhor interesse do menor. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial a obtenção do grau de Bacharel em Direito, da Instituição de Ensino Faculdade do Amapá- Estácio Famap. Professor Orientador: Sandro Gaspar Amaral. MACAPÁ, 2017 Acadêmica de Direito na Faculdade FAMAP¹ GUARDA COMPARTILHADA: em busca do melhor interesse do menor Carla Monique Magalhães Reis¹ RESUMO Este artigo é resultado de uma pesquisa bibliográfica que aborda a Guarda Compartilhada, cujo objetivo é o melhor interesse do menor. No campo do Direito de família é necessário que se busque novos modelos com intuito de dar a devida proteção ao interesse do menor. Para alcançar tal objetivo, tornou-se essencial fazer um estudo, apoiando-se nos seguintes teóricos: Maria Helena Diniz, Maria Berenice Dias e Carlos Roberto Gonçalves, que possibilitará um melhor entendimento do instituto da Guarda Compartilhada que deve ser considerada um tipo de guarda aplicável e cabível em nosso direito. Nesse contexto, o estudo em questão é uma forma de proporcionar esse amparo. Palavras Chave: Guarda. Guarda Compartilhada. Poder Familiar. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................4 2 ORIGEM DA FAMÍLIA .............................................................................................5 2.1 PRINCIPIOS ESPECIAIS.......................................................................................5 2.2 DIGNIDADE DA PESSOA......................................................................................6 2.3 LIBERDADE DA IGUALDADE...............................................................................6 2.4 SOLIDARIEDADE FAMILIAR.................................................................................7 2.5 AFETIVIDADE........................................................................................................7 2.6 PODER FAMILIAR.................................................................................................8 2.7 RESPONSABILIDADE ........................................................................................10 3 CONCEITO DA GUARDA ......................................................................................11 3.1 MODALIDADE DA GUARDA...............................................................................12 3.1.1 Guarda Unilateral.............................................................................................12 3.1.2 Guarda Alternada............................................................................................13 3.1.3 Aninhamento ou Nidação ..............................................................................14 3.1.4 Guarda Compartilhada ...................................................................................14 4 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR ............................................15 4.1 BENEFÍCIOS DA GUARDA COMPARTILHADA.................................................16 4.2 POSSÍVEIS DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA.....................17 4.3 PREOCUPAÇÕES OBSERVADAS DIANTE DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPATILHADA.......................................................................................................18 4.4 ALIMENTOS E VISITAS.......................................................................................19 5 MEDIAÇÃO FAMILIAR: INSTRUMENTO PARA FACILITAR A ATRIBUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA...................................................................................20 6 CONCLUSÃO.........................................................................................................21 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................24 4 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo o estudo da guarda compartilhada em busca do melhor interesse do menor. A importância desse tema reside no intuito de fazer com que nossa sociedade, diante das evoluções e mudanças que o intuito da Família sofreu nos últimos anos, sendo a guarda sempre favorecendo os filhos, levando em consideração o que será melhor para a criança tornar-se um adulto sem complexos advindos de uma ruptura conjugal mal resolvida, ou de uma união que nunca existiu. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal envolvendo o direito de Família, que, por, na maioria das vezes, envolve o lado psicológico da criança, que deve ser avaliado sempre com muita cautela. Apesar da Guarda Compartilhada ter tornando-se Lei desde 2008 e mesmo antes já vinha sendo aplicada pelos magistrados, ainda é um tema pouco entendido e até mesmo confundindo com outras modalidades de Guarda dos filhos e com próprio Poder Familiar. A Constituição Federal de 1988, com toda sua carga princípio lógica e normativa, trouxe importantes modificações no Direito Civil, sobretudo o Direito de Família foi aprimorado, passando a contar com institutos modernos, oriundos das modificações do conceito de família, e no conceito de Poder Familiar. Dentre as mudanças decorrentes do advento da Carta de 1988, destaca-se a inserção, no ordenamento jurídico pátrio, do instituto da guarda na forma compartilhada, que foi regulamentado pela Lei n.º 11.698/2008, considerando que a guarda é uma modalidade de exercício do poder familiar, que deve enfocar o melhor interesse da criança. Dessa forma, o presente artigo busca aferir a aplicabilidade do poder familiar diante do instituto da Guarda Compartilhada, tendo como fio condutor o melhor interesse dos filhos no momento da separação de seus pais. Após a regulamentação da guarda compartilhada, os efeitos de tal instituto não vêm sendo completamente favoráveis, pois, em alguns casos, os pais solicitam na Justiça a guarda conjunta dos filhos para favorecerem a si próprios e não aos verdadeiros interessados. De início, será abordada a origem da Família e o Poder Familiar, analisando os tipos de guarda, debruçando-se, especificamente, sobre a guarda no tipo compartilhada. Esta, como será demonstrada, visa garantir a guarda material, 5 educacional, social e o bem estar dos filhos que poderão contar com a participação de ambos os pais, simultaneamente, em sua vida. Com objetivo específico pretende-se abordar se ela atinge o melhor interesse da criança distinguindo-a o Poder Familiar e o demais conceito de Guarda para os filhos. Não é p proposito de este trabalho estudar a Guarda Compartilhada no Direito Comparado, ou seja, saber como a Guarda Compartilhada é tratada em outros países. Pretende-se aclarar o pensamento real do tema, circunscrevendo-se o Direito de Família no ordenamento Jurídico. 2 ORIGEM DA FAMÍLIA Manter vínculos afetivos não é uma prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todos têm a solidão. Parece que as pessoas só são felizes quando tem alguém para amar. A família é um agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito, não importa a posição que o indivíduoocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar ele pertence, o que importa é pertencer ao seu amago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade. A família é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possui uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que interessa investigar e preservar como um LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito. 2.1 PRINCÍPIOS ESPECIAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA A família, base da sociedade, recebeu proteção especial do Estado devido sua importância para o desenvolvimento integral de todos os membros do núcleo familiar, dessa forma, todo o aparato jurídico estatal, é formada por normas e princípios. 6 Os princípios no direito de família são inúmeros, e estão correlacionados ao relacionamento familiar, servindo como norte para orientar não só o legislador, mas o próprio juiz em suas decisões. 2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Este princípio está plasmado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal e demonstra uma nova ótica do Direito Constitucional e do Direito de Família em especial. É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no artigo citado acima. Sendo esse princípio o mais universal de todos os princípios. Maria Helena Diniz ministra: “Que referido princípio constitui base da comunidade familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, e critica jurista, que ante a nova concepção de família, falam em crise, desagregação e desprestígio, salientando que a família passa, sim, por profundas modificações, mas como organismo natural, ela não se acaba e como organismo jurídico está sofrendo uma nova organização.” O respeito à dignidade da pessoa humana pressupõe assegure-se concretamente os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal, que por sua vez está atrelado ao artigo 225, normas essas que garantem como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, assim como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Acrescento a esta lista a proteção estatal à família como base da sociedade. 2.3 LIBERDADE DE IGUALDADE A liberdade e a igualdade foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, de modo a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana. O papel do direito é coordenar, organizar e limitar as liberdades, justamente para garantir a liberdade individual. Parece um paradoxo. 7 A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º, com redação idêntica no Código Civil de 2002, artigos 1.596 a 1.629, vislumbrando a igualdade e dignidade humana, preceituam que são iguais os filhos entre si, tornando a diferenciação dos filhos ou preterimentos impossíveis no aspecto jurídico, inclusive daqueles que surjam fora do contexto do casamento para os que estão inseridos neste contexto. Desta forma, adotados e naturais, legítimos e “bastardos”, inclusive vedando qualquer distinção depreciativa, passam a ter iguais direitos perante a lei. 2.4 SOLIDARIEDADE FAMILIAR Solidariedade Familiar é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contem em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste. O Código Civil em seus arts. 1.511 e 1.694 rezam que a assistência à família é o dever de ambos os pais, pois compartilham de direitos e deveres que farão deles iguais. O princípio da Solidariedade social está previsto na Carta Magna em seu art. 3º I com o fulcro de garantir a elaboração de uma sociedade livre, justa e solidária com objetivo fundamental garantido pela última reforma constitucional, os quais intervêm diretamente nas relações familiares e pessoais. O próprio STJ utiliza de tal fundamento para aplicá-las em questões de matéria quanto à prestação alimentícia, fundamentando tal garantia para beneficiar aqueles advindos de união estável, retroagindo a Lei. 8.971/94 que garante os direitos da companheira, reconhecendo que a norma prevendo que os alimentos é fator de ordem pública. 2.5 AFETIVIDADE O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. Identificam-se na Constituição Federal quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade: (a) a igualdade de todos os filhos independente da origem (CF 227 § 6º); (b) a adoção, como escolha afetiva de igualdade de direitos (CF 277 §5º e 6º); (c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a 8 mesma dignidade familiar (CF 226 § 4º); (d) o direito a convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem (CF 227). 2.6 PODER FAMILIAR O novo Código Civil modificou o conhecido Poder Pátrio para Poder Familiar, onde a responsabilidade sobre os filhos cabe não somente ao pai, como defendia o Código Civil de 1916, mas igualitariamente para os pais (pai e mãe). No direito brasileiro, o Poder Familiar, retrata o direito subjetivo sobre a pessoa dos filhos, e um direito objetivo, sobre os bens desse filho; explana o complexo conjunto de responsabilidades e direitos que envolvem a relação entre pais e filhos, sendo mantidos até que os mesmos atinjam a maioridade. No que se refere ao Poder Familiar sofreu mudanças que ocorreram tanto na nomenclatura, que antigamente era Pátrio Poder e atualmente chama-se Poder Familiar, como também na forma de atuação dos pais perante os filhos menores, nesta relação familiar. Hoje a o poder familiar é um exemplo do princípio da igualdade entre homens e mulheres. Poder familiar para Carlos Roberto Gonçalves: É o conjunto de direitos e deveres, atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. É irrenunciável, indelegável e imprescritível. Os pais não podem renunciar a ele, nem o transferir a outrem. A única exceção é a prevista no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas feita em juízo, sob forma de adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta (geralmente em pedidos de adoção), cuja convivência será examinada pelo juiz. Preceitua o artigo 1.630 do Código Civil, enquanto menores os filhos estarão sujeitos ao poder familiar. O dispositivo abrange os filhos menores não emancipados, havidos ou não no casamento, resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Durante o casamento e a união estável, compete a ambos os pais e deve ser exercido em igualdade de condições, podendo qualquer deles, em caso de divergência, recorrer ao juiz para buscar solução. A separação judicial ou extrajudicial, divórcio, da união estável, não altera o poder familiar. O filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder exclusivo da mãe, 9 resguardando que todo filho menor tem de estar no poder familiar, quando este não estiver o juiz nomeará um tutor. O poder familiar possui como características intrínsecas a irrenunciabilidade, a intransmissibilidade e a imprescritibilidade. Sendo assim, nãose admite que os pais desistam de assumir as responsabilidades conferidas a eles, por meio do direito natural e positivado, só por vontade própria ou por circunstâncias banais. Segundo o STJ, “o pátrio poder é irrenunciável ou indelegável, por ser um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores (...). Em outras palavras, por se tratar de ônus, o pátrio poder não pode ser objeto de renúncia”. (Resp. 158920 – SP – 4º T – J. 23.03.1999 – DJU 24.05.1999 – RT. 768/188). É intransmissível, pois não se pode transferir a terceiros a outorga do poder familiar, uma vez que a condição de pais, sejam eles naturais ou adotivos, é de caráter personalíssimo. E é imprescritível, pois não se extingue com o desuso. Por mais que o titular não exerça o direito outorgado pelo poder familiar, ele não perde o seu direito de exercê-lo a qualquer tempo. Assim, por exemplo, ainda que os pais não exerçam por longos anos a prerrogativa de nomear tutor ao filho, poderão sempre fazê-lo, a qualquer tempo, desde que investidos na função. Da mesma forma poderão sempre reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, ou exercer qualquer função típica, sem qualquer prejuízo por não tê-la exercido antes e independentemente de qualquer prazo preestabelecido. Mas vale lembrar que se o titular causou prejuízo ao filho por não desempenhar o poder familiar a ele conferido, poderá ser punido conforme o artigo 249 do ECA, o artigo 244 a 247 do CP e o artigo 1.638, II do CC. Dentre o conjunto de direitos e deveres que o ordenamento jurídico outorga aos pais, admitem-se dois tipos de relações, as quais se diferenciam quanto aos fins a que se destinam e quanto o bem jurídico que pretendem tutelar: uma está relacionada à pessoa dos filhos menores, enquanto que a outra está relacionada aos seus bens; sendo assim, pessoais e patrimoniais. As funções do poder familiar de conteúdo pessoal estão elencadas no artigo 229 da Constituição Federal, no artigo 1.634 do CC; e no artigo 22 do ECA. Vale lembrar que o artigo 1.634 do CC foi alterado pela Lei 13.058/2014, portanto, além do dever de criar e educar, de exercer a guarda dos filhos e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e 10 condições, outros deveres foram determinados de forma conjunta aos pais e que condizem com o exercício do poder familiar (CC 1.634 III, IV, V, VII): conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajar ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Portanto, e considerando esses três textos legais, tem-se que as funções do poder familiar do conteúdo pessoal consistem nas seguintes: dever de criar, no qual se inclui o de sustento; dever de educar; dever de exercer a guarda unilateral ou compartilhada, nos termos do artigo 1.584 do CC, no qual se inclui o dever de reclamar de detenção ilegal; dever de representação e assistência, no qual se incluem o dever de conceder ou negar consentimento para casar, para viajar ao exterior, mudar sua residência permanente para outro Município e a faculdade de nomear tutor; dever de exigir obediência, respeito e colaboração, e, enfim, dever de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 2.7 DA RESPONSABILIDADE Todas as atividades civis, que os menores de 18 anos venham a praticar, necessitam da autorização dos pais. Aos pais cabem os deveres de sustentar e assistir moral e emocionalmente os filhos menores; enquanto aos filhos cabe o dever de obedecer e respeitar os pais. Os pais, casados ou unidos estavelmente, possuem responsabilidade igualitária sob os filhos, no caso de um deles falecer ou ser impedido de exercer o poder, então o poder transfere-se ao outro. Se a criança for registrada apenas em nome da mãe, ela exercerá o poder familiar e somente com seu falecimento ou perda de poder é que se nomeará judicialmente um tutor. Mesmo com a separação judicial ou divórcio dos pais, o poder familiar não será alterado, ambos continuam responsáveis pelo menor, o que será estabelecido nesse processo é a guarda da criança, visitas e valor da pensão alimentícia. Ainda que se defira uma guarda unilateral o poder familiar é de ambos os cônjuges. O poder familiar não se extingue com a separação, o divórcio ou a 11 dissolução da união estável; se extingue com a morte de um dos pais, pela emancipação, pela maioridade, pela adoção e por decisão judicial. 3 CONCEITO DA GUARDA A separação dos pais não configura a extinção do poder familiar, não extingue os deveres e direitos em relação aos filhos menores, ainda permanece o direito de convivência e de exercer a guarda dos menores. Não se comunica o fim do casamento ou dissolução da união estável, o direito dos pais em exercer o poder familiar, como prevê o artigo 1.636 do Código Civil: Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. (BRASIL, 2002). Maria Berenice Dias diz: A guarda dos filhos é, implicitamente, conjunta, apenas se individualizando quando ocorrera a separação de fato ou de direito dos pais. Também quando o filho for reconhecido por ambos os pais, não residindo eles sob o mesmo teto e não havendo acordo sobre a guarda, o juiz decide atendendo ao melhor interesse do menor (CC1.612). O critério norteador na definição da guarda é a vontade dos genitores. No entanto, não fica exclusivamente na esfera familiar a definição de quem permanecerá com os filhos em sua companhia. Pode a guarda ser deferida a outra pessoa, havendo preferência por membro da família extensa que revele compatibilidade com a natureza da medida e com quem tenham afinidade e afetividade (CC 1.584 parágrafo 5º). No que diz com a visitação dos filhos pelo genitor que não detém a guarda, prevalece o que for acordado entre os pais (CC 1.589). (DIAS, 2015, p.523). A guarda dos filhos menores vem conquistando, cada vez mais, o seu espaço de destaque na sociedade, em que há uma maior inclusão dos pais nas decisões rotineiras na vida dos seus filhos, através da Guarda Compartilhada, que é o principal instrumento inovador no Direito de Família, no que tange na inclusão dos pais em decisões de suma importância quanto a vida dos filhos, a guarda compartilhada e outras espécies de guarda serão explanadas a seguir. 12 3.1 MODALIDADES DA GUARDA DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO 3.1.1 Guarda unilateral A Guarda unilateral se encontra elencada no artigo 1.583 do Código Civil, que é a espécie de guarda atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua, como consta no referido dispositivo legal: Art. 1.583. CC - A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2002). Ela conferea guarda apenas a um dos pais, enquanto ao outro, é conferida apenas a regulamentação de visitas, mesmo nesse contexto, aquele que não detêm a guarda, não se isenta de exercer o poder familiar, como foi abordado anteriormente, apenas não reside mais com o filho menor, como leciona o professor Roberto Carlos Gonçalves, a respeito da previsão legal e a definição da guarda unilateral: Compreende-se por guarda unilateral, segundo dispõe o parágrafo 1º do art. 1583 do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11698, de 13 de junho de 2008, “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”. Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores. Por essa razão, a supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada, que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho. No tocante à guarda unilateral, a referida lei apresenta critérios para a definição do genitor que oferece “melhores condições” para o seu exercício, assim considerando o que revelar aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: “ I - afeto nas relações co o genitor e com o grupo familiar, II – saúde e segurança; III – educação” ( CC, art. 1583, parágrafo 2º). Fica afastada, assim, qualquer interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros. (GONÇALVES, p. 266, 267). 13 Com o objetivo, de reforçar ainda mais o conceito de guarda unilateral e a sua disposição legal, vale ressaltar o que define a autora Maria Berenice Dias: A lei define guarda unilateral (CC 1.583 parágrafo 1º): é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substituta.(...) A guarda unilateral será atribuída a um dos genitores somente quando o outro declarar, em juízo, que não deseja a guarda do filho (CC 1.584 parágrafo 2º). Caso somente um dos pais não concorde com a guarda compartida, pode o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. A guarda unilateral obriga o não guardião a supervisionar os interesses dos filhos. Para isso, tem legitimidade para solicitar informações e até prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (CC 1.583 parágrafo 5º). Do mesmo modo, poderá ter os filhos em sua companhia, em períodos estabelecidos por consenso ou fixados pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589). Tanto isso é verdade que a escola tem o dever de informar, mesmo ao genitor que não convive com o filho, sobre a frequência e o rendimento do aluno, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola. (DIAS, 2011,p.523,524). Sendo assim, guarda unilateral, com o advento da força social, que cada vez, a guarda compartilhada está agregando, ficará como o instrumento acessório. Isso se deve a guarda compartilhada, que atende melhor aos requisitos de inclusão e comunicabilidade entre os pais da criança e do adolescente. Essa se torna, de forma natural, o principal e a primeira solução ao se tratar dos assuntos relacionados à guarda dos filhos, a guarda unilateral só poderia se ressaltar, quando essa atender ao melhor interesse do filho menor. 3.1.2 Guarda Alternada A guarda alternada, essa que não se encontra disciplinada na legislação brasileira, tem sido bastante utilizada no mundo prático, em que nessa modalidade, os pais se alternam na guarda dos filhos, em que cada um, na sua alternância exerce com exclusividade a sua guarda, por isso não se confunde com a modalidade compartilhada, vale ressaltar o disposto pela Autora Maria Berenice Dias: (...) guarda alternada: modalidade de guarda unilateral ou monoparental, caracterizada pelo desempenho exclusivo da guarda,segundo um período predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal ou outros. Essa modalidade de guarda não se encontra disciplinada na legislação Brasiléia e nada tem a ver com a guarda compartilhada, que se caracteriza pela constituição de famílias multinucleares, nas quais os filhos desfrutam de dois lares, em harmonia, estimulando a manutenção de vínculos afetivos e 14 de responsabilidades, primordiais à saúde biopsíquica das crianças e dos jovens.(DIAS, 2011, p.528). Entre as modalidades de guarda, a guarda alternada é a que mais se aproxima da guarda compartilhada, porque, na verdade existe certo consenso, entre os pais, em sua alternância na guarda, um acordo estipulado entre os pais, algo inexistente na guarda unilateral, que devido à falta de acordo, é o que caracteriza a guarda unilateral. 3.1.3 Aninhamento ou nidação Essa modalidade de guarda é pouco utilizada no Brasil, é onde há um revezamento por parte dos pais. A doutrina criou uma espécie denominada de guarda compartilhada por nidação ou aninhamento, mas que é pouco conhecida pela inviabilidade prática de sua aplicação. Trata-se de uma solução alternativa em que seria fixada a residência em determinado local, mas haveria uma alternância dos genitores dentro desse mesmo „lar‟, ou seja, a criança permaneceria morando sempre no mesmo local, sendo que quem mudaria seriam os pais, que reversariam os períodos de residência no mesmo endereço. Dessa forma, a criança seria mantida no „ninho‟, por isso o nome, aninhamento. 3.1.4 Guarda Compartilhada Os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, vindo a consolidar expressamente a guarda compartilhada dos filhos de pais separados. Embora já fosse um instituto acolhido pela doutrina e jurisprudência, amparado pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, por vezes era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação expressão. A guarda compartilhada proporciona o bem estar do filho, buscando o melhor para ele, sem nunca esquecer que a criança para crescer saudável e ter um bom desenvolvimento, necessitam da figura tanto paterna quanto materna, sempre presente e dispostos a participar ativamente da sua vida. Maria Helena Diniz a define: 15 A guarda é um conjunto de relações jurídicas existentes entre o genitor e o filho menor, decorrente do fato de estar sob o poder e companhia e de responsabilidade daquele relativamente a este, quanto à sua criação, educação e vigilância. A guarda é o poder- dever exercido no interesse do filho menor de obter boa formação moral, social e psicológica, saúde mental e preservação de sua estrutura emocional. (DINIZ, 2008, p. 287). Para atender melhor aos interesses e necessidades dos filhos de pais separados, visando o equilíbrio dos papéis paternos, surgiu no ordenamento jurídico a guarda compartilhada, aquela em que ambos os pais possuem a guarda, em conjunto. Os dois, de forma coordenada, harmônica e efetiva participam do desenvolvimento da criança, dividindo as responsabilidades e possuindo direitos e deveres relacionados aos filhos, decidindo juntos os assuntos relacionados a eles, o que possibilita uma relação mais próxima entre pais e filhos, da forma como era, antes da separação. 4 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR O princípio do melhor interesse estende-se a todas as relações jurídicas envolvendo os direitos das crianças e adolescentes, perdendo sentido a limitação própria do Código de Menores, que se aplicava somente às hipótesesde situação irregular. De fato, o art. 1º, do ECA, estabelece a proteção integral à criança e ao adolescente, a quem são assegurados todos os direitos fundamentais da pessoa humana (art. 3º), independentemente da situação familiar. O art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 diz que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Proteção essa regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e adolescentes, aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade. Para Araujo (2008): 16 Acerca do tema a melhor doutrina preceitua que o princípio do melhor interesse da criança atinge todo o sistema jurídico nacional, tornando-se o vetor axiológico a ser seguido quando postos em causa os interesses da criança. Sua penetração no ordenamento jurídico tem o efeito de condicionar a interpretação das normas legais. Por isso, na aplicação da Convenção, o magistrado precisa ter em mente a aplicação do princípio de forma ampla, como, aliás ocorre em diversos setores da normativa jurídica. Vê-se, portanto, que o princípio do melhor interesse do menor vem, senão, para garantir os direitos inerentes ao menor, assegurando-lhe o pleno desenvolvimento e sua formação cidadã, impedindo os abusos de poder pelas partes mais fortes da relação jurídica que envolve a criança, já que o menor a partir do entendimento de tal princípio ganha status de parte hipossuficiente, que por esse motivo, deve ter sua proteção jurídica maximizada. O melhor interesse da criança, como princípio geral, não se encontra expresso na CF ou no ECA, sustentando a doutrina especializada ser ele inerente à doutrina da proteção integral (CF, art. 227,caput, e ECA, art. 1º), da qual decorre o princípio do melhor interesse como critério hermenêutico e como cláusula genérica que inspira os direitos fundamentais assegurados pela Constituição às crianças. 4.1 BENEFÍCIOS DA GUARDA COMPARTILHADA Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais a garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar. Inúmeras são os benefícios para a criança diante da guarda compartilhada, sendo assim ambos os genitores podem ser detentores da guarda, devendo dividi-la isonomicamente em relação aos deveres e obrigações com seus filhos, ocorrendo o compartilhamento dos gastos e manutenção. A guarda significa que a criança possui dois lares onde pode conviver com a família de ambos. Fica o filho livre de transitar de uma residência para outra. Porém não há qualquer impedimento em relação a isso, pois é admitido por lei (CC 71). A guarda compartilhada não impõe aos filhos menores a escolha por um dos pais para ser seu guardião, desta forma evita maior sofrimento aos filhos. Também reduz o sentimento de culpa e frustração do genitor não guardião pela ausência de cuidados em relação a seus filhos, aumentando o respeito mútuo entre os genitores, 17 apesar de ter ocorrido à separação, os pais devem conviver em harmonia para tomar as decisões referentes à vida de seus filhos. A guarda compartilhada visa o bem estar da criança porque ela poderá desfrutar das duas famílias e conviver com os pais igualmente, quem tem o direito é a criança e até há poucos anos quem desfrutava da maior parte do direito de visitas sempre foi a mulher e o homem não tinha muito acesso aos filhos, porque ela vai desfrutar também do carinho do pai. A guarda protege a criança de ser privada e de ter a sensação de que perdeu um dos pais, se ela se acostumou a ter dois cuidadores, ela precisa ter contato com as duas pessoas. 4.2 POSSÍVEIS DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA Realmente é inegável ter que admitir que na maioria dos casos os pais dissolvam a união de forma conflituosa, restando impossível à celebração de um acordo entre ambos. Neste contexto, muito raro e dificilmente o juiz poderá impor na relação esse novo instituto legal, eis que o simples fato do problemático relacionamento dos pais normalmente interferira na integridade dos filhos. Entende-se que, não havendo respeito entre os genitores, esta guarda não é a solução mais adequada, visto ser a convivência pacifica entre os genitores, inexistente, o que prejudicaria consubstancialmente os interesses do menor, e seria contrário aos objetivos desta modalidade. Outro problema encontrado pela guarda compartilhada é a falta de estabilidade que este regime cria na vida das crianças, a perda de algumas referências; pois, ao se compartilhar a guarda, o menor acaba passando por rotinas diferentes, pelo fato de, em alguns dias estarem na casa do pai, e em outros, na casa da mãe; em contrapartida, pode-se criticar essa falta de estabilidade, pois, na sociedade moderna em que vivemos, os menores começam a frequentar creches e escolas cedo, independente de quem é a guarda, e se aqui, as crianças são capazes de se adaptarem a esse novo ambiente, passando nele, em alguns casos, todo o dia quanto pai ou mãe trabalham, então por que elas não seriam capazes de se acostumar com a segunda residência? É perfeitamente possível que a criança assimile duas casas. Porém, para que isso aconteça é 18 necessário que a criança não se sinta um mero visitante na casa do próprio pai ou da própria mãe. 4.3 PREOCUPAÇÕES OBSERVADAS DIANTE DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA Quando os genitores assumirem de forma conjunta suas modalidades, terão que definir alguns critérios a respeito da vida de seus filhos, quais sejam a residência da criança ou do adolescente, a educação, a responsabilidade civil dos pais, bem como a fixação dos alimentos e regulamentações de visitas. A problemática que se encontra na aplicação da guarda compartilha estão na necessidade ou não de os genitores, após a ruptura da convivência conjugal, manterem um relacionamento harmonioso e sadio, garantindo o respeito e o desejo de ambos em proporcionar o melhor atendimento as necessidades dos filhos. Devendo ser somente adotada quando comprovado que ex-cônjuges possuem e apresentam condições de equilíbrio psíquico para a convivência conjunta, mesmo após a separação, garantindo que a criança não sirva de mecanismo de afronta entre os pais, o que acarretaria prejuízo maior na conivência com a criança não sendo possível mais garantir o seu interesse e suas necessidades, uma vez que ela não seria mais o objeto a se tomar maior cautela. Sendo assim, é o instituto jurídico através do qual se atribui a uma das partes um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento do filho menor. No que concerne à ruptura da união estável ou do casamento, não se indaga quem deu causa à ruptura desta união e sim qual dos pais possui melhores condições para exercer a guarda dos filhos menores. Logo, se não houver dialogo e cooperação entre os pais não há como atender o real interesse do menor, não podendo assim, estabelecer essa espécie de guarda, esse é o entendimento predominante entre todos os Tribunais e doutrinadores. 19 4.4 ALIMENTOS E VISITAS A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 229 diz que a obrigação dos paisé de assistir, criar e educar os filhos menores. Pela ordem constitucional foram garantidos os direitos sociais, que segundo o artigo 6º da Constituição Federal de 1988 são a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer,segurança,proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desampara dos. Dessa forma, percebesse que o instituto dos alimentos deve abranger, além daquelas necessidades básicas como alimentação, moradia, educação e saúde, também necessidades como cultura, lazer. O fato é que os alimentos devem ser fixados de forma justa para ambos os participantes, abrangendo ao máximo as necessidades do alimentado, sem onerar por demasia o alimentante. Quanto à fixação dos alimentos, ambos os genitores devem empenhar esforços para a criação, educação e manutenção da prole, assistindo de forma ampla. Então, a legislação como posta faz entender que a ambos os genitores deverá ser resguardado períodos idênticos de contato com o filho. Partindo desta lógica, muitos passaram a acreditar que com a repartição igualitária de tempo a consequência seria de que no período em que cada genitor passa com o menor aquele fica responsável pelas despesas deste e, portanto, haveria a desobrigação quanto aos alimentos. Em relação à questão de visitas diante a guarda compartilhada antes da vigência da Lei nº 11.698/08, a regulação das visitas ficava a cargo do Judiciário, na hipótese de não existir acordo entre os pais sobre o modo como elas devessem ocorrer. Para o estabelecimento das visitas, o juiz deve atentar aos interesses da criança, porquanto o “direito de visita” existe para assegurar a convivência do genitor não guardião com o filho, “mas não é um direito pessoal do genitor.” A nova lei estabelece que o tempo de visita seja “dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai” e que o juiz poderá basear-se em orientação técnico- profissional para dividir o tempo. Na prática, para um regime 50% com um e 50% com outro dar certo, os pais precisam ter um relacionamento afinado e maduro. A que hora a criança vai para a cama? Quantas horas de TV ela pode assistir por dia? 20 Pode beber refrigerante de segunda a sexta? Se as regras não forem as mesmas nas duas casas, a divisão vira motivo de brigas. O juiz sabe disso e, em um primeiro momento, não deve estabelecer tempos iguais. “Provavelmente continuará como está: a criança vivendo numa casa só”. O que deve aumentar é a frequência dos encontros com o outro genitor. Além de pegar nos fins de semana, o pai vai buscar a criança na escola um dia e levar para jantar em outro, segue como exemplo. 5 MEDIAÇÃO FAMILIAR: INSTRUMENTO PARA FACILITAR A ATRIBUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA A família é a base da sociedade e está sob proteção do Estado, conforme prevê a Constituição Federal em seu artigo 226. Há muitos sentimentos presentes na relação familiar: fidelidade, respeito, compreensão, atenção entre outros. Ao longo da convivência podem surgir conflitos que alteram profundamente o relacionamento familiar, em muitos casos, dificultando a comunicação entre as pessoas. Maria Helena Diniz afirma que os conflitos familiares são frutos de uma comunicação inadequada, e que a mediação familiar tem por finalidade estabelecer a comunicação e a compreensão entre os envolvidos. No processo de mediação não há intenção de definir quem tem o direito ou a razão, mas sim conscientizar os envolvidos das suas responsabilidades e da indissolubilidade da família constituída de pai, mãe e filhos. Destaca-se, por isso, a importância da mediação familiar como uma forma das pessoas envolvidas no conflito assumirem as responsabilidades pelas decisões compartilhadas, que costumam ser mais duradouras que as decisões judiciais, uma vez que o conflito não se encerra através destas. Maria Berenice Dias afirma que a mediação familiar é um meio que possibilita a identificação das necessidades de cada integrante da família, suas funções e atribuições. Define a mediação como um acompanhamento das partes envolvidas no conflito para que sua decisão seja rápida, ponderada, eficaz e satisfatória aos seus interesses. A mediação familiar, como modo eficaz da solução de conflitos, facilita o diálogo das partes, possibilitando que os pais identifiquem as prioridades, principalmente no que se refere aos filhos, e assumam a sua responsabilidade. 21 O papel do mediador familiar é extremamente importante, pois ele deve intervir no processo sem controlar, esclarecer as partes, mas não julgá-la ou aconselha- lá, nem tampouco demonstrar maior afinidade com uma das partes envolvidas no conflito, buscando promover o diálogo para que as partes se afastem das posturas conjugais e possam redefinir os limites da intimidade e poder. Assim, a mediação familiar proporciona aos ex-cônjuges uma oportunidade para que possam redescobrir seus papéis parentais, reorganizando suas funções e obrigações na família, bem como auxilia as partes a criarem novas regras de convivência, além de aprenderem a evitar conflitos futuros. Através da mediação, há a possibilidade de facilitar a comunicação entre os pais, propiciando analisar os motivos do conflito a fim de que possam exercer a coparentalidade após a ruptura da união, visando afastar as mágoas e desentendimentos em busca do interesse dos filhos. A guarda compartilhada prioriza a relação entre pais e filhos, protegendo seu desenvolvimento. A mediação familiar ajuda os genitores a entenderem que é importante a cooperação, desestimulando atitudes egoístas. Com essa postura os filhos sentem que continuam sendo amados pelos pais e que a separação não enfraqueceu a relação afetiva. A mediação não é o afastamento do juiz, mas sim uma forma de exercer sua função ao conscientizar os pais de suas responsabilidades. O juiz não é desautorizado pela mediação, porquanto pode a qualquer momento retomar o processo e determinar as medidas que entender necessárias. Assim, a utilização da mediação não significa que o juiz perdeu suas funções, mas sim a busca da paz social fazendo uso de um método de composição de litígios. Dessa forma, a mediação familiar é um importante instrumento à disposição do Poder Judiciário. Ao se utilizar a mediação familiar para auxiliar na concessão da guarda compartilhada, o juiz possibilita que os pais, com a ajuda de terceiro imparcial, busquem novas alternativas para seus conflitos, estabelecendo por meio do diálogo as reais necessidades de cada integrante da família. 6 CONCLUSÃO O Presente trabalho apontou um estudo sobre a Guarda Compartilhada e o melhor interesse do menor, assinalando esta modalidade de guarda como sendo a 22 melhor opção para atender aos interesses da Prole e esclarecer alguns pontos relacionados ao tema. Com o objetivo de preservar, sob qualquer hipótese, o interesse da criança, bem como sua integridade como pessoa humana, achou-se por bem regular, expressamente, um modelo alternativo de guarda que já vinha sendo utilizado há certo tempo pelo ordenamento jurídico pátrio, a guarda conjunta ou compartilhada. Acredita-se, todavia, que ainda há alguns pontos a serem discutidos, principalmente no que tange à possibilidade de imposição da guarda conjunta pelo magistrado. Salienta-se, dessa forma, que não basta o advento de uma lei para legitimar um juiz a optar por esta ou por aquela modalidade de guarda. É necessária uma mudança cultural da sociedade brasileira, principalmente no sentido de conscientizar os pais da necessidade de participar ativamente do dia- a-dia de seus filhos. Sabe-se que há muitos pais que, embora tenham o direito de visitaçãopreservado, não o exercem. Deve-se procurar mudar a mentalidade de que basta um auxílio financeiro para suprir a carência afetiva na vida do filho, valorizando o carinho, a atenção e a participação ativa que são fundamentais. Os genitores devem ter em mente que, com o fim do casamento ou da união estável, os laços parentais existentes entre estes e seus filhos não devem se enfraquecer, tampouco se desfazer. Para que a relação familiar seja preservada, a guarda compartilhada mostra- se, oportunamente, a melhor solução para dar condições, a fim de que a nova estrutura familiar seja construída com o espírito de preservação de relações éticas e solidárias, e que os filhos tenham contato com seus referencias materno e paterno, com o intuito de diminuir os impactos da ruptura ocasionada pela separação. Como a guarda não é definida apenas pelos pais, ou seja, quando entram em conflito acabam se socorrendo do judiciário, o juiz também assume um papel muito importante: ele é quem vai atribuir a Guarda a um dos genitores. Deve este, sempre que possível, optar pela aplicabilidade da Guarda Compartilhada, conforme dispõe os arts. 1.593 e 1.594 do CC. Porém, sempre que achar necessário, para poder decidir pelo melhor interesse do Menor, deve o juiz recorrer à ajuda de profissionais como psicólogos, assistentes sociais, para que se confirme se a estrutura familiar admite a aplicabilidade daquela modalidade de guarda. Quando os genitores começam uma disputa judicial pela guarda dos filhos, esquecem a Prole e seus interesses pessoais prevalecem, podendo trazer sérios 23 riscos, principalmente psicólogos, para as crianças, que podem gerar sequelas por toda a vida. Alguns pais chegam ao ponto de usar o filho, ou seja, usar do direito de visita, de alimentos para chantagear o ex companheiro, usando dos direitos do filho para alcançar sua “vingança” particular. Uma Criança que, acostumada a conviver com os pais dia-a-dia, de repente é afastada de um deles, geralmente do pai, não poderá desenvolver-se, principalmente psicologicamente, e preparar-se para enfrentar a sociedade. Afastando-se do genitor não guardião, e apenas visitando-se na maioria das vezes, quinzenalmente, não se tornara um filho feliz, podendo haver danos como baixo rendimento escolar, sentimento de abandono pela falta do pai. Outra opção para os genitores que querem evitar conflitos e através de acordos diante da Mediação Familiar onde o mediador define o melhor para a sua Prole e que vem ganhando espaço com resultados positivos para a Guarda Compartilhada. O melhor interesse do menor deve ser considerado em primeiro lugar no momento de aplicar o instituto da guarda. Quando os pais são conscientes e estabelecem os interesses d filho com prioridade e se preocupam com a melhor formação psicológica do mesmo, o mais licito será optar pela atribuição da Guarda Compartilhada. 7 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: abril 2017 BRASIL. Lei 8.069 de 1 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L5869.htm>. Acesso em: 05 de abril 2017 BRASIL. Lei 11.698 de 13 de junho de 2008. Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Lei11698.htm>. Acesso em 05 abril 2017 BRASIL. Lei 13.058/2014. Disponível em: <http://www.goo.gl/aFILST.htm>. Acesso em 13 abril 2017 24 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http/ll:www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição.htm> Acesso em 11 Abril 2017 BRASIL. Código Civil. Rio de Janeiro. DPA, 2ª edição. 2003 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5ª edição. São Paulo, RT, 2008 DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias. 6ª edição. São Paulo: RT, 2010 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2010 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 16ª edição. São Paulo: Saraiva 2002. Vol.5 Do Poder Familiar. JUS Navegandi, Teresina, Ano 2010, nº 1057, 24 de Maio 2006. Disponível em : <<http:lljus2.vol.com.br/doutrina/texto/asp?id8371.>>. Acesso 05 maio 2017. GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. ─ Direito Civil Brasileiro : direito de família, 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
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