TCC GUARDA COMPARTILHADA

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INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
RAYANE MARQUETTE DIAS
GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
Itumbiara
2020
RAYANE MARQUETTE DIAS
GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Bacharelado em Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-GO, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mestre Leonardo Martins Pereira.
Itumbiara
2020
Em branco
RAYANE MARQUETTE DIAS
GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Bacharelado em Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-GO, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Data da apresentação: _______/_________/_________
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Professor Mestre Leonardo Martins Pereira
Professor orientador – Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara- Goiás.
______________________________________________________________________
Nome 
Professor(a) do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-Goiás.
______________________________________________________________________
Nome
Professor(a) do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-Goiás.
Agradeço primeiramente a Deus por me dar a oportunidade do conhecimento, por ter me dado saúde e força para superar todas as dificuldades da minha vida.
Aos meus pais, Robson Vieira dias e Adriana Marquette Durães, minhas irmãs e toda minha família, que traz muita alegria à minha vida. 
O meu esposo Matheus Gomes Silva, que, em todas as dificuldades da vida, esteve ao meu lado, e é parte de toda vitória que tive e que ainda venha a conquistar.
Ao meu filho João Emanuel Marquette Dias Lemes que é a minha inspiração para buscar novas conquistas.
A meu orientador Professor Leonardo Martins Pereira, pela orientação, seu grande desprendimento em ajudar através de seus conhecimentos.
Agradeço à equipe de professores desta instituição de ensino, que foram responsáveis pelo meu conhecimento adquirido em todo Curso de Direito.
E por fim, a todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para esta conquista.
RESUMO
O presente trabalho trata acerca do tema guarda compartilhada, realizando uma análise quanto à sua aplicabilidade no direito brasileiro, abordando, para tanto, a seguinte problemática: Quais as vantagens da aplicabilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro? Pretende-se demonstrar que a correta aplicação do instituo da guarda compartilhada, contribuirá para um desenvolvimento saudável para o menor. Assim, é necessário demonstrar a importância da guarda compartilhada, mesmo nos casos em que não há acordo entre os genitores, tendo o objetivo de proteger a necessidade do menor e minimizar o sofrimento da criança ou adolescente, para alcançar o objetivo geral do presente trabalho, serão analisados os objetivos específicos de maneira distinta, conhecendo o poder familiar e suas modalidades, bem como o instituto da guarda e suas modalidades abordadas no ordenamento jurídico e na doutrina, e ainda, analisar a guarda compartilhada, bem como as vantagens e desvantagens de sua aplicação na vida do menor, com destaque na Lei 13.058 de 2014, que justifica-se a realização do presente trabalho ao determinar a guarda compartilhada como obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro, pelo fato de sua aplicabilidade trazer benefícios para a criança e para o adolescente. Trata-se de pesquisa bibliográfica, baseada em fontes primárias e secundárias, periódicos, legislação e jurisprudências. A metodologia de abordagem foi teórica, sob o método dedutivo. O instituto da guarda compartilhada tem como fundamento priorizar e garantir o melhor convívio do menor com os pais, sendo a forma mais benéfica para aquele.
Palavras chave: Poder Familiar. Guarda. Guarda Unilateral. Guarda Compartilhada.
ABSTRACT
The present work deals with the theme shared custody, performing an analysis as to its applicability in Brazilian law, addressing, for this, the following problem: What are the advantages of the applicability of shared custody in Brazilian law? It is intended to demonstrate that the correct application of the institute of shared custody will contribute to a healthy development for the minor. Thus, it is necessary to demonstrate the importance of shared custody, even in cases where there is no agreement between parents, with the objective of protecting the need for minors and minimizing the suffering of children or adolescents, in order to achieve the general objective of this study, specific objectives will be analyzed differently, knowing family power and its modalities, as well as the guard institute and its modalities addressed in the legal system and doctrine , and also, to analyze the shared custody, as well as the advantages and disadvantages of its application in the life of the minor, especially in Law 13.058 of 2014, which justifies the accomplishment of the present work when determining shared custody as mandatory in the Brazilian legal system, because its applicability brings benefits to the child and to the adolescent. This is bibliographical research, based on primary and secondary sources, journals, legislation and jurisprudence. The approach methodology was theoretical, under the deductive method. The institute of shared custody is based on prioritizing and ensuring the best coexistence of the child with the parents, being the most beneficial form for the child.
Keywords: Family Power. Guard. Unilateral Guard. Shared custody.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO	9
2. PODER FAMILIAR	12
2.1. Breve histórico sobre o poder familiar	12
2.2. Conceito de Poder Familiar	14
2.3. Direitos e Deveres decorrentes do Poder Familiar	15
2.4. Suspensão do Poder Familiar	17
2.5. Perda ou destituição do Poder Familiar	19
2.6. Extinção do Poder Familiar	24
3. INSTITUTO DA GUARDA	27
3.1. Evolução Histórica da Guarda	27
3.2. Conceito e Previsão de Guarda	29
3.3. Guarda Alternada	32
3.4. Guarda de Nidação ou Aninhamento	33
3.5. Guarda Unilateral	34
3.6. Guarda compartilhada	35
4. GUARDA COMPARTILHADA	39
4.1. Guarda Compartilhada e os Princípios Constitucionais	39
4.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana	39
4.1.2 Princípio da Afetividade	40
4.1.3 Princípio da proteção integral a crianças e adolescentes	41
4.1.4 Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente	42
4.2 Guarda compartilhada na atualidade	44
4.3. Aplicação da guarda compartilhada no Direito Brasileiro	46
4.4. Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada	49
4.5. Efeitos da guarda compartilhada no psicológico do menor	51
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS	55
6. REFERÊNCIAS	57
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho apreciará o instituto da Guarda Compartilhada no direito brasileiro, bem como seus aspectos gerais, e, não obstante, a aplicabilidade desta modalidade de guarda na vida da criança e do adolescente.
A guarda compartilhada surgiu no ordenamento jurídico brasileiro como forma de garantir que o menor, mesmo após a separação dos pais, mantivesse um bom relacionamento e convívio com os pais, como garantia do melhor interesse da criança e do adolescente.
O instituto da guarda compartilhada pressupõe que os pais possuam o compartilhamento de direitos e deveres dos filhos, bem como que participem conjuntamente das decisões do cotidiano dos menores, de maneira que os filhos não sintam de forma brutal, os efeitos da separação dos pais como casal.
Com base no que foi dito, o presente trabalho busca resolver a seguinte problemática: Quais são as vantagens da aplicabilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro? 
O presente estudo parte da hipótese de que a correta aplicação do instituo da guarda compartilhada,contribuirá para um desenvolvimento saudável para o menor, de forma que seu psicológico será preservado e que, consequentemente, a criança ou o adolescente, cresçam em um ambiente saudável. 
Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo geral, estudar a importância da guarda compartilhada, mesmo nos casos em que não há acordo entre os genitores, tendo o objetivo de proteger a necessidade do menor e minimizar o sofrimento da criança ou adolescente. 
Para alcançar o objetivo geral, serão analisados objetivos específicos de maneiras distintas. O primeiro objetivo será tratar sobre o poder familiar. Após, será de suma importância estudar as modalidades de guardas no direito brasileiro; e, por fim, analisar as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. 
O presente trabalho de conclusão de curso tem extrema importância no mundo jurídico, em especial na área do Direito de Família, pois abordará a evolução histórica do poder familiar e da guarda para que, deste modo, seja possível entender a importância da guarda compartilhada nos dias atuais.
 A realização deste trabalho justifica-se pelo fato de a Lei 13.058 de 2014, ter inovado ao trazer a guarda compartilhada como a modalidade de guarda obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro, pelo fato de sua aplicabilidade trazer benefícios para a criança ou adolescente. 
De acordo o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil, dispõe que: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” (BRASIL, 2002)
Dessa maneira, fica claro que o principal objetivo da lei é fazer com que os pais participem mutualmente dos cuidados, direitos e deveres com os filhos, busca a convivência harmônica de ambos os pais, tendo em vista alcançar o princípio do melhor interesse da criança.
Diante de tais mudanças, o entendimento do legislador brasileiro foi que o modelo ideal a ser adotado é a guarda compartilhada, sendo uma modalidade cada vez mais adotada pelos tribunais em diversas decisões, como regra geral.
A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, fortalecida com opiniões de alguns estudiosos que explicam como ocorreu a evolução do poder familiar e da guarda, e como diferenciar as modalidades de guarda existente, dando atenção especial à guarda compartilhada, detalhando suas vantagens e desvantagens e, por fim, sua aplicabilidade no direito brasileiro.
Trata-se uma pesquisa bibliográfica, cujo estudo se desenvolveu por meio de pesquisas documentais, em doutrinas, periódicos científicos, bem como na legislação vigente que trata sobre o tema objeto do presente estudo.
A natureza dos dados do presente estudo é de cunho primário e secundário, pois, à medida que se baseia em leis (fonte primária), e em doutrinas, monografias, e artigos, (fontes secundárias), utilizando-se ainda de procedimentos auxiliares como: levantamento bibliográfico, resumos e fichamentos, uma vez que os textos lidos foram fichados com o intuito de encontrar novas interpretações, fazendo leituras sistematizadas quanto a matéria abordada, e, assim, solucionar a problemática levantada.
O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, tendo em vista que o estudo parte de um raciocínio formas, que não fornece um novo tipo de conhecimento.
O tema deste estudo, está disciplinado em diversas áreas do Direito, como Direito Constitucional, Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família. Vale ressaltar que normas específicas do ordenamento jurídico brasileiro, tratam do tema, como, por exemplo, a Lei nº. 11.698 de 2008, que instaurou a guarda compartilhada no Brasil, e, ainda, a Lei nº. 13.058 de 2014, objeto de estudo da presente pesquisa, onde o legislador optou por determinar a guarda compartilhada como modalidade obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro. 
Este estudo foi estruturado em capítulos, e ainda em considerações finais, que contribuem para a melhor compreensão do estudo.
O primeiro capítulo tem como finalidade discorrer sobre o poder familiar, trazendo um estudo acerca da sua evolução no direito brasileiro, conceituando ainda, os direitos e deveres decorrentes de sua atribuição, abordando as possibilidades de suspensão, perda ou destituição do poder familiar e sua extinção. 
No segundo capítulo foi apresentado o instituto da guarda e seus tipos disponíveis no direito brasileiro, analisando as modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: de guarda unilateral e guarda compartilhada, tema objeto de estudo do presente trabalho. 
Por fim, no terceiro capítulo, aborda-se os principais princípios constitucionais referentes a guarda compartilhada, a modalidade da guarda compartilhada nos dias atuais, como é a aplicação desta modalidade de guarda no direito brasileiro, bem como as vantagens e desvantagens de sua aplicação, os efeitos positivos e negativos no psicológico e desenvolvimento do menor.
2. PODER FAMILIAR
Trata-se, o poder familiar, de o conjunto de responsabilidades, direitos e deveres, que são comuns aos pais do menor, de prestar cuidado aos filhos menores, e enquanto civilmente incapazes, para que tenham garantia do sustento, educação, lazer, entre vários outros, visando o alcance do melhor interesse da criança.
 
2.1. Breve histórico sobre o poder familiar
Ao longo do tempo, aconteceram grandes transformações e entendimentos relacionados ao poder familiar, bem como a função de educar, criar e proteger os filhos. 
A origem do pátrio poder ou poder familiar, como denominado nos dias atuais, é originária da Roma Antiga, e caracterizava-se no poder que o pai tinha sobre os filhos, sendo o senhor de todas as decisões, de modo que o poder do homem era soberano na família. 
 De acordo com Pontes de Miranda (2012, s.p), os romanos davam o direito ao pater familias de matar ou vender os próprios filhos. Esse regime vigorou até o período da República, mas, somente no século II, sob a influência de Justiniano, os poderes do chefe de família teriam sido limitados ao direito de correção dos atos da prole.
 Em 1916, com a vigência do Código Civil, o poder familiar era exclusivamente exercido pelo pai, que era o único com poder para educar e controlar sua prole. A mulher, naquela época, tinha apenas a função de colaborar no exercício do poder familiar.
Neste sentido, os artigos 233 e 240, do Código Civil de 1916, tratavam acerca do tema: 
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos compete-lhe: 
I - a representação legal da família; 
II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial;
III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;
IV - Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962: Texto original: O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal (arts. 231, II, 242, VII, 243 a 245, II e 247, III);
IV - Prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277. 
[...]
Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta (BRASIL, 1916).
 Com o decorrer do tempo, houveram mudanças de conceitos atribuídas ao entendimento do poder familiar, que começou a ser modificada através da Lei 4.121/62, que foi denominada como Estatuto da Mulher Casada. Através deste instituto, foi modificado o artigo 380, do Código Civil de 1916, que versava: 
Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de umdos progenitores passará o outro a exerce-lo com exclusividade. 
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência (BRASIL, 1916).
Segundo Maria Berenice Dias, houve uma grande transformação no exercício do Pátrio Poder através do Estatuto da Mulher Casada. Antes do Estatuto da Mulher Casada, havia uma grande desvantagem para a genitora, pois a vontade dela só se sobressaía, caso o genitor falecesse ou autorizasse a sua prole.
O Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o poder sobre os filhos a ambos os pais, mas era exercido pelo marido com a colaboração da esposa, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se a justiça (2013, p. 434).
De forma geral, tendo em vista que “o Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na sua falta ou impedimento é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher, que assumia o exercício do pátrio poder dos filhos” (DIAS, 2017, p. 486).
A igualdade de gênero consagrada na Constituição Federal de 1988, significou uma mudança sensível na maneira de se estabelecer o poder familiar nas relações familiares, pois, a mulher passou a ter os mesmos direitos que o pai para com seus filhos, conforme determina o artigo 229, caput, da CF/88: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).
Diante das mudanças e transformações sociais, o poder familiar passou a ser desempenhado por ambos genitores, reforçando a importância e proteção no desenvolvimento do menor.
Segundo Flávio Tartuce, o exercício do poder familiar está tratado no artigo 1.634, do Código Civil, recentemente alterado pela Lei nº. 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber: 
Dirigir a criação e a educação dos filhos. Exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou Alternada) Obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar. Representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (2019, s.p).
Assim, fica claro que, como a atual legislação determina, o pátrio poder deverá ser exercido pelos pais conjuntamente, como por exemplo, no que tange a educação, consentimento para casar, autorização para viagens ao exterior, entre outros.
2.2. Conceito de Poder Familiar
O poder familiar é um instituto do direito de família, que decorre da filiação. No âmbito do poder familiar, vários autores preceituam seu conceito de formas diferentes, mas sempre mantêm a mesma finalidade que é educar, criar e proteger os filhos menores. 
Neste sentido, o autor Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 597), menciona que o poder familiar é um “conjunto de direitos e deveres atribuído aos pais, no tocante à pessoa e os bens de filhos menores”. 
Para Lôbo (2018, p. 297), trata-se de uma “autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos”. 
No conceito trazido por Maria Helena Diniz (2018, p. 641), o poder familiar é definido como “um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.
Os autores Gagliano e Filho (2019, s.p), entendem que “o poder familiar como o complexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”. 
Flavio Tartuce (2018, p. 513), de outra maneira, elabora um conceito de poder familiar baseado sobretudo no afeto e na colaboração familiar, da seguinte maneira: “poder familiar é conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”.
Percebe-se, portanto, que atualmente, as relações familiares são fundamentadas no respeito mútuo entre todos os seus integrantes, na igualdade entre os filhos e na igualdade de gênero, o que, afasta definitivamente da legislação, o regime patriarcal que foi predominante no passado.
Desta forma, percebe-se que o poder familiar é uma função atribuída a ambos genitores naturais ou socioafetivos, conforme previsão legal, de forma igualitária, o que afasta o regime patriarcal que foi predominante no passado. Sendo assim, os genitores possuem iguais deveres e obrigações em relação aos filhos, com o objetivo de garantir, primordialmente, a segurança e proteção dos filhos menores, tanto em seu desenvolvimento e formação psicológica, quanto em seus direitos atribuídos enquanto civilmente incapazes.
2.3. Direitos e Deveres decorrentes do Poder Familiar
Nos dias atuais, a função do poder familiar é exercida pelos genitores, assumindo um compromisso de pegar para si a responsabilidade com os direitos e deveres com sua prole frente à sociedade, e, consequentemente, os pais têm o dever de criar, educar, representar, dar assistência e proteger seus filhos menores, não emancipados, para que, com isso, tenham um desenvolvimento saudável.
A Constituição Federal de 1988, dispõe no caput do seu artigo 227:
É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
De acordo com Freitas, através do poder familiar surgem direitos e deveres em relação aos filhos menores e a seus respectivos bens materiais, competindo aos pais, o respectivo exercício. Segundo menciona Gagliano e Filho:
 
O exercício do poder familiar está tratado no art. 1.634 da codificação privada, recentemente alterado pela Lei 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:
a) dirigir a criação e a educação dos filhos.
b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou alternada) obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra.
c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.
d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014.
e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada.
f) Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.
g) representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em queforem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais.
h) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. 
i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (2018, s.p).
Vários autores preceituam sobre os direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos, mas sempre com a mesma linha de raciocínio, de que os genitores devem criar, educar, cuidar da saúde, ensinar, promover lazer, promover o convívio familiar e proteger seus filhos.
Coadunando com que foi dito, Madaleno ensina:
Neste contexto, é direito e dever dos pais que a família esteja adequada e que a mesma tenha harmonia e convívio com os filhos, tendo em vista que o Estado visa à igualdade entre os genitores e as crianças e adolescentes. É dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da presença, vigília, proteção e contínua orientação dos genitores, porque exsurge dessa diuturna convivência a natural troca de experiências, sentimentos, informações e, sobremodo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção e integral desenvolvimento, sempre com mira nos melhores interesses da criança e do adolescente, elegendo consecutivamente aquilo que resultar mais conveniente para a prole [...] (2018, p. 707).
Deduzindo que os genitores são as pessoas mais indicadas para suprir as necessidades dos filhos, a legislação impõe dever e responsabilidades sobre os pais, transformando o instituto da guarda em caráter protetivo. Desse modo, constitui um múnus público imposto pelo Estado aos pais por revestir-se de interesse público.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves: 
[...] o poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita de direito privado para ingressar no âmbito do direito púbico. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é que um múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituto no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável no art. 226, § 7º, da Constituição federal (2017, p. 597).
Segundo Liane Maria Bunsnello Thomé e Clóvis Rocha da Silva (2019, p. 441), o poder familiar é um múnus público e “não se limita à educação ou cuidados físicos, mas se estende para proporcionar um desenvolvimento integral de todas as potencialidades das crianças e adolescentes”. 
Entretanto, para Flávio Tartuce (2019, p. 1253), o poder familiar nada mais é que um vínculo jurídico de filiação, “dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”. 
Como menciona Maria Helena Diniz :
O poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade, competindo aos dois seu pleno exercício. Têm ambos o dever de dirigir a criação e a educação, conceder ou negar consentimento para casar, para viajar ao exterior, mudar de residência, bem como ambos devem representá-lo e assistí-lo judicial ou extrajudicialmente (CC 1.634). Sempre que é exigida a concordância dos dois genitores, não basta a manifestação isolada de apenas um, ainda que o filho esteja sob sua guarda. É necessário: o suprimento judicial do consentimento; a suspensão; ou a exclusão do poder familiar do outro genitor (2016, s.p).
Nesse sentido, podemos afirmar que o poder familiar é composto e constituído por benefícios assumidos por ambos genitores, para que, desta forma, haja melhor interesse e proteção da criança ou adolescente no decorrer da menoridade. 
Nesse contexto, para Luz (2019, p. 257) “O que caracteriza essencialmente o poder familiar é sua natureza personalíssima, razão pela qual é irrenunciável e indelegável”. 
A responsabilidade dos pais para com seus filhos é um direito inalienável, pois não pode ser transferido para outra pessoa, exceto por decisão judicial; é irrenunciável, pois os genitores não podem abrir mão dele pela vulnerabilidade da criança e do adolescente; imprescritível, já que o direito não decai sobre os pais por falta de exercê-lo, porém, o genitor só pode perdê-lo nos casos previstos em lei, e, por fim, incompatível com a tutela, pois não se pode nomear um tutor a criança se os genitores não tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar.
2.4. Suspensão do Poder Familiar
A suspensão do poder familiar é uma sanção menos grave que é aplicada aos genitores quando estes estão violando os deveres de exercer o poder familiar, prejudicando o menor com seus comportamentos. Assim, são retirados, temporariamente, os poderes dos pais sobre o menor, para que haja preservação de seus interesses e para punir os pais. No entanto, para que haja a suspensão, é necessário que o caso seja levado à conhecimento do magistrado, para que seja proferida decisão judicial neste sentido.
 A suspensão do poder familiar está prevista nas hipóteses do artigo 1.637, do Código Civil de 2002, conforme transcrição a seguir:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. 
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (BRASIL, 2002).
Como menciona Maria Berenice Dias, caso haja abuso de autoridade, falta de garantias fundamentais aos filhos, podem acarretar a suspensão do exercício do poder familiar. Neste sentido, a autora ensina:
A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de abuso de autoridade (CC 1.637): faltar aos deveres de sustento, guarda e educação ou arruinar os bens dos filhos. Compete aos pais assegurar-lhes (CF 227): vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de não poder submetê-los a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (2016, s.p).
Não apenas o Código Civil trata sobre o tema. O Estatuto da Criança e do Adolescente também dispõe sobre a suspensão do poder familiar, ao tratar do tema no bojo de seu artigo 24, Lei nº 8.069/90: 
A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 (BRASIL, 1990).
No mesmo contexto leciona Maria Berenice Dias:
A suspensão do poder familiar é medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole. Também pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Por exemplo, em caso de má gestão dos bens dos menores, é possível somente afastar o genitor da sua administração, permanecendo com os demais encargos (2016, s.p).
No entendimento de Rolf Madaleno, trata-se de uma medida temporária, que só terá duração enquanto for realmente necessária, conforme a seguir:
A suspensão é temporária e perdura enquanto se apresentar efetivamente necessária, sendo muito frequente a sua aplicação judicial nas disputas sobre o sagrado direito de convivência, quando o genitor guardião, por mera vindita,procura obstruir as visitas do outro progenitor, tratando o Judiciário de alterar a guarda, como também de suspender o poder familiar quando constatar uma infausta ascendência do pai ou da mãe sobre o indefeso dependente, verdadeiro clima de transferência de responsabilidade e uma desmedida e covarde cobrança de dever de lealdade, aterrorizando o inocente filho pelas faltas que nunca causou (2018, s.p).
Para Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p), a suspensão do poder familiar pode privar total ou parcialmente o pai ou a mãe dos direitos nele inseridos, assim, como pode ser restrita a determinado filho, e não a todos os rebentos do conjunto familiar. A suspensão total priva os genitores de todos os direitos e deveres que são denominados ao poder familiar, e a suspensão parcial priva apenas alguns direitos dos pais. 
Podemos observar que a suspensão do poder familiar é decretada pelo juiz quando os pais abusam de sua autoridade sobre os filhos, e compete ao magistrado suspender o exercício do poder familiar pelo tempo apropriado. A suspensão será cessada pelo juiz de direito quando entender que é necessário, então os genitores voltarão a ter livre acesso aos direitos e deveres do menor, assim que decretada a sua modificação.
2.5. Perda ou destituição do Poder Familiar
A destituição do poder familiar é uma punição mais grave do que a suspensão, devendo ser decretada por sentença judicial. As causas da perda ou destituição estão previstas no artigo 1.638, do Código Civil de 2002. 
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
a) castigar imoderadamente o filho;
b) deixar o filho em abandono;
c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
d) incidir, reiteradamente, em faltas autorizadoras da suspensão do poder familiar;
e) entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. Na forma do parágrafo único do mesmo art. 1.638, CC-02 (inserido por força da Lei n. 13.715, de 24 de setembro de 2018), também perderá por ato judicial o poder familiar aquele que:
I — Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II — Praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).
Segundo o Gagliano e Filho (2018, s.p), pode ocorrer que, em virtude de comportamentos (culposos ou dolosos) graves, o juiz, por decisão fundamentada, no bojo de procedimento em que se garanta o contraditório, determine a destituição do poder familiar na forma do art. 1.638, do Código Civil de 2002.
Maria Berenice Dias distingue a perda e a extinção do poder familiar:
[...] Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões. A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa (2016, s.p).
 
Em relação a destituição do poder familiar, os fatos graves enumerados na lei devem ser considerados e analisados frente à particularidade de cada caso. Injúrias graves, entrega do filho à criminalidade, concessão da filha à prostituição, são causas que devem ser aferidas pelo juiz. O abandono aludido pela lei, abrange a supressão do apoio intelectual e psicológico e não apenas o ato de deixar os filhos em assistência material. Logo, a perda poderá atingir um dos progenitores ou ambos (VENOSA, 2012, s.p).
O primeiro inciso do artigo 1.638, do Código Civil, versa sobre o castigo físico e tratamento cruel, que está regulamentado no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 18-A e 18-B, conforme transcrição trazida:
Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. 
Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se: 
I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: 
a) sofrimento físico; ou 
b) lesão; 
II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: 
a) humilhe; ou 
b) ameace gravemente; ou 
c) ridicularize. 
Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: 
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; 
II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; 
III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; 
IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; 
V - advertência. 
Parágrafo único.  As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais (BRASIL, 1990).
Desta forma, fica claro que os menores devem, obrigatoriamente, receber cuidados e educação adequada, sem qualquer tipo de castigo ou agressão, devendo ser observado pelos genitores o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Neste contexto, se houver prática de castigo imoderado sobre o menor, leciona Carlos Roberto Gonçalves que:
I – Castigar imoderadamente o filho. Seria iníquo que se conservasse, sob o poder de pai violento e brutal, o filho que ele aflige com excessivos castigos e maus-tratos. A doutrina em geral entende que o advérbio ‘imoderadamente’ serve para legitimar o jus corrigindo na pessoa do pai, pois a infração ao dever só se caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, implicitamente o Código Civil estaria admitindo o castigo físico moderado (2018, p. 427).
Nessa mesma linha de pensamento, quem praticar crime contra um dos genitores, perde o poder familiar para com seu filho, de acordo com o artigo 1.638, parágrafo único, do Código Civil, tendo sempre em vista a segurança e saúde dos menores incapazes.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
[...]
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: 
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: 
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: 
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 
b) estupro,estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).
Em 2018, foi editada a Lei nº. 13.715/2018, para tratar das hipóteses de perda do poder familiar nos casos de crimes cometidos contra o outro titular do mesmo poder familiar, contra os filhos ou algum descendente. Neste sentido, Rolf Madaleno explica:
[...] em 24 de setembro, foi editada a Lei 13.715/2018 que alterou a redação do artigo 1.638 do Código Civil para acrescer um parágrafo único para condenar com a perda do poder familiar aquele progenitor que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher, ou b) estupro ou outro crime contra dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; ou daquele progenitor que praticar contra o filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição da mulher, ou b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. Porém, nem todas as causa de suspensão, mesmo quando reiteradamente violadas, são de molde a importar na implacável extinção do poder familiar (CC, art. 1.635, inc. V, c/c art. 1.637, inc. IV), porque em algumas delas a medida se apresentaria desproporcional, diante do grave efeito representado pela perda do poder parental, pois, como bem adverte o artigo 1.636 do Código Civil, o novo casamento ou o estabelecimento de outra relação pela eleição da mútua e estável convivência não é motivo de per si para a perda do poder familiar sobre os filhos do relacionamento anterior (2019, p. 256).
Em relação ao inciso II, do artigo 1.638, do Código Civil, deixar o filho sozinho em abandono é requisito para a perda do poder familiar, pois o menor necessita de convivência familiar, não podendo ser abandonado emocionalmente e materialmente, pois acarretará várias desvantagens psicológicas na criança. Sobre o tema, leciona Rolf Madaleno:
Deixar o filho em abandono é privar a prole da convivência familiar e dos cuidados inerentes aos pais de zelarem pela formação Destituição do Poder Familiar à Luz dos Princípios do Direito das Famílias moral e material dos seus dependentes. É direito fundamental da criança e do adolescente usufruir da convivência familiar e comunitária, não merecendo ser abandonado material, emocional e psicologicamente, podendo ser privado do poder familiar o genitor que abandona moral e materialmente seu filho [...]Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações legais ordenadas no interesse do menor, como disso é frisante exemplo a obrigação de manter o filho sob a efetiva convivência familiar (2017, p.705-706).
De acordo com o tema, Paulo Lôbo aponta que: 
Em primeiro lugar, são os laços de afetividade e o cumprimento dos deveres impostos aos pais que determinam a preservação do poder familiar. Em segundo lugar, pobreza não é causa de sua perda forçada, porque o prevalecimento das condições materiais seria atentatório da dignidade da pessoa humana (2018, p. 311).
O terceiro requisito para a destituição do poder familiar, segundo o inciso III, é a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, visando que o mau exemplo prejudique a formação psíquica da criança e do adolescente.
Visa o legislador evitar que o mau exemplo dos pais prejudique a formação moral dos infantes. O lar é uma escola onde se forma a personalidade dos filhos. Sendo eles facilmente influenciáveis, devem os pais manter uma postura digna e honrada, para que nela se amolde o caráter daqueles. A falta de pudor, a libertinagem, o sexo sem recato pode ter influência maléfica sobre o posicionamento futuro dos descendentes na sociedade, no tocante a tais questões, sendo muitas vezes a causa que leva as filhas maiores a se entregarem à prostituição (GONÇALVES, 2017, p. 610).
Os atos que contradizem objetivamente à moral e os bons costumes, violam o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, bem como a dignidade da pessoa humana para com o menor, tendo sempre em vista proteger o interesse do menor.
A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente, segundo standards Valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no espaço, incluindo as condutas que o direito considera ilícitas. Não podem prevalecer os juízos de valor subjetivos do juiz, pois consistiriam em abuso de autoridade. Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor, não podendo a perda da autoridade parental orientar-se exclusivamente no sentido de pena ao pai faltoso (LÔBO, 2018, p.310).
Segundo o entendimento de Kátia Maciel acerca da influência do comportamento parental no desenvolvimento da criança e do adolescente:
Não há como negar a forte influência do comportamento parental no desenvolvimento da personalidade dos filhos e o impacto que pode causar em sua formação moral, já que é natural que a prole se espelhe nos pais e repita o mesmo exemplo de vida e valores. Sendo assim, a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes também poderá ensejar a penalidade máxima de retirada da autoridade familiar. Deste modo, poderão ser destituídos do poder parental os pais, por exemplo, que utilizam entorpecentes ou ingiram bebidas alcoólicas usualmente, a ponto de tornarem-se drogados e alcoólatras; permitem que os filhos convivam ou sejam entregues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes [...] permitem que os filhos frequentem casas de jogatina, espetáculos de sexo e prostituição, ou, ainda, que mendiguem A Destituição do Poder Familiar à Luz dos Princípios do Direito das Famílias ou sirvam a mendigo para excitar a comiseração pública [...] entre outras situações imorais, que atentem contra os bons costumes ou caracterizem crimes [...] é inegável que a vida desregrada dos pais, cujos comportamentos são imorais ou criminosos, pode expor o filho menor a situações e a ambientes promíscuos e inadequados à sua idade ou à condição de um ser em processo de formação. Tal conduta desrespeitosa para com o desenvolvimento biopsíquico do filho poderá acarretar a perda da autoridade parental, que se revestirá não somente de punição para os pais, mas servirá de medida protetiva necessária a assegurar condições de crescimento ideais para o filho (2017, p.259-260).
Nesse contexto, percebe-se um grande esforço do legislador ao destituir do poder familiar os genitores que pratiquem atos que afrontem a moral e os bons costumes, visando proteger as crianças e adolescentes contra as más influências dos pais, pois, os menores estão constantemente em fase de desenvolvimento psíquica.
A quarta hipótese de destituição do poder familiar, diz respeito ao abuso de autoridade parental. Pune-se as repetitivas violações aos deveres relacionados ao poder familiar que ambos genitores detêm através da guarda dos menores. Quando ocorre de forma reiterada o abuso de autoridade por um ou ambos genitores, o juiz decreta a sua perda como modo de resguardar e proteger os filhos menores.
O termo “abusar de sua autoridade”, referente aos pais, deve ser usado conforme o artigo 187, do Código Civil de 2002, que diz “Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002).
 No mesmo sentido, o pai ou a mãe que exercer algum poder-dever, conforme previsto no artigo 1.634, do Código Civil, ou no artigo 22, do Estatuto da Criança ou Adolescente (ECA), violar a função social, a boa-fé ou os bons costumes, comete ato ilícito, podendo incorrer na suspensão ou destituição do poder familiar. 
A quinta hipótese, trata-se da entrega de forma irregular do filho a terceiros para fins de adoção. Estahipótese foi regulamentada pela Lei nº 13.509/2017, e, consequentemente, inserida no artigo 1.638, inciso IV, do Código Civil de 2002. 
Sem seguir a normatização legal para a adoção e sem a intervenção do judiciário, a adoção poderá trazer riscos para a criança. A referente norma está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 50, caput, que diz: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção (BRASIL, 1990).
E o artigo 19-A, do mesmo dispositivo legal, traz uma segurança maior para a criança ou adolescente que for entregue voluntariamente para a adoção, evitando que fique em mãos de pessoas inidôneas, in verbis: “A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (BRASIL, 1990).
Assim, vale ressaltar, que sempre quando se tratar de direito que envolva menores, deverá sempre ser analisado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, para que consigam crescer de forma digna, sem que lhes sejam causados qualquer tipo de prejuízo.
2.6. Extinção do Poder Familiar
De acordo com o com o artigo 1.635, do Código Civil de 2002, são causas de extinção do poder familiar:
Art.1635.Extingue-se o poder familiar:
I - Pela morte dos pais ou do filho;
II - Pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - Pela adoção;
V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2002).
A causa de extinção do poder familiar trata-se da cessação de direitos e deveres de seus genitores, e pode ser extinto de forma natural ou por determinação judicial. A forma natural é dada quando os pais ou o menor falecem, mas, para extinguir, os dois genitores precisam ter falecido. Outra forma natural, é quando o menor atinge a maioridade, e, consequentemente, extingue o poder familiar pois, ele não mais necessita da proteção dos pais. 
Quando há adoção do menor, esses direitos e deveres são automaticamente transferidos aos adotantes. E, por fim, outra forma de extinção do poder familiar, é a hipótese de emancipação, que deve ser feita por instrumento público, para que seja adquirida a capacidade civil antes da maioridade.
A primeira hipótese elencada no inciso I, do artigo 1.635, do Código Civil de 2002, é a morte, tanto dos pais, quanto dos filhos. Caso a morte seja dos pais, é importante observar se apenas um dos pais morreram, ou os dois. Caso sejam os dois, o poder familiar extingue-se no momento, e o menor será colocado sob tutela. No entanto, se falecer apenas um e o outro permanecer vivo, o poder familiar será atribuído a ele. Caso a morte seja da criança ou adolescente, extingue-se o poder familiar dos pais.
A segunda hipótese do referente dispositivo, enseja a extinção do poder familiar através da emancipação, porém, só é permitido emancipar o menor quando este completar dezesseis anos de idade. A emancipação pode ser feita judicialmente, quando a criança ou adolescente for tutelado, ou, mediante instrumento público feito pelos genitores.
Segundo Rolf Madaleno:
O casamento também emancipa, pois, como dizia Clóvis Beviláqua, não seria razoável que as graves responsabilidades da sociedade doméstica fossem assumidas pela intervenção, ou sob a fiscalização, de um estranho, não retornando à condição de menor sobrevindo sua viuvez, ou o divórcio, enquanto a nulidade e a anulação do casamento importam no retorno à condição de menor, eis que em ambos os institutos o casamento é invalidado (2018, s.p.).
A terceira hipótese é referente a maioridade. Quando o filho menor completa dezoito anos de idade, automaticamente cessa o poder familiar, pois, de acordo com o artigo 5º, caput, do Código Civil de 2002: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil” (BRASIL, 2002).
A quarta hipótese de extinção do poder familiar ocorre através da adoção. Tal poder de titularidade dos pais biológicos passa a ser exercido pelos pais adotivos, e, neste caso, a extinção do poder familiar ocorre apenas para os pais biológicos. Segundo a linha de raciocínio de Rolf Madaleno:
A adoção é causa de extinção do poder familiar em relação aos progenitores biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sito destituídos, criando com a adoção um novo liame de poder familiar entre o adotante e o adotado, se for menor, contudo, estranhamente este poder familiar não se extingue na hipótese da adoção à brasileira [...] (2017, p. 255).
E a última hipótese que está elencada no inciso V, artigo 1.635, do Código Civil de 2002, é através de decisão judicial, conforme o artigo 1.638, do mesmo dispositivo. Sobre o assunto discorre Flávio Tartuce,
Com relação ao art. 1.638 do CC, o comando legal em questão trata dos fundamentos da destituição do poder familiar por sentença judicial. Esses motivos para a destituição, na redação original do comando, são: a) o castigo imoderado do filho; 
b) o abandono do filho;
 c) a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; 
d) a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1.637 do CC; e entrega, de forma irregular, do filho a terceiros para fins de adoção. A última previsão foi incluída pela Lei n. 13.509/2017, que trouxe alterações a respeito da adoção, como antes visto. [...]sucessivamente, no ano de 2018, o art. 1.638 do CC/2002 recebeu um parágrafo único, trazendo novas hipóteses de destituição do poder familiar, por força da Lei 13.715. Assim, perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. Igualmente, também gera a destituição do poder familiar o ato de praticar contra o filho, a filha ou outro descendente, caso de um neto ou neta, esses mesmos crimes (2019, s.p).
Desta maneira, nota-se que tais normas foram criadas tendo em vista sempre garantir os princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente. Ressalta-se que todas essas normas são aplicáveis em todos os tipos de poder familiar, inclusive, no que concerne à guarda, em casos que os pais não possuam uma convivência conjugal.
3. INSTITUTO DA GUARDA
Um assunto extremamente importante para o Direito de Família, é o tema guarda. A guarda trata dos direitos e deveres dos pais para com seus filhos menores, e que, além disso, é um dos atributos do poder familiar. Existem diversos tipos de guarda, no entanto, no ordenamento jurídico brasileiro, a regra atual é de que seja a aplicada a guarda compartilhada. 
A guarda, portanto, é o meio utilizado para que a criança e o adolescente não sejam privados do seu direito de viver e conviver no âmbito familiar, incluindo o convívio com os pais, que devem participar da vida e do desenvolvimento dos filhos.
3.1. Evolução Histórica da Guarda
Em 1916, de acordo com a vigência do Código Civil, era permitido discutir acerca da culpa pela ruptura conjugal. Contudo, a guarda dos filhos era dada de acordo com idade e sexo da criança e, conforme a presença ou não de culpabilidade de um dos cônjuges pelo término do casamento. Caso não houvesse conflitos na separação, o diploma, em seu artigo 325, determinava que a guarda fosse ajustada de acordo com a vontade das partes. “No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” (BRASIL, 1916).
Com o advento do Estatuto da Mulher Casada, houve mudança no dispositivo do artigo 326 da antiga codificação cível, que regulamentava que, quando houvessea separação de forma litigiosa, o juiz de direito deveria analisar se um dos cônjuges era culpado pela ruptura conjugal, e, caso houvesse culpabilidade por uma das partes, então deveria atribuir a guarda dos menores para o cônjuge inocente. Caso houvesse culpa de ambas as partes, a mãe teria o direito da guarda das filhas, enquanto menores, e os filhos ficariam com as mães até atingirem seis anos de idade, e, após atingida essa idade, seriam entregues aos pais. Caso ocorresse algum motivo grave, o juiz levaria em consideração os interesses dos filhos, regulamentando o exercício da guarda de outra maneira.
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente. §1º. Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles. § 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita (BRASIL, 1962).
Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi assegurado um dever da família, do Estado e da sociedade de garantir direitos assegurados às crianças e adolescentes na disputa de guarda dos menores, sempre ressalvando o bem-estar enquanto civilmente incapazes.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Após a separação conjugal, um dos principais deveres dos genitores, é o dever de educá-los os filhos. Entende-se que esse é o principal elemento preconizado para o desenvolvimento de uma criança, a educação. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 205: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (BRASIL, 1988).
 De acordo com o Código Civil de 2002, compete aos genitores ter os filhos em sua companhia e guarda, devendo educá-los e criá-los, representá-los enquanto civilmente incapazes, exigir obediência e respeito e, o que for cabível conforme a idade da criança ou adolescente, conforme regulamentado no artigo 1.634 do mesmo dispositivo:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 
I - dirigir-lhes a criação e educação; 
II - tê-los em sua companhia e guarda; 
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o Poder Familiar; 
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; 
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002).
Nesse contexto, a Lei nº 11.698 de 2008, trouxe algumas modificações, nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, onde ficou determinada a possibilidade da nova modalidade de guarda compartilhada no Brasil, tendo também como opção, a guarda unilateral, que é a guarda mais comum, atribuída a um só genitor ou à pessoa que representa o menor, onde quem não possui a guarda tem apenas o direito de visitas.
Esse ponto da guarda unilateral priva totalmente a criança ou adolescente da convivência contínua com ambos os genitores. Daí a importância do novo modelo de guarda compartilhada, para que haja convivência diária e orientação de ambos os pais que detém a guarda sob a vida dos filhos.
Ainda sobre a convivência e ensinamento de ambos os pais, elucida Maria Berenice Dias que (2016, p. 516) “É a modalidade de convivência que garante, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço”. 
Com o advento da Lei nº. 13.058 de 2014, alterou-se, em especial, o art. 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil que dispõe: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor” (BRASIL, 2002).
Dessa maneira, a lei busca a convivência e educação obrigatória de ambos os pais, sendo observado o melhor interesse da criança e do adolescente. 
Diante de tais mudanças, o entendimento do legislador foi que o modelo ideal a ser tomado é a guarda compartilhada, sendo uma modalidade a ser adotada pelos tribunais em suas decisões, como regra geral.
3.2. Conceito e Previsão de Guarda
A guarda, no Código Civil brasileiro, é caracterizada como um direito e dever dos pais sob seus filhos, tendo sempre como objetivo a proteção e criação dos filhos para um melhor desenvolvimento da criança ou do adolescente. 
Dessa maneira, cabe aos genitores ou quem possuir a guarda dos menores, o acompanhamento e desenvolvimento dos filhos, criá-los, educá-los e representá-los até que atinjam sua maioridade, garantindo seus direitos previstos em nossa legislação. 
Nesse contexto, no processo de guarda, sempre deve prevalecer o melhor interesse da criança e do adolescente, garantindo o convívio com ambos os pais detentores de sua guarda de forma que haja desenvolvimento saudável do menor.
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 227 e 229, esclarece os deveres que os genitores e a sociedade devem exercer em relação às crianças e adolescentes. 
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
[...]
Art. 229. Os pais têm dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (BRASIL, 1988).
O Estatuto da Criança e do Adolescente, através de seu artigo 33, estabelece que “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais” (BRASIL, 1990).
O parágrafo 1º, do artigo supracitado diz que, “A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros” (BRASIL, 1990).
Nesse contexto, Rolf Madaleno conceitua a atribuição da guarda:
A guarda é uma atribuição do poder familiar, e também, um dos aspectos mais importantes dos efeitos do divórcio de um casal, uma vez que decide questões relativas às pessoas emocionalmente mais vulneráveis da relação, por não possuírem sua capacidade de discernimento totalmente formada (2018, p. 39).
A guarda, de acordo com o Código Civil Brasileiro, é um dos atributos que compõe o poder familiar, mas que, não pode se confundir, com o mesmo, pois não constitui o poder familiar.
[...] cumpre observar que a guarda, tal como é tratada na lei civil, é um dos atributos do poder familiar, com ele não se confundindo. Além da guarda, o poder familiar consiste noutras prerrogativas, como a de direção da educação (art.1.634, inc. I), de representação e assistência para os atos da vida civil (inc. IV), de exigência de respeito e obediência (inc. VII), etc. Tais prerrogativas, que não a guarda, subsistem também para o genitor não guardião, que, contudo, possui o direito de visitar os filhos e de ter lós em sua companhia, conforme determina o art. 1.589 do Código Civil (TEIXEIRA, 2019, p. 36).
Entretanto, existe no pensamento da sociedade, que o indivíduo que detém a guarda da criança ou do adolescente, tem poderes absolutos sobre este. Isso ainda se perpetua no imaginário da sociedade por desconhecimento do genitor que não possui a guarda, que muitas vezes perde o convívio familiar com o menor por falta de conhecimento de seus direitos, tanto da criança como do próprio genitor.
Costumeiramente, a guarda é intendida pelo genitor que a detém como símbolo de poder familiar absoluto. Não é raro que o outro acompanhe esse pensamento. Não raro, também, a visita é tida como de caráter social, existindo apenas para que os filhos não deixem de ter contato com o genitor que mora em outra casa, é comum à visita ser utilizada como momentos de lazer e de prazer, maneira amorosa, complementada pela execução serena do regime de visitas, é que proporciona equilíbrio emocional aos filhos. A guarda existe para que a criança tenha domicílio e tenha definido o nome de quem assume os compromissos diuturnamente em relação a ela. O genitor visitador tem a fiscalização dos cuidados inerentes à guarda e à educação. Em famílias separadas, para sentir-se estável, a criança precisa ter sentimentos de dupla pertinência, isto é, saber que pertence inteiramente a suas duas. Famílias. [...]. A criança precisa sentir que suas duas famílias são famílias inteiras, e precisa sentir, quando em estada do não guardião, que não é hóspede, mas filho pertencente à casa daquele (TEIXEIRA, 2019, p. 39).
 	
Acerca dos tipos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, dispõe do artigo 1.583 do Código Civil:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2.º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. 
§ 3.º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§ 4.º [VETADO. ]
§ 5.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002).
A nova redação dada ao artigo 1.583, do Código Civil, traz o conceito de guarda unilateral, bem como da guarda compartilhada, que é a mudança realmente trazida, onde fica claro que deve haver a divisão do tempo que os filhos convivem com o pai e com a mãe.
As jurisprudências pátrias e os doutrinadores reconhecem mais duas modalidades de guarda além da guarda unilateral e da guarda compartilhada, que não encontram previsão no ordenamento jurídico brasileiro, que são denominadas como guarda alternada e guarda de nidação ou aninhamento. 
Na guarda alternada, é possível que ambos os genitores detenham o exercício da guarda do menor de forma alternada, e existe um tempo pré-determinado em que a criança ou adolescente irá permanecer com o responsável. Nesse período, a guarda será exercida de forma exclusiva pelo genitor que estiver com a custódia física do menor. 
Já na modalidade de nidação ou aninhamento, o menor possuí residência fixa, residindo na casa em que foi criado com ambos os pais antes da ruptura conjugal. Nesse tipo de guarda, os genitores se mudam em tempo pré-estabelecido para a residência do filho, para que o menor continue com sua rotina, sem que haja mudanças ou adaptações para o menor. Essa espécie de guarda é rara, pois os genitores precisam adotar duas residências por ano.
Neste sentido, passemos a analisar os tipos de guarda mencionados.
3.3. Guarda Alternada
A guarda alternada é um instituto sem previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, e, com ela, os pais sucedem, em períodos alternados e pré-determinados, o exercício da guarda, bem como a responsabilidade exclusiva sobre o menor. 
Nessa espécie de guarda, o menor possui duas residências, a do pai e a da mãe, e em períodos pré-estabelecidos, onde a criança ou o adolescente alternarão sua residência, como por exemplo, pelo período de uma semana, um mês, ou até mesmo um ano. Neste período, a guarda será exercida de forma exclusiva pelo genitor que estiver com a custódia física do menor.
Nos ensinamentos de Silvio Neves Baptista (2008, p.31), a guarda alternada “constitui em verdade uma duplicidade de guardas unilaterais e exclusivas, isso obriga que os filhos tenham mais de um local para morar sem ponto de referência”.
Ainda sobre a guarda alternada, Pablo Stloze Gagliano e Rodofo Pamplona Filho dispõem:
 Modalidade comumente confundida com a compartilhada, mas que tem características próprias. Quando fixada, o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. Exemplo: de 1.º de janeiro a 30 de abril a mãe exercerá com exclusividade a guarda, cabendo ao pai direito de visitas, incluindo o de ter o filho em finais de semanas alternados; de 1.º de maio a 31 de agosto, inverte-se, e assim segue sucessivamente. Note-se que há uma alternância na exclusividade da guarda, e o tempo de seu exercício dependerá da decisão judicial. Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos filhos; (2019, s.p).
Nessa modelo de guarda, não é observado o melhor interesse da criança ou adolescente, e neste sentido conforme Grisard Filho e Waldyr (2009, p. 79) defendem, “esta modalidade de guarda se opõe fortemente ao princípio da continuidade, o qual deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança”. 
Há várias críticas acerca dessa espécie de guarda em relação a criança ou adolescente, pois, com ela, os menores não conseguem manter sua rotina necessária, já que há mudança de residência para o menor em períodos alternados, deixando-o sem segurança psíquica.
O doutrinador Bonfim citou alguns malefícios que podem ocorrer com a aplicação da guarda alternada:
1. não há constância de moradia;
2. a formação dos menores resta prejudicada, não sabendo que orientação seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definição de seus valores morais, éticos, religiosos, etc.;
3. é prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos, locais de diversão, etc.) (2011, s.p.).
Desta maneira, extrai-se que a guarda alternada não visa beneficiar o menor, vez que pode trazer inúmeros malefícios para sua saúde e sua formação psíquica enquanto ser humano.
3.4. Guarda de Nidação ou Aninhamento
A modalidade de guarda de nidação ou aninhamento, não possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro, e é uma modalidade de guarda pouco utilizada no Brasil, devido aos altos custos, pois, para que seja deferida esta modalidade de guarda, é necessário que haja três residências distintas: a do menor, onde vivia a família antes da ruptura conjugal, uma para o pai, e outra para mãe.
Este tipo de guarda se caracteriza pela permanência da criançaou adolescente na casa onde viviam os genitores antes da dissolução conjugal. Desta forma, os genitores se retiram da residência de forma alternada, em períodos pré-determinados, para que o menor não sofra nenhuma alteração em sua rotina.
Para Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplonaa definem guarda de nidação ou aninhamento como:
Espécie pouco comum em nossa jurisprudência, mas ocorrente em países europeus. Para evitar que a criança fique indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe, segundo o regime de visitas), ela permanece no mesmo domicílio em que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia desta. Vale dizer, o pai e a mãe, já separados, moram em casas diferentes, mas a criança permanece no mesmo lar, revezando-se os pais em sua companhia, segundo a decisão judicial. Tipo de guarda pouco comum, sobretudo porque os envolvidos devem ser ricos ou financeiramente fortes. Afinal, precisarão manter, além das suas residências, aquela em que os filhos moram. Haja disposição econômica para tanto! (2018, s.p).
Esta modalidade é criticada pelo doutrinador Rolf Hanssen Madaleno (2004, p.84), por considerar que: “seria extremamente dificultoso aos pais adotarem duas residências por ano [...] ficando, também, os filhos inseguros em sua programação [...]”. 
Para alguns psicólogos, esse tipo de guarda é prejudicial para o desenvolvimento da criança ou adolescente, e, de acordo com a psicóloga Ana Carolina, o menor precisa viver o luto que acontece após a separação dos pais, conhecido como luto da separação, e, um ponto negativo na modalidade de nindação ou aninhamento é “Tentar manter as coisas como antes, embora num primeiro momento pareça poupar a criança de uma dor maior, pode provocar uma confusão, com o risco das transformações advindas do divórcio não ficarem devidamente esclarecidas”. Ainda segundo a psicóloga Ana Carolina, o melhor a se fazer é dialogar com o menor, explicando as mudanças que ocorrerão devido a ruptura conjugal (LOTURCO, 2019, s.p.).
3.5. Guarda Unilateral
O artigo 1.583, do Código Civil de 2002, trazia em sua fundamentação duas possibilidades de guarda, a unilateral e a compartilhada. A guarda unilateral só é deferida a um dos pais, quando um dos genitores manifesta o desejo de não possuir a guarda. 
Dessa forma, o genitor que detém a guarda, é o que apresenta maior interesse sob a criança ou adolescente. Entretanto, o genitor que não possui a guarda, tem o direito de convivência com o menor em visitas previamente acordadas e definidas de acordo com cada caso. Essa modalidade de guarda unilateral não limita e nem retira o direito do guardião que não detém a guarda. 
Conforme previsão do parágrafo 5º, do artigo 1.583, do Código Civil:
A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002).
A guarda unilateral é pretendida por um dos pais, ou requeridas por ambos dentro de um processo, e pode ser definida tanto por acordo entre as partes, ou decisão fundamentada do magistrado, sempre visando as necessidade do menor. Quando não houver acordo, o juiz deverá julgar cada caso de acordo com o melhor interesse e desenvolvimento da criança e adolescente, podendo, observar o artigo 1.584, do Código Civil de 2002, sobre o convívio com ambos os genitores.
Segundo o pensamento de Maria Berenice Dias:
O fato de o filho estar sob a guarda unilateral de um não subtrai do outro o direito de convivência. Mesmo que o filho não esteja na sua companhia, está sob sua autoridade. Nem o divórcio dos pais modifica seus direitos e deveres com relação à prole (CC 1.579). Assim, de todo descabido livrar a responsabilidade do genitor, pelo simples fato de o filho não estar na sua companhia. Encontrando-se ambos no exercício do poder familiar, ambos respondem pelos atos praticados pelo filho. Conceder interpretação literal a dispositivo que se encontra fora do livro do direito das famílias e divorciado de tudo que vem sendo construído para prestigiar a paternidade responsável é incentivar o desfazimento dos elos afetivos das relações familiares (2016, s.p).
Como leciona Pablo Stolze e Rodolfo P. Filho (2018, s.p), “a guarda unilateral ou exclusiva - é a modalidade em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião”. 
Essa espécie de guarda ainda é muito utilizada nos dias atuais, de modo que o detentor da guarda à exerce exclusivamente ficando com a responsabilidade de decidir sobre a vida do menor, enquanto o outro genitor que não detém a guarda apenas supervisiona as decisões. 
 Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p), nos dias atuais, esta é a modalidade mais comum e menciona um inconveniente deste tipo de guarda, “Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores”.
Tal pensamento demonstra acerca da preferência pela atribuição da guarda do menor à apenas um dos genitores.
Assim, a guarda unilateral é exercida por um dos genitores, ou por uma única pessoa, o que se difere da guarda compartilhada ou conjunta, que é exercida conjuntamente pelos pais, ou em conjunto com terceiro. A guarda unilateral, na maioria dos casos, é comumente usada como instrumento de poder entre os conflitos pelos ex-companheiros.
3.6. Guarda compartilhada
A guarda compartilhada ou conjunta, é uma modalidade onde ambos os genitores possuem as mesmas responsabilidades perante o menor, alternando, em períodos determinados, a guarda que detém. 
Como demonstra Waldyr Grisard Filho (2009, p. 111): “A guarda conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental (...) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal”. 
Segundo elucida Rolf Madaleno:
A guarda conjunta não é guarda, é atribuição de prerrogativas, e nessa direção se posiciona Karen Nioac de Salles, ao afirmar ser o objetivo da guarda conjunta o exercício em comum da autoridade parental em sua totalidade, estendendo aos pais as mesmas prerrogativas na tomada de decisões acerca dos destinos de seus filhos, agora criados sob a ótica da separação dos pais. Importante, portanto, para o bom desenvolvimento da guarda compartilhada, será a cooperação dos pais, não existindo espaço para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma relação pacificada dos pais e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação e formação de seus filhos, ainda que fática e psicologicamente afetados pela separação de seus pais (2018, s.p).
Na Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008, em seu artigo 1.581, parágrafo 1º, está disposto o conceito de guarda compartilhada, sendo concedida os direitos e deveres dos pais que não convivam sob o mesmo teto de forma conjunta a sua responsabilização sob o menor concernentes ao poder familiar. 
Na guarda compartilhada, ambos os genitores têm o poder de decidirem sobre a vida da criança. Quando não é mais possível a conciliação entre os pais, a guarda compartilhada passa a ser empregada pelo juiz, sendo decretada de acordo com as características próprias e reais do casal, mas sempre prevalecendo o melhor interesse e bem-estar do menor. 
Segundo o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil, “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível, a guarda compartilhada” (BRASIL, 2002).
Segundo o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p) antes de ser criada a lei da guarda