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Aula 00 Direito Constitucional p/ TRE-RJ 2017 (Analista Judiciário - Área Administrativa) - Pós-edital Professores: Nádia Carolina, Ricardo Vale 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale !ULA !! DIREITOS!!!DEVERES!INDIVIDUAIS!!! COLETIVOS!(PARTE!1) Conceito de Constituição ............................................................................................................... 3 Estrutura das Constituições ........................................................................................................... 4 A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas ....................................................................... 5 Aplicabilidade das normas constitucionais ................................................................................ 9 Poder Constituinte ......................................................................................................................... 17 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais .................................................................................. 22 1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: ....................... 22 2. As “gerações” de direitos: ................................................................................................. 23 3. Características dos Direitos Fundamentais: .................................................................. 25 4. Limites aos Direitos Fundamentais: ............................................................................... 28 5. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: ......................................................... 30 6. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: .................................... 31 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I ................................................................ 32 Questões Comentadas ................................................................................................................... 71 Lista de Questões ........................................................................................................................... 82 Gabarito ........................................................................................................................................... 88 APRESENTAÌO E CRONOGRAMA DE AULAS Ol, amigos do Estratgia Concursos, tudo bem? com enorme alegria que damos incio hoje ao nosso ÒCurso de Direito Constitucional p/ TRE-RJ (Analista Judicirio Ð çrea Administrativa)Ó, focado na banca Consulplan. Antes de qualquer coisa, pedimos licena para nos apresentar: - Ndia Carolina: Sou professora de Direito Constitucional do Estratgia Concursos desde 2011. Trabalhei como Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil de 2010 a 2015, tendo sido aprovada no 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale concurso de 2009. Tenho uma larga experincia em concursos pblicos, j tendo sido aprovada para os seguintes cargos: CGU 2008 (6¼ lugar), TRE/GO 2008 (22¼ lugar) ATA-MF 2009 (2¼ lugar), Analista-Tributrio RFB (16¼ lugar) e Auditor-Fiscal RFB (14¼ lugar). - Ricardo Vale: Sou professor e coordenador pedaggico do Estratgia Concursos. Entre 2008-2014, trabalhei como Analista de Comrcio Exterior (ACE/MDIC), concurso no qual fui aprovado em 3¼ lugar. Ministro aulas presenciais e online nas disciplinas de Direito Constitucional, Comrcio Internacional e Legislao Aduaneira. Alm das aulas, tenho trs grandes paixes na minha vida: a Prof» Ndia, a minha pequena Sofia e o pequeno JP (Joo Paulo)!! Como voc j deve ter percebido, esse curso ser elaborado a 4 mos. Eu (Ndia) ficarei responsvel pelas aulas escritas, enquanto o Ricardo ficar por conta das videoaulas. Tenham certeza: iremos nos esforar bastante para produzir o melhor e mais completo contedo para vocs. Vejamos como ser o cronograma do nosso curso: Aulas Tpicos abordados Data Aula 00 Conceitos introdutrios. Direitos e deveres individuais e coletivos (Parte 01). - Aula 01 Direitos e deveres individuais e coletivos (Parte 02). 06/09 Aula 02 Direitos sociais. 07/09 Aula 03 Direitos polticos. 11/09 Aula 04 Poder Executivo. 12/09 Aula 05 Poder Legislativo. 13/09 Aula 06 Processo Legislativo. 14/09 Aula 07 Reforma da Constituio. 18/09 Aula 08 Poder Judicirio. 19/09 Aula 09 Ordem social: base e objetivos da ordem social; seguridade social; educao, cultura e desporto; cincia e tecnologia; comunicao social; meio ambiente; famlia, criana, adolescente e idoso. 26/09 Dito tudo isso, j podemos partir para a nossa aula 00! Todos preparados? Um grande abrao, Ndia e Ricardo Para tirar dvidas e ter acesso a dicas e contedos gratuitos, acesse nossas redes sociais: Facebook do Prof. Ricardo Vale: 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale https://www.facebook.com/profricardovale Canal do YouTube do Ricardo Vale: https://www.youtube.com/channel/UC32LlMyS96biplI715yzS9Q Periscope do Prof. Ricardo Vale: @profricardovale Conceito de Constituio Comeamos esse tpico com a seguinte pergunta: o que se entende por Constituio? Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituio a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. ela que determina a organizao poltico-jurdica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os rgos que o integram e as competncias destes e, finalmente, a aquisio e o exerccio do poder. Cabe tambm a ela estabelecer as limitaes ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais.1 A concepo de constituio ideal foi preconizada por J. J. Canotilho. Trata- se de constituio de carter liberal, que apresenta os seguintes elementos: a) Deve ser escrita; b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas); c) Deve conter a definio e o reconhecimento do princpio da separao dos poderes; d) Deve adotar um sistema democrtico formal. Note que todos esses elementos esto intrinsecamente relacionados limitao do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituio ideal, o que dispe o art. 16, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789): ÒToda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao de poderes, no tem constituio.Ó 1 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 17. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale importante ressaltar que a doutrina no pacfica quanto definio do conceito de constituio, podendo este ser analisado a partir de diversas concepes. Isso porque o Direito no pode ser estudado isoladamente de outras cincias sociais, como Sociologia e Poltica, por exemplo. Estrutura das Constituies As Constituies, de forma geral, dividem-se em trs partes: prembulo,parte dogmtica e disposies transitrias. O prembulo a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito. O prembulo serve para definir as intenes do legislador constituinte, proclamando os princpios da nova constituio e rompendo com a ordem jurdica anterior. Sua funo servir de elemento de integrao dos artigos que lhe seguem, bem como orientar a sua interpretao. Serve para sintetizar a ideologia do poder constituinte originrio, expondo os valores por ele adotados e os objetivos por ele perseguidos. Segundo o Supremo Tribunal Federal, ele no norma constitucional. Portanto, no serve de parmetro para a declarao de inconstitucionalidade e no estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposies no so de reproduo obrigatria pelas Constituies Estaduais. Segundo o STF, o Prembulo no dispe de fora normativa, no tendo carter vinculante2. Apesar disso, a doutrina no o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional. 3 A parte dogmtica da Constituio o texto constitucional propriamente dito, que prev os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1¼ ao 250. Destaca-se que falamos em Òcorpo permanenteÓ porque, a princpio, essas normas no tm carter transitrio, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional. Por fim, a parte transitria da Constituio visa integrar a ordem jurdica antiga nova, quando do advento de uma nova Constituio, garantindo a segurana jurdica e evitando o colapso entre um ordenamento jurdico e outro. Suas normas so formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numerao prpria (vejam ADCT Ð Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Assim como a parte dogmtica, a parte transitria pode ser modificada por reforma constitucional. Alm disso, 2 ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 23.08.2002. 3 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 53-55 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale tambm pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis. (DPE-MS Ð 2014) O prembulo da Constituio no constitui norma central, no tendo fora normativa e, consequentemente, no servindo como paradigma para a declarao de inconstitucionalidade. Comentrios: O prembulo no tem fora normativa e, em razo disso, no serve de paradigma para o controle de constitucionalidade. Questo correta. A Pirmide de Kelsen Ð Hierarquia das Normas Para compreender bem o Direito Constitucional, fundamental que estudemos a hierarquia das normas, atravs do que a doutrina denomina Òpirmide de KelsenÓ. Essa pirmide foi concebida pelo jurista austraco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurdicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurdicas superiores (normas fundantes). Iremos, a seguir, nos utilizar da Òpirmide de KelsenÓ para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jurdico brasileiro. A pirmide de Kelsen tem a Constituio como seu vrtice (topo), por ser esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurdico pode se opor Constituio: ela superior a todas as demais normas jurdicas, as quais so, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais. Na Constituio, h normas constitucionais originrias e normas constitucionais derivadas. As normas constitucionais originrias so produto do Poder Constituinte Originrio (o poder que elabora uma nova Constituio); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988. J as normas constitucionais derivadas so aquelas que resultam da manifestao do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituio); so as chamadas emendas constitucionais, que tambm se situam no topo da pirmide de Kelsen. relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originrias e derivadas): 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a) No existe hierarquia entre normas constitucionais originrias. Assim, no importa qual o contedo da norma. Todas as normas constitucionais originrias tm o mesmo status hierrquico. Nessa tica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposies Constitucionais Transitrias) ou mesmo do art. 242, ¤ 2¼, que dispe que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. b) No existe hierarquia entre normas constitucionais originrias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar. c) Embora no exista hierarquia entre normas constitucionais originrias e derivadas, h uma importante diferena entre elas: as normas constitucionais originrias no podem ser declaradas inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originrias no podem ser objeto de controle de constitucionalidade. J as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) podero, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade. d) O alemo Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrinria denominada ÒNormas constitucionais inconstitucionaisÓ, na qual defende a possibilidade de que existam normas constitucionais originrias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas: as clusulas ptreas (normas cujo contedo no pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado) e as normas constitucionais originrias. As clusulas ptreas, na viso de Bachof, seriam superiores s demais normas constitucionais originrias e, portanto, serviriam de parmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alemo considerava legtimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originrias. No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof no admitida. As clusulas ptreas se encontram no mesmo patamar hierrquico das demais normas constitucionais originrias. Com a promulgao da Emenda Constitucional n¼ 45/2004, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurdico brasileiro. Os tratados e convenes internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes s emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirmide de Kelsen, tendo ÒstatusÓ de emenda constitucional. Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no chamado Òbloco de constitucionalidadeÓ. Em virtude 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale da matria de que tratam(direitos humanos), esses tratados esto gravados por clusula ptrea4 e, portanto, imunes denncia5 pelo Estado brasileiro. O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a ÒConveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo FacultativoÓ. Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordinrio, tm, segundo o STF, ÒstatusÓ supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constituio e acima das demais normas do ordenamento jurdico. A EC n¼ 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valrio Mazzuoli, um novo tipo de controle da produo normativa domstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilizao vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.6 As normas imediatamente abaixo da Constituio (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos so as leis (complementares, ordinrias e delegadas), as medidas provisrias, os decretos legislativos, as resolues legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurdico e os decretos autnomos. Todas essas normas sero estudadas em detalhes em aula futura, no se preocupe! Neste momento, quero apenas que voc guarde quais so as normas infraconstitucionais e que elas no possuem hierarquia entre si, segundo doutrina majoritria. Essas normas so primrias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigaes, desde que no contrariem a Constituio. Novamente, gostaramos de trazer baila alguns entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais muito cobrados em prova: a) Ao contrrio do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierrquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e estaduais ou entre leis estaduais e municipais no ser resolvido por um critrio hierrquico; a soluo depender da repartio 4 Estudaremos mais frente sobre as clusulas ptreas, que so normas que no podem ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-las. As clusulas ptreas esto previstas no art. 60, ¤ 4¼, da CF/88. Os direitos e garantias individuais so clusulas ptreas (art. 60, ¤ 4¼, inciso IV). 5 Denncia o ato unilateral por meio do qual um Estado se desvincula de um tratado internacional. 6 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro. In: Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Gazeta Jurdica. Braslia: 2013. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale constitucional de competncias. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (Unio, Estados ou Municpios) a competncia para tratar do tema objeto da lei? Nessa tica, plenamente possvel que, num caso concreto, uma lei municipal prevalea diante de uma lei federal. b) Existe hierarquia entre a Constituio Federal, as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas dos Municpios? Sim, a Constituio Federal est num patamar superior ao das Constituies Estaduais que, por sua vez, so hierarquicamente superiores s Leis Orgnicas. b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, tm o mesmo nvel hierrquico das leis ordinrias. O que as diferencia o contedo: ambas tm campos de atuao diversos, ou seja, a matria (contedo) diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributrio sejam estabelecidas por lei complementar. c) As leis complementares podem tratar de tema reservado s leis ordinrias. Esse entendimento deriva da tica do Òquem pode mais, pode menosÓ. Ora, se a CF/88 exige lei ordinria (cuja aprovao mais simples!) para tratar de determinado assunto, no h bice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar ser considerada materialmente ordinria; essa lei complementar poder, ento, ser revogada ou modificada por simples lei ordinria. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar ir subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinria. 7 d) As leis ordinrias no podem tratar de tema reservado s leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinmica). e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judicirio so considerados normas primrias, equiparados hierarquicamente s leis ordinrias. Na mesma situao, encontram-se as resolues do CNMP (Conselho Nacional do Ministrio pblico) e do CNJ (Conselho Nacional de Justia). f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Cmara dos Deputados), por constiturem resolues legislativas, tambm so considerados normas primrias, equiparados hierarquicamente s leis ordinrias. Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas so normas secundrias, no tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigaes. No podem contrariar as normas primrias, sob pena de 7AI 467822 RS, p. 04-10-2011. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale invalidade. o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instrues normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para no confundir os decretos autnomos (normas primrias, equiparadas s leis) com os decretos regulamentares (normas secundrias, infralegais). (MPE-BA Ð 2015) Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, bem como entre lei federal e estadual. Comentrios: No h hierarquia entre lei ordinria e lei complementar. Elas tm o mesmo nvel hierrquico. Tambm no h hierarquia entre lei federal e lei estadual. Questo errada. Aplicabilidade das normas constitucionais O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais essencial correta interpretao da Constituio Federal. a compreenso da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitir entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituio. CONSTITUIÇÃO, EMENDAS CONSTITUCIONAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS APROVADOS COMO EMENDAS CONSTITUCIONAIS OUTROS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS LEIS COMPLEMENTARES, ORDINÁRIAS E DELEGADAS, MEDIDAS PROVISÓRIAS, DECRETOS LEGISLATIVOS, RESOLUÇÕES LEGISLATIVAS, TRATADOS INTERNACIONAIS EM GERAL E DECRETOS AUTÔNOMOS NORMAS INFRALEGAIS 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas so imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jurdicos: o que varia entre elas o grau de eficcia. A doutrina americana (clssica) distingue duas espcies de normas constitucionais quanto aplicabilidade: as normas autoexecutveis (Òself executingÓ) e as normas no-autoexecutveis. As normasautoexecutveis so normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementao. So normas completas, bastantes em si mesmas. J as normas no-autoexecutveis dependem de complementao legislativa antes de serem aplicadas: so as normas incompletas, as normas programticas (que definem diretrizes para as polticas pblicas) e as normas de estruturao (instituem rgos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento). 8 Embora a doutrina americana seja bastante didtica, a classificao das normas quanto sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Prof. Jos Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em trs grupos: i) normas de eficcia plena; ii) normas de eficcia contida e; iii) normas de eficcia limitada. 1) Normas de eficcia plena: So aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. o caso do art. 2¼ da CF/88, que diz: Òso Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o JudicirioÓ. As normas de eficcia plena possuem as seguintes caractersticas: a) so autoaplicveis, dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso no quer dizer que no possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficcia plena; a lei regulamentadora at pode existir, mas a norma de eficcia plena j produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentao. b) so no-restringveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficcia plena, esta no poder limitar sua aplicao. 8 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 38» edio. Editora Saraiva, So Paulo: 2012, pp. 417-418. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale c) possuem aplicabilidade direta (no dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que promulgada a Constituio) e integral (no podem sofrer limitaes ou restries em sua aplicao). 2) Normas constitucionais de eficcia contida ou prospectiva: So normas que esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgao da Constituio, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Pblico. Cabe destacar que a atuao do legislador, no caso das normas de eficcia contida, discricionria: ele no precisa editar a lei, mas poder faz-lo. Um exemplo clssico de norma de eficcia contida o art.5¼, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual Ò livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecerÓ. Em razo desse dispositivo, assegurada a liberdade profissional: desde a promulgao da Constituio, todos j podem exercer qualquer trabalho, ofcio ou profisso. No entanto, a lei poder estabelecer restries ao exerccio de algumas profisses. Citamos, por exemplo, a exigncia de aprovao no exame da OAB como pr-requisito para o exerccio da advocacia. As normas de eficcia contida possuem as seguintes caractersticas: a) so autoaplicveis, ou seja, esto aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, no precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficcia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); s depois da regulamentao que haver restries ao exerccio do direito. b) so restringveis, isto , esto sujeitas a limitaes ou restries, que podem ser impostas por: - uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, norma de eficcia contida prevista no art. 9¼, da CF/88. Desde a promulgao da CF/88, o direito de greve j pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poder restringi-lo, definindo os Òservios ou atividades essenciaisÓ e dispondo sobre Òo atendimento das necessidades inadiveis da comunidadeÓ. Art. 9¼ assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. ¤ 1¼ - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale - outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prev a possibilidade de que sejam impostas restries a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de stio. - conceitos tico-jurdicos indeterminados: o art. 5¼, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de Òiminente perigo pblicoÓ, o Estado poder requisitar propriedade particular. Esse um conceito tico-jurdico que poder, ento, limitar o direito de propriedade. c) possuem aplicabilidade direta (no dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que promulgada a Constituio) e possivelmente no-integral (esto sujeitas a limitaes ou restries). (Advogado FUNASG Ð 2015) As normas de eficcia contida tm eficcia plena at que seja materializado o fator de restrio imposto pela lei infraconstitucional. Comentrios: As normas de eficcia contida so restringveis por lei infraconstitucional. At que essa lei seja publicada, a norma de eficcia contida ter aplicao integral. Questo correta 3) Normas constitucionais de eficcia limitada: So aquelas que dependem de regulamentao futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de eficcia limitada o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores pblicos (Òo direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especficaÓ). Ao ler o dispositivo supracitado, possvel perceber que a Constituio Federal de 1988 outorga aos servidores pblicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necessria a edio de lei ordinria que o regulamente. Assim, enquanto no editada essa norma, o direito no pode ser usufrudo. As normas constitucionais de eficcia limitada possuem as seguintes caractersticas: a) so no-autoaplicveis, ou seja, dependem de complementao legislativa para que possam produzir os seus efeitos. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulgao do texto constitucional no suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficcia restrito quando da promulgao da Constituio). Muito cuidado para no confundir! As normas de eficcia contida esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constituio promulgada. A lei posterior, caso editada, ir restringira sua aplicao. As normas de eficcia limitada no esto aptas a produzirem todos os seus efeitos com a promulgao da Constituio; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que ir ampliar o seu alcance. Jos Afonso da Silva subdivide as normas de eficcia limitada em dois grupos: a) normas declaratrias de princpios institutivos ou organizativos: so aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuies de instituies, pessoas e rgos previstos na Constituio. o caso, por exemplo, do art. 88, da CF/88, segundo o qual Òa lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica.Ó As normas definidoras de princpios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impem ao legislador uma obrigao de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88, da CF/88, exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa citamos o art. 125, ¤ 3¼, CF/88, que dispe que a Òlei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadualÓ. b) normas declaratrias de princpios programticos: so aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos pelo legislador infraconstitucional. Um exemplo o art. 196 da Carta Magna (Òa sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperaoÓ). Cabe destacar que a presena de normas programticas na Constituio Federal que nos permite classific-la como uma Constituio-dirigente. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale importante destacar que as normas de eficcia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e no produzam todos os seus efeitos desde a promulgao da Constituio, possuem eficcia jurdica. Guarde bem isso: a eficcia dessas normas limitada, porm existente! Diz-se que as normas de eficcia limitada possuem eficcia mnima. Diante dessa afirmao, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais so os efeitos jurdicos produzidos pelas normas de eficcia limitada? As normas de eficcia limitada produzem imediatamente, desde a promulgao da Constituio, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo. O efeito negativo consiste na revogao de disposies anteriores em sentido contrrio e na proibio de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse ltimo ponto, vale destacar que as normas de eficcia limitada servem de parmetro para o controle de constitucionalidade das leis. O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigao de que o legislador ordinrio edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omisso inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injuno ou Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Ressalte-se que o efeito vinculativo tambm se manifesta na obrigao de que o Poder Pblico concretize as normas programticas previstas no texto constitucional. A Constituio no pode ser uma mera Òfolha de papelÓ; as normas constitucionais devem refletir a realidade poltico-social do Estado e as polticas pblicas devem seguir as diretrizes traadas pelo Poder Constituinte Originrio. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale (Advogado FUNASG Ð 2015) As normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que, no momento em que a Constituio promulgada, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, necessitando de lei integrativa infraconstitucional. Comentrios: isso mesmo! As normas de eficcia limitada no produzem todos os seus efeitos no momento em que a Constituio promulgada. Para produzirem todos os seus efeitos, elas dependem da edio de lei regulamentadora. Questo correta. (CNMP Ð 2015) As normas constitucionais de aplicabilidade diferida e mediata, que no so dotadas de eficcia jurdica e no vinculam o legislador infraconstitucional aos seus vetores, so de eficcia contida. Comentrios: As normas de eficcia limitada que tm aplicabilidade diferida e mediata. Cabe destacar que as normas de eficcia limitada possuem eficcia jurdica e vinculam o legislador 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale infraconstitucional. Questo errada. Outra classificao das normas constitucionais bastante cobrada em concursos pblicos aquela proposta por Maria Helena Diniz, explanada a seguir. 1) Normas com eficcia absoluta: So aquelas que no podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional. Na CF/88, so exemplos aquelas enumeradas no art. 60, ¤4¼, que determina que Òno ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes e, finalmente, os direitos e garantias individuais.Ó So as denominadas clusulas ptreas expressas. 2) Normas com eficcia plena: O conceito utilizado pela autora o mesmo aplicado por Jos Afonso da Silva para as normas de eficcia plena. Destaque-se que essas normas se assemelham s de eficcia absoluta por possurem, como estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentao para produzirem todos os seus efeitos. A distino entre elas se d pelo fato de as normas com eficcia plena poderem sofrer emendas tendentes a suprimi-las. 3) Normas com eficcia relativa restringvel: Correspondem s normas de eficcia contida de Jos Afonso da Silva, referidas anteriormente. Essas normas possuem clusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitando que atos infraconstitucionais lhes componham o significado. Alm disso, sua poder ser restringida ou suspensa pela prpria Constituio. 4) Normas com eficcia relativa complementvel ou dependentes de complementao: So equivalentes s normas de eficcia limitada de Jos Afonso da Silva, ou seja, dependem de legislao infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos. Alguns autores consideram, ainda, a existncia de normas constitucionais de eficcia exaurida e aplicabilidade esgotada. So normas cujos efeitos cessaram, no mais apresentando eficcia jurdica. o caso de vrios dispositivos do ADCT da CF/88. Por terem a eficcia exaurida, essas normas no podero ser objeto de controle de constitucionalidade. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Poder Constituinte hora de aprendermos tudo sobre Poder Constituinte. Vamos l? A teoria do poder constituinte foi originalmente concebida pelo abade francs Emmanuel Sieys, no sculo XVIII, em sua obra ÒO que o Terceiro Estado?Ó. Nesse trabalho, concludo s vsperas da Revoluo Francesa, Sieys trouxe tese inovadora, que rompia com a legitimao dinstica do poder.9 Ao mesmo tempo, colocava por terra as teorias anteriores ao Iluminismo, que determinavam que a origem do poder era divina. Quanta coragem paraum clrigo, no mesmo? A teoria do poder constituinte, que se aplica somente aos Estados com Constituio escrita e rgida, distingue poder constituinte de poderes constitudos. Poder Constituinte aquele que cria a Constituio, enquanto os poderes constitudos so aqueles estabelecidos por ela, ou seja, so aqueles que resultam de sua criao. Pergunta importante que se deve fazer a seguinte: quem o titular do Poder Constituinte? Para Emmanuel Sieys, a titularidade do Poder Constituinte da nao. Todavia, numa leitura moderna dessa teoria, h que se concluir que a titularidade do Poder Constituinte do povo, pois s este pode determinar a criao ou modificao de uma Constituio. Segundo Canotilho, o ͆problema do titular do poder constituinte s pode ter hoje uma resposta democrtica. S o povo entendido como um sujeito constitudo por pessoas ̽ mulheres e homens ̽ pode ͂decidir̓ ou deliberar sobre a conformao da sua ordem poltico-social. Poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo.Ó10 Embora o povo seja o titular do poder constituinte, seu exerccio nem sempre democrtico. Muitas vezes, a Constituio criada por ditadores ou grupos que conquistam o poder autocraticamente. Assim, diz-se que a forma do exerccio do poder constituinte pode ser democrtica ou por conveno (quando se d pelo povo) ou autocrtica ou por outorga (quando se d pela ao de usurpadores do poder). Note que em ambas as formas a titularidade do poder constituinte do povo. O que muda unicamente a forma de exerccio deste poder. 9 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, COELHO, Inocncia Mrtires. Curso de Direito Constitucional, 5» edio. So Paulo: Saraiva, 2010. 10 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7» edio. Coimbra: Almedina, 2003. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale A forma democrtica de exerccio pode se dar tanto diretamente quanto indiretamente. Na primeira, o povo participa diretamente do processo de elaborao da Constituio, por meio de plebiscito, referendo ou proposta de criao de determinados dispositivos constitucionais. Na segunda, mais frequente, a participao popular se d indiretamente, por meio de assembleia constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo. A Assembleia Constituinte, quando tem o poder de elaborar e promulgar uma constituio, sem consulta ou ratificao popular, considerada soberana. Isso se d por ela representar a vontade do povo. Por isso mesmo, seu poder independe de consulta ou ratificao popular. Diz-se que a Assembleia Constituinte exclusiva quando composta por pessoas que no pertenam a qualquer partido poltico. Seus representantes seriam professores, cientistas polticos e estudiosos do Direito, que representariam a nao. A Assembleia Constituinte de 1988 era soberana, mas no exclusiva. O poder constituinte pode ser de dois tipos: originrio ou derivado. Poder constituinte originrio (poder constituinte de primeiro grau ou genuno) o poder de criar uma nova Constituio. Apresenta 6 (seis) caractersticas que o distinguem do derivado: poltico, inicial, incondicionado, permanente, ilimitado juridicamente e autnomo. a) Poltico: O Poder Constituinte Originrio um poder de fato (e no um poder de direito). Ele extrajurdico, anterior ao direito. ele que cria o ordenamento jurdico de um Estado. Cabe destacar que os jusnaturalistas defendem que o Poder Constituinte seria, na verdade, um poder de direito. A viso de que ele seria um poder de fato a forma como os positivistas enxergam o Poder Constituinte Originrio. Cabe destacar que a doutrina dominante segue a corrente positivista. b) Inicial: O Poder Constituinte Originrio d incio a uma nova ordem jurdica, rompendo com a anterior. A manifestao do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado. c) Incondicionado: O Poder Constituinte Originrio no se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestao. d) Permanente: O Poder Constituinte Originrio pode se manifestar a qualquer tempo. Ele no se esgota com a elaborao de uma nova Constituio, mas permanece em Òestado de latnciaÓ, aguardando um novo chamado para manifestar-se, aguardando um novo Òmomento constituinteÓ. e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originrio no se submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidados, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento jurdico anterior. Por esse motivo, o STF entende que no h possibilidade de se invocar direito adquirido contra normas constitucionais originrias.6 A doutrina se divide quanto a essa caracterstica do Poder Constituinte. Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originrio ilimitado juridicamente; j os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritria adota a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originrio ilimitado juridicamente. Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originrio ilimitado, importante que todos reconheamos, como o Prof. Canotilho, que ele dever obedecer a Òpadres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidadeÓ. 11 f) Autnomo: tem liberdade para definir o contedo da nova Constituio. Destaque-se que muitos autores tratam essa caracterstica como sinnimo de ilimitado. As bancas examinadoras adoram confundir os candidatos com relao s caractersticas do Poder Constituinte Originrio. Vamos entender o que elas fazem? Veja a frase abaixo: ÒO poder constituinte originrio inicial porque no sofre restrio de nenhuma limitao imposta por norma de direito positivo anterior.Ó Ora, sabemos que o Poder Constituinte mesmo inicial. Mas por que ele considerado inicial? Porque ele inaugura a ordem jurdica (e no porque ele no encontra limites em norma de direito positivo anterior!) A questo estaria correta se ela tivesse dito o seguinte: ÒO poder constituinte originrio ilimitado porque no sofre restrio de nenhuma limitao imposta por norma de direito positivo anterior.Ó Portanto, amigos, fiquem atentos! No basta saber as caractersticas do Poder Constituinte Originrio: fundamental conhecer tambm a caracterstica associada 11 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7» edio. Coimbra: Almedina, 2003. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a cada uma delas. O Poder Constituinte Originrio pode ser classificado, quanto ao momento de sua manifestao, em histrico (fundacional) ou ps-fundacional (revolucionrio). O Poder Constituinte Originrio histrico o responsvel pela criao da primeira Constituio de um Estado. Por sua vez, o poder ps-fundacional aqueleque cria uma nova Constituio para o Estado, em substituio anterior. Ressalte-se que essa nova Constituio poder ser fruto de uma revoluo ou de uma transio constitucional. O Poder Constituinte Originrio , ainda, classificado, quanto s dimenses, em material e formal. Na verdade, esses podem ser considerados dois momentos distintos na manifestao do Poder Constituinte Originrio. Primeiro, h o momento material, que antecede o momento formal; o poder material que determina quais sero os valores a serem protegidos pela Constituio. nesse momento que toma-se a deciso de constituir um novo Estado. O poder formal, por sua vez, sucede o poder material e fica caracterizado no momento em que se atribui juridicidade quele que ser o texto da Constituio. Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado. O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) o poder de modificar a Constituio Federal bem como de elaborar as Constituies Estaduais. fruto do poder constituinte originrio, estando previsto na prpria Constituio. Tem como caractersticas ser jurdico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado. a) Jurdico: regulado pela Constituio, estando, portanto, previsto no ordenamento jurdico vigente. b) Derivado: fruto do poder constituinte originrio c) Limitado ou subordinado: limitado pela Constituio, no podendo desrespeit-la, sob pena de inconstitucionalidade. d) Condicionado: a forma de seu exerccio determinada pela Constituio. Assim, a aprovao de emendas constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da Constituio Federal (CF/88). O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois: i) Poder Constituinte Reformador e; ii) Poder Constituinte Decorrente. O primeiro consiste no poder de modificar a Constituio. J o segundo aquele que a CF/88 confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale elaborao de suas prprias Constituies. Ambos devem respeitar as limitaes e condies impostas pela Constituio Federal. Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na Unio Europeia, onde vrios Estados abriram mo de parte de sua soberania em prol de um poder central. a manifestao mxima daquilo que se chama direito comunitrio, reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado. (MPF Ð 2015) O carter ilimitado e incondicionado do poder constituinte originrio precisa ser visto com temperamentos, pois esse poder no pode ser entendido sem referenda aos valores ticos e culturais de uma comunidade politica e tampouco resultar em decises caprichosas e totalitrias. Comentrios: Esse uma questo doutrinria muito interessante, que consiste em saber se o Poder Constituinte Originrio encontra algum tipo de limitao. Adota-se aqui a posio de Canotilho, para quem o Poder Constituinte Originrio deve observar Òpadres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade Questo correta. (PC / DF Ð 2015) O poder constituinte originrio pode ser material ou formal. O poder constituinte originrio material responsvel por eleger os valores ou ideais fundamentais que sero positivados em normas jurdicas pelo poder constituinte formal. Comentrios: O Poder Constituinte Originrio tem duas dimenses: material e formal. O PCO material determina quais valores sero protegidos pela Constituio; o PCO formal o que atribui juridicidade ao texto constitucional. O PCO material precede o PCO formal. Questo correta. (TRE-GO Ð 2015) As constituies estaduais promulgadas pelos estados-membros da Federao so expresses do poder constituinte derivado decorrente, cujo exerccio foi atribudo pelo poder constituinte originrio s assembleias legislativas. Comentrios: 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Exatamente isso! O Poder Constituinte Derivado Decorrente o responsvel pela elaborao das Constituies Estaduais. Questo correta. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: Antes de qualquer coisa, necessrio apresentar a diferena entre as expresses Òdireitos do homemÓ, Òdireitos fundamentaisÓ e Òdireitos humanosÓ. Segundo Mazzuoli, Òdireitos do homemÓ diz respeito a uma srie de direitos naturais aptos proteo global do homem e vlido em todos os tempos. Trata-se de direitos que no esto previstos em textos constitucionais ou em tratados de proteo aos direitos humanos. A expresso , assim, reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja existncia se justifica apenas no plano jusnaturalista.12 Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa humana consagrados, em um determinado momento histrico, em um certo Estado. So direitos constitucionalmente protegidos, ou seja, esto positivados em uma determinada ordem jurdica. Por fim, Òdireitos humanosÓ expresso consagrada para se referir aos direitos positivados em tratados internacionais, ou seja, so direitos protegidos no mbito do direito internacional pblico. A proteo a esses direitos feita mediante convenes globais (por exemplo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos) ou regionais (por exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos). H alguns direitos que esto consagrados em convenes internacionais, mas que ainda no foram reconhecidos e positivados no mbito interno. Tambm pode ocorrer o contrrio! plenamente possvel que o ordenamento jurdico interno d uma proteo superior quela prevista em tratados internacionais (regionais e globais). importante termos cuidado para no confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais. Qual seria, afinal, a diferena entre eles? 12 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, 4» ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Os direitos fundamentais so os bens protegidos pela Constituio. o caso da vida, da liberdade, da propriedade... J as garantias so formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo o habeas corpus, que protege o direito liberdade de locomoo. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias so tambm direitos.13 2. As ÒgeraesÓ de direitos: Os direitos fundamentais so tradicionalmente classificados em geraes, o que busca transmitir uma ideia de que eles no surgiram todos em um mesmo momento histrico. Eles foram fruto de uma evoluo histrico-social, de conquistas progressivas da humanidade. A doutrina majoritria reconhece a existncia de trs geraes de direitos: a) Primeira Gerao: so os direitos que buscam restringir a ao do Estado sobre o indivduo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. So, por isso, tambm chamados liberdadesnegativas: traduzem a liberdade de no sofrer ingerncia abusiva por parte do Estado. Para o Estado, consistem em uma obrigao de Òno fazerÓ, de no intervir indevidamente na esfera privada. relevante destacar que os direitos de primeira gerao cumprem a funo de direito de defesa dos cidados, sob dupla perspectiva: no permitem aos Poderes Pblicos a ingerncia na esfera jurdica individual, bem como conferem ao indivduo poder para exerc-los e exigir do Estado a correo das omisses a eles relativas. Os direitos de primeira gerao tm como valor-fonte a liberdade. So os direitos civis e polticos, reconhecidos no final do sculo XVIII, com as Revolues Francesa e Americana. Como exemplos de direitos de primeira gerao citamos o direito de propriedade, o direito de locomoo, o direito de associao e o direito de reunio. b) Segunda gerao: so os direitos que envolvem prestaes positivas do Estado aos indivduos (polticas e servios pblicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas programticas. So, por isso, tambm chamados de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obrigaes de fazer algo em prol dos indivduos, objetivando que todos tenham Òbem-estarÓ: em razo disso, eles tambm so chamados de Òdireitos do bem-estarÓ. 13 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7» edio. Coimbra: Almedina, 2003. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Os direitos de segunda gerao tm como valor fonte a igualdade. So os direitos econmicos, sociais e culturais. Como exemplos de direitos de segunda gerao, citamos o direito educao, o direito sade e o direito ao trabalho. c) Terceira gerao: so os direitos que no protegem interesses individuais, mas que transcendem a rbita dos indivduos para alcanar a coletividade (direitos transindividuais ou supraindividuais). Os direitos de terceira gerao tm como valor-fonte a solidariedade, a fraternidade. So os direitos difusos e os coletivos. Citam-se, como exemplos, o direito do consumidor, o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento. Percebeu como as trs primeiras geraes seguem a sequncia do lema da Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso para a prova! Abaixo, transcrevemos deciso do STF que resume muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais. ÒEnquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) Ð que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais Ð realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) Ð que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas Ð acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.Ó (STF, Pleno, MS n¼ 22.164-SP, Relator Min. Celso de Mello. DJ 17.11.95) Parte da doutrina considera a existncia de direitos de quarta gerao. Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados globalizao: direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Desses direitos dependeria a concretizao de uma Òcivitas mximaÓ, uma sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta gerao os Òdireitos relacionados engenharia genticaÓ. H tambm uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta gerao, representados pelo direito paz. 14 A expresso Ògerao de direitosÓ criticada por vrios autores, que argumentam que ela daria a entender que os direitos de uma determinada 14 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale gerao seriam substitudos pelos direitos da prxima gerao. Isso no verdade. O que ocorre que os direitos de uma gerao seguinte se acumulam aos das geraes anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a expresso Òdimenses de direitosÓ. Teramos, ento, os direitos de 1» dimenso, 2» dimenso e assim por diante. 3. Caractersticas dos Direitos Fundamentais: A doutrina aponta as seguintes caractersticas para os direitos fundamentais: GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1a GERAÇÃO LIBERDADE IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE ABSTENÇÃO DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS 2a GERAÇÃO IGUALDADE IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE ATUAÇÃO DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS 3a GERAÇÃO FRATERNIDADE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS 4a GERAÇÃO PAULO BONAVIDES: DEMOCRACIA, INFORMAÇÃO, PLURALISMO NORBERTO BOBBIO: ENGENHARIA GENÉTICA 5a GERAÇÃO DIREITO À PAZ 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a) Universalidade: os direitos fundamentais so comuns a todos os seres humanos, respeitadas suas particularidades. Em outras palavras, h um ncleo mnimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (como, por exemplo, o direito vida). Cabe destacar, todavia, que alguns direitos no podem ser titularizados por todos, pois so outorgados a grupos especficos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores). b) Historicidade: os direitos fundamentais no resultam de um acontecimento histrico determinado, mas de todo um processo de afirmao. Surgem a partir das lutas do homem, em que h conquistas progressivas. Por isso mesmo, so mutveis e sujeitos a ampliaes, o que explica as diferentes ÒgeraesÓ de direitos fundamentais que estudamos. c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais so indivisveis, isto , formam parte de um sistema harmnico e coerente de proteo dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais no podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto nico, indivisvel de direitos. d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so intransferveis e inegociveis, no podendo ser abolidos por vontade de seu titular. Alm disso, no possuem contedo econmico-patrimonial. e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no se perdem com o tempo, sendo sempre exigveis. Essa caracterstica decorre do fato de que os direitos fundamentais so personalssimos, no podendo ser alcanados pela prescrio. f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais no pode deles dispor, embora possa deixar de exerc-los. admissvel, entretanto, em algumas situaes, a autolimitao voluntria de seu exerccio, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indivduos que participam dos conhecidos Òreality showsÓ, que, temporariamente, abdicam do direito privacidade. g) Relatividade ou Limitabilidade: no h direitos fundamentais absolutos. Trata-se de direitos relativos, limitveis, no caso concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflitoentre eles, h uma concordncia prtica ou harmonizao: nenhum deles sacrificado definitivamente. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale A relatividade , dentre todas as caractersticas dos direitos fundamentais, a mais cobrada em prova. Por isso, guarde o seguinte: no h direito fundamental absoluto! Todo direito sempre encontra limites em outros, tambm protegidos pela Constituio. por isso que, em caso de conflito entre dois direitos, no haver o sacrifcio total de um em relao ao outro, mas reduo proporcional de ambos, buscando-se, com isso, alcanar a finalidade da norma. h) Complementaridade: a plena efetivao dos direitos fundamentais deve considerar que eles compem um sistema nico. Nessa tica, os diferentes direitos (das diferentes dimenses) se complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente. i) Concorrncia: os direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar vrios direitos ao mesmo tempo. j) Efetividade: os Poderes Pblicos tm a misso de concretizar (efetivar) os direitos fundamentais. l) Proibio do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o resultado de um processo evolutivo, de conquistas graduais da Humanidade, no podem ser enfraquecidos ou suprimidos. Isso significa que as normas que os instituem no podem ser revogadas ou substitudas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam. Segundo Canotilho, baseado no princpio do no retrocesso social, os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realizao de uma poltica condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, anulem, revoguem ou aniquilem o ncleo essencial desses direitos. Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimenso: i) dimenso subjetiva e; ii) dimenso objetiva. Na dimenso subjetiva, os direitos fundamentais so direitos exigveis perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1» gerao) ou que o Estado atue ofertando prestaes positivas, atravs de polticas e servios pblicos (direitos de 2» gerao). 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale J na dimenso objetiva, os direitos fundamentais so vistos como enunciados dotados de alta carga valorativa: eles so qualificados como princpios estruturantes do Estado, cuja eficcia se irradia para todo o ordenamento jurdico. (FUB Ð 2015) A caracterstica da universalidade consiste em que todos os indivduos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distino. Comentrios: H alguns direitos que no podem ser titularizados por todas as pessoas. o caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores. Questo errada. (TRT 8a Regio Ð 2013) Os direitos fundamentais so personalssimos, de forma que somente a prpria pessoa pode a eles renunciar. Comentrios: Os direitos fundamentais tm como caracterstica a ÒirrenunciabilidadeÓ. Questo errada. 4. Limites aos Direitos Fundamentais: A imposio de limites aos direitos fundamentais decorre da relatividade que estes possuem. Conforme j comentamos, nenhum direito fundamental absoluto: eles encontram limites em outros direitos consagrados no texto constitucional. Alm disso, conforme j se pronunciou o STF, um direito fundamental no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas. Para tratar das limitaes aos direitos fundamentais, a doutrina desenvolveu duas teorias: i) a interna e; ii) a externa. A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo de definio dos limites a um direito interno a este. No h restries a um direito, mas uma simples definio de seus contornos. Os limites do direito lhe so imanentes, intrnsecos. A fixao dos limites a um direito no , portanto, influenciada por aspectos externos (extrnsecos), como, por exemplo, a coliso de direitos fundamentais. 15 15 SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, volume 4, 2006, pp. 35 Ð 39. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Para a teoria interna (absoluta), o ncleo essencial de um direito fundamental insuscetvel de violao, independentemente da anlise do caso concreto. Esse ncleo essencial, que no poder ser violado, identificado a partir da percepo dos limites imanentes ao direito. A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a definio dos limites aos direitos fundamentais um processo externo a esses direitos. Em outras palavras, fatores extrnsecos iro determinar os limites dos direito fundamentais, ou seja, o seu ncleo essencial. somente sob essa tica que se admite a soluo dos conflitos entre direitos fundamentais pelo juzo de ponderao (harmonizao) e pela aplicao do princpio da proporcionalidade. Para a teoria externa, o ncleo essencial de um direito fundamental tambm insuscetvel de violao; no entanto, a determinao do que exatamente esse Òncleo essencialÓ depender da anlise do caso concreto. Os direitos fundamentais so restringveis, observado o princpio da proporcionalidade e/ou a proteo de seu ncleo essencial. Exemplo: o direito vida pode sofrer restries no caso concreto. Questo muito relevante a ser tratada sobre a teoria dos Òlimites dos limitesÓ, que incorpora os pressupostos da teoria externa. A pergunta que se faz a seguinte: a lei pode impor restries aos direitos fundamentais? A resposta sim. A lei pode impor restries aos direitos fundamentais, mas h um ncleo essencial que precisa ser protegido, que no pode ser objeto de violaes. Assim, o grande desafio do exegeta (intrprete) e do prprio legislador est em definir o que esse ncleo essencial, o que dever ser feito pela aplicao do princpio da proporcionalidade, em suas trs vertentes (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A teoria dos Òlimites dos limitesÓ visa, portanto, impedir a violao do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Como o prprio nome j nos induz a pensar, ela tem como objetivo impor limites s restries (limites) aos direitos fundamentais criados pelo legislador. Por isso, a teoria dos Òlimites dos limitesÓ tem dado amparo ao controle de constitucionalidade de leis, pela aplicao do princpio da proporcionalidade. O Prof. Gilmar Mendes, ao tratar da teoria dos Òlimites dos limitesÓ, afirma o seguinte: Òda anlise dos direitos individuais pode-se extrair a concluso errnea de que direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de ilimitada limitao ou restrio. preciso no perder de vista, porm, que tais restries so limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou Ôlimites dos limitesÕ (Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, 00000000000 - DEMOwww.estrategiaconcursos.com.br 30 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental, quanto clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas.Ó16 No Brasil, a CF/88 no previu expressamente a teoria dos limites aos limites. Entretanto, o dever de proteo ao ncleo essencial est implcito na Carta Magna, de acordo com vrios julgados do STF e com a doutrina, por decorrncia do modelo garantstico utilizado pelo constituinte. Isso porque a no-admisso de um limite atuao legislativa tornaria incua qualquer proteo fundamental17. Por fim, vale ressaltar que os direitos fundamentais tambm podem ser restringidos em situaes de crises constitucionais, como na vigncia do estado de stio e estado de defesa.18 (FUB Ð 2015) Os direitos fundamentais, considerados como clusula ptrea das constituies, podem sofrer limitaes por ponderao judicial caso estejam em confronto com outros direitos fundamentais, por alterao legislativa, via emenda constitucional, desde que, nesse ltimo caso, seja respeitado o ncleo essencial que os caracteriza. Comentrios: possvel, sim, que sejam impostas limitaes aos direitos fundamentais, mas desde que seja respeitado o ncleo essencial que os caracteriza. Em um caso concreto no qual haja o conflito entre direitos fundamentais, o juiz ir aplicar a tcnica da ponderao (harmonizao). Questo correta. 5. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais: At o sculo XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas s relaes entre o indivduo e o Estado. Como essa relao de um ente superior (Estado) com um inferior (indivduo), dizia-se que os direitos fundamentais possuam Òeficcia verticalÓ. A partir do sculo XX, entretanto, surgiu a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que estendeu sua aplicao tambm s relaes 16 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 41 17 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. P. 319. 18 O estado de defesa e estado de stio esto previstos nos art. 136 e art. 137, da CF/88. 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale entre particulares. Tem-se a chamada Òeficcia horizontalÓ ou Òefeito externoÓ dos direitos fundamentais. A aplicao de direitos fundamentais nas relaes entre particulares tem diferente aceitao pelo mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo, s se aceita a eficcia vertical dos direitos fundamentais. Existem duas teorias sobre a aplicao dos direitos fundamentais: i) a da eficcia indireta e mediata e; ii) a da eficcia direta e imediata. Para a teoria da eficcia indireta e mediata, os direitos fundamentais s se aplicam nas relaes jurdicas entre particulares de forma indireta, excepcionalmente, por meio das clusulas gerais de direito privado (ordem pblica, liberdade contratual, e outras). Essa teoria incompatvel com a Constituio Federal, que, em seu art. 5¼, ¤ 1¼, prev que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata. J para a teoria da eficcia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas relaes entre particulares. Estes estariam to obrigados a cumpri-los quanto o Poder Pblico. Esta a tese que prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Suponha, por exemplo, que, em uma determinada sociedade empresria, um dos scios no esteja cumprindo suas atribuies e, em razo disso, os outros scios queiram retir-lo da sociedade. Eles no podero faz-lo sem que lhe seja concedido o direito ampla defesa e ao contraditrio. Isso porque os direitos fundamentais tambm se aplicam s relaes entre particulares. a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. (PGE / PR Ð 2015) Os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente s os poderes pblicos, estando direcionados mediatamente proteo dos particulares e apenas em face dos chamados poderes privados. Comentrios: Os direitos fundamentais tm eficcia horizontal, aplicando- se, tambm, s relaes entre particulares. Destaque-se que, no Brasil, prevalece a tese da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais. Questo errada. 6. Os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988: Os direitos fundamentais esto previstos no Ttulo II, da Constituio Federal de 1988. O Ttulo II, conhecido como Òcatlogo dos direitos fundamentaisÓ, vai do art. 5¼ at o art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias: 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5¼) b) Direitos Sociais (art. 6¼ - art. 11) c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 Ð art. 13) d) Direitos Polticos (art. 14 Ð art. 16) e) Direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. importante ter ateno para no cair em uma ÒpegadinhaÓ na hora da prova. Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos polticos e os direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos so espcies do gnero Òdireitos fundamentaisÓ. O rol de direitos fundamentais previsto no Ttulo II no exaustivo. H outros direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princpio da anterioridade tributria (art.150, III, ÒbÓ). Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais relacionados no Ttulo II so conhecidos pela doutrina como Òdireitos catalogadosÓ; por sua vez, os direitos fundamentais previstos na CF/88, mas fora do Ttulo II, so conhecidos como Òdireitos no-catalogadosÓ. (MPU Ð 2015) Na CF, a classificao dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a trs categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos polticos. Comentrios: Pode-se falar, ainda, na existncia de outros dois grupos de direitos: os direitos sociais e os direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Questo errada. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I Iniciaremos o estudo do artigo da Constituio mais cobrado em provas de concursos: o art. 5¼. Vamos l? Art. 5¼ Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 88 DIREITO CONSTITUCIONAL – TRE/RJ Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale propriedade, nos termos seguintes: (...) O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais Ð os direitos vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Desses direitos que derivam todos os outros, relacionados
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