Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
IOB – 2015 Direito Administrativo – Irene Nohara CAPÍTULO 11: PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Processo Administrativo – Disposições Gerais A função administrativa implica a aplicação do ordenamento jurídico aos casos concretos, buscando-se a consecução dos interesses públicos. A função administrativa distingue-se da função jurisdicional, pois esta pressupõe substitutividade, inércia e definitividade. Ademais, o processo administrativo é bipartite, ou seja, a Administração que venha a apreciar um recurso administrativo é a mesma que aplicou aquela sanção da qual o particular está recorrendo. Ainda, há interessados no âmbito do Direito Administrativo e não partes. Igualmente, enquanto o Poder Judiciário é provocado, a Administração pode ser provocada ou instaurar um processo de ofício. Ressalta-se que não há dispositivo quando há interesses públicos envolvidos (renúncia e desistência não obstam o prosseguimento do processo administrativo). Outra característica específica do processo administrativo é a gratuidade. O processo civil não há a chamada busca da verdade material, porém há no processo penal; no processo administrativo há busca da verdade real. No processo administrativo, é facultativa a presença da defesa técnica, exceto quando a lei a considerar obrigatória. Também neste tipo de processo é possível ocorrer a chamada reformatio in pejus, exceto no caso de recurso de revisão. Ainda, as decisões administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário. A lei prevê a proteção dos direitos dos administrados, bem como melhor cumprimento dos fins da Administração Pública. Neste sentido, é necessário um equilíbrio entre estes aspectos. Processo Judicial Processo Administrativo Tripartite Bipartite Substitutividade, inércia e definitividade Não há substitutividade, inércia ou de ofício, não há definitividade (pode buscar Judiciário) Partes / Dispositivo (renúncia e desistência) Interessados / Não há dispositivo, pois há interesses públicos Custas (exceção é ser gratuito) Gratuidade (direito de petição) Ter defesa técnica é a regra Defesa técnica é facultativa Não pode reformatio in pejus Pode haver reformatio in pejus A Lei do Processo Administrativo (LPA) é aplicável no âmbito federal. Carmen Lúcia: “autonomia dos entes federativos para disciplinar a matéria” assegurada na CF88. É aplicada na AP Direta e Indireta. A Lei 9784 é aplicável também aos Poderes Judiciário e Legislativo no desempenho de suas funções atípicas (funções administrativas). Ainda, possui aplicação subsidiária aos processos administrativos específicos, p.ex. licitações (L. 8666), servidores públicos (L. 8112), tombamento (DL 25/37). Igualmente será possível a aplicação subsidiária em nível estadual (o ente federativo edita sua lei de processo administrativo, que é geral, mas, subsidiariamente, ou seja, caso haja alguma omissão/lacuna, poderá ser utilizada a Lei 9784). O STJ ressalta que é possível a aplicação da lei 9784 no âmbito estadual, mas somente a partir da sua edição (atos administrativos anteriores à lei 9784 não podem ser abrangidos). Exercício 58. (Cespe – DPU – 2010) Com a publicação da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, houve significativa melhoria na proteção dos direitos dos administrados e na execução dos fins da administração pública. A lei mencionada estabelece normas básicas acerca do processo administrativo somente na administração federal e estadual direta. AP Indireta também 2. Princípios do Processo Administrativo: Interesse Público, Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade e Proporcionalidade São princípios de observância obrigatória: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade, dentre outros, que serão estudados na sequência. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. O Princípio da Legalidade, em seu sentido genérico, vem previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal. Para o Direito Administrativo, tal princípio é aplicado de forma mais restrita, já que a Administração só pode o que a lei permite. Deve-se seguir um critério de atuação conforme “a lei e o Direito” (art.2º, § único, I), o que significa transcender a legalidade estrita (letra da lei), fazendo obrigatório seguir princípios de Direito. Princípios são preceitos normativos com força vinculante em relação ao agir do Administrador. Quanto à finalidade, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, haveria um sentido amplo, de consecução dos interesses coletivos, bem como um sentido estrito, que seria o resultado que cada ato objetiva alcançar segundo a lei. Há regras derivadas dos princípios, como o critério de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”, nos termos do art. 2º, parágrafo único, II. Em relação à motivação, esta estava prevista no projeto de elaboração à Constituição, mas foi retirada do rol do art. 37. Não obstante, é possível extrair referido princípio do art. 93, X, da Magna Carta (“as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas”). Observa-se que a motivação é a justificativa, é a explicitação dos fatos e fundamentos jurídicos que levaram a Administração a agir [não se confunde com motivo que é o fato que enseja o AA]. A polêmica da obrigatoriedade de motivação já está ultrapassada, entendendo a corrente majoritária que, independentemente de o ato ser ou não vinculado, a lei exige motivação. Isso porque a motivação permite controle e fiscalização do AA, além de melhor permitir contraditório e ampla defesa. Ademais, a lei prevê a forma da motivação deve ser clara, explícita e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Ainda, na solução de vários assuntos de mesma natureza, a lei permite a utilização de meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. A motivação das decisões de órgãos colegiados deve constar da ata ou do termo escrito. Por fim, existem o Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade, os quais devem ser observados. O direito constitucional, influenciado pelo direito constitucional alemão, tende a separar proporcionalidade e razoabilidade. O direito administrativo geralmente trata como sinônimos (em especial CABM e MSZ Di Pietro). Na LPA a obediência à proporcionalidade pode ser extraída do art.2º, § único inciso VI o qual veda “a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. 3. Princípios do Processo Administrativo: Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica e Eficiência O Princípio da Moralidade pressupõe uma atuação ética, honesta, com boa-fé e lealdade. Cumpre observar o sentido que deve ser dado à moralidade, não devendo esta ser confundida com a moralidade comum. Trata-se dos padrões éticos que se espera do bom administrador público e não o que este faz em sua vida particular. MSZ Di Pietro: “standards”, modelo de conduta. A ampla defesa e o contraditório, por sua vez, estão presentes no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Contraditório é a possibilidade de contraditar aquilo que foi acusado, falando-se no binômio conhecimento/reação. O contraditório tem duas dimensões:dimensão formal e dimensão material (haver uma efetiva possibilidade de influenciar); está na LPA art.3º, III: “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”. A ampla defesa contempla aspectos de regularidade do processo: defesa técnica (quando exigida), imparcialidade daquele que decide, dentre outros. A segurança jurídica objetiva proteger a estabilidade das relações. Daí por que, é uma decorrência da segurança jurídica a irretroatividade da lei, bem como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido, dentre outros. Art.2º, § único, XIII: “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. Modernamente fala-se em uma dimensão subjetiva da segurança jurídica, quando se refere às expectativas legítimas criadas a partir do agir da Administração, isto é, proteção à confiança (Vertrauensschutz). Exemplo disso é o entendimento de que a AP deve chamar todos os aprovados em concurso público dentro do número de vagas determinado no edital (antes se dizia que era mera expectativa, mesmo esses dentro do número de vagas). Por fim, o Princípio da Eficiência vem previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Exige- se que a Administração adote formas simples, suficientes para proporcionar certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. Exercício 59. (Magistratura Federal – 1ª Região – 2005) O princípio da segurança jurídica, na Administração: a) Não impede aplicação retroativa de lei de ordem pública, porque não há direito adquirido em face de norma dessa natureza. b) Não veda aplicação retroativa de nova interpretação da lei. Xc) Protege, além do direito adquirido, expectativas legítimas e situações em vias de constituição sob o pálio de promessas firmes do Estado. [proteção à confiança] d) Conforme a jurisprudência, assegura direito adquirido ao regime jurídico em que o funcionário ingressou no serviço público. 4. Aplicação dos Princípios e a Função Administrativa A aplicação dos princípios em primeiro aspecto se dá sob a vertente do pós-positivismo, que vê um caráter normativo. No entanto, cumpre observar que os princípios podem entrar em colisão. A função típica da Administração Pública é justamente administrar. Todavia, tal função é realizada atipicamente pelos demais poderes. A Lei nº 9.784/1999 determina em seu art. 1º, § 1º, que “os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa”. Alguns princípios estão previstos no art. 2º, parágrafo único, da lei acima referida. Vejamos: O art. 2º, parágrafo único, V, da mesma lei dispõe acerca da publicidade: V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; O formalismo moderado ou mitigado, por sua vez, encontra-se no inciso VIII: VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; A oficialidade encontra previsão no inciso XII, que estabelece: XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; Alguns princípios implícitos também podem ser observados, como o Princípio Democrático. Exemplo: consultas e audiências públicas. Observa-se que a audiência pública deve ser diferenciada da consulta pública. A LPA prevê ambas facultativamente (podem ainda haver outras modalidades de participação dos interessados). - A consulta pública envolve um assunto de interesse geral. O órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período para consulta pública para manifestação de terceiros. - Já a audiência pública se dá de forma diversa. Aqui, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Insta salientar que a audiência tem caráter de maior debate, oralidade e a consulta é a possibilidade que tem o administrado de compulsar e ter acesso aos autos, quando houver uma questão de interesse geral, e se manifestar por escrito sobre dada questão. Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado. Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos. Exercício 60. (Juiz – 2013 – Vunesp) No Processo Administrativo: a) Não se aplica o princípio do juiz natural. b) A instauração será exclusivamente por meio de Portaria. c) Admite-se, excepcionalmente, a interceptação de comunicação telefônica. Xd) Aplica-se o princípio do formalismo moderado. [A Lei de Licitações é muito mais formal] 5. Direitos e Deveres dos Administrados Os direitos e deveres dos administrados podem ser considerados semelhantes aos trazidos no Código de Processo Civil, porém, houve uma pequena falha em não se estabelecer sanções (específicas) para o descumprimento dos deveres. O art.3º prevê os direitos dos administrados: Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. Sobre a necessidade de advogado, é importante destacar a Súmula Vinculante nº 5 do STF que possui a seguinte redação: Súmula Vinculante nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. A justificativa é que o PAD é regrado pela lei 8.112 (não pela 9.784) que prevê a possibilidade de outroservidor fazer a defesa ao colega que responde ao PAD. É altamente discutível, mas é assim que cai em concurso. A LPA traz os deveres do administrado no art.4º: Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; [é preciso ressaltar que o administrado tem direito ao silêncio (não autoincriminação), mas isso não lhe dá o direito de mentir] II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário; IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Exercício 61. (Esaf – Analista Administrativo – 2009) Segundo a Lei nº 9.784/1999, o administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados, exceto: a) Fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. b) Formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. c) Ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações. d) Ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas. Xe) Ver proferida a decisão em processo administrativo de seu interesse em um prazo improrrogável de trinta dias. [pode prorrogar mais 30] 6. O Requerimento e os Legitimados O Requerimento é a manifestação do direito de petição já consagrado no art.5º da CF88: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Como regra geral, o requerimento deve ser por escrito e a lei prevê alguns requisitos. O conteúdo do requerimento é: órgão ou autoridade a que se dirige; identificação do interessado ou de quem o represente; domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; data e assinatura do requerente ou de seu representante. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificação do interessado ou de quem o represente; III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. Ainda, a lei traz os legitimados como interessados e não partes, até porque o processo administrativo é bipartite. Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; [direito coletivo tem pluralidade de titulares e pressupõe um vínculo jurídico que une o grupo (“relação jurídica base”)] IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. [difusos são interesses transindividuais ligados por uma circunstância de fato, p.ex., direito ambiental] Exercício 62. (Analista – TCU – 2008) Analise a assertiva: Conforme a lei geral do processo administrativo no âmbito federal, a legitimidade ativa para atuar como interessado foi estendida às pessoas ou associações legalmente constituídas quanto aos direitos difusos. Certo 7. Requisito de Competência Caio Tácito traz uma conhecida expressão, dizendo que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito”. Destaca-se que inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir, pois assim, afinal, se garante outras esferas (superiores) de revisão. Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Nota-se que a competência é irrenunciável em razão da indisponibilidade dos interesses públicos. Ainda, tanto a delegação quanto a avocação decorrem do poder hierárquico (mas se a delegação é “horizontal”, não decorre do poder hierárquico). Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Ademais, a delegação é possível a órgãos não subordinados hierarquicamente e desde que conveniente em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, nos termos do art. 12. Thiago Marrara trouxe algumas características da delegação, quais sejam, a parcialidade (não pode delegar toda a competência), a motivação (objetos e objetivos), a publicidade, a limitação (algumas matérias ou poderes devem ser limitadas no ato de delegação), a precariedade (o ato de delegação deve ter prazo ou ser somente até a consecução do objetivo) e a revogabilidade (a qualquer tempo). Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Cumpre salientar que é vedada subdelegação, sem autorização expressa da autoridade delegante. Quanto à responsabilidade, Celso Antônio Bandeira de Mello já expôs que ninguém pode ser responsabilizado por algo que não fez, exceto se tinha dever específico de fazer e se omitiu. Logo, o regime de responsabilização tanto da delegação quanto da avocação paira sobre aquele que praticou o ato. Em relação aos requisitos da delegação, o primeiro é a publicação por meio oficial. Já a avocação tem caráter excepcional (pois há um certo desprestígio dosubordinado) e deve ocorrer por motivos relevantes devidamente justificados; ela é temporária. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Exercício 63. (TRT 7ª Região, FCC – Analista Judiciário – 2009) Nos termos da Lei nº 9.784/99, quanto à competência para o processo administrativo, é INCORRETO afirmar que: a) Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. b) As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. c) Não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, dentre outros. d) Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Xe) O ato de delegação é irrevogável, salvo quando se tratar de decisão de recursos administrativos. 8. Impedimentos e Suspeição A ampla defesa não se restringe ao processo judicial, mas ao administrativo também (assim como o contraditório). Na ampla defesa está contida a imparcialidade daquele que decide, daí a LPA trazer regras de impedimento e suspeição. O impedimento é dotado de mais objetivismo, enquanto a suspeição de mais subjetivismo. Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. [falta grave gera suspensão ou até demissão] Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. Cumpre esclarecer que amizade íntima seria uma amizade mais intensa, profunda, com participação da vida doméstica. Já inimizade notória, para a doutrina, é hostilidade recíproca e pública. Exercício 64. (Analista Judiciário – TRT 21ª Região – 2003) NÃO está impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: a) Tenha participado como perito ou representante. b) Venha a participar como testemunha. Xc) Seja considerado sem interesse na matéria objeto do processo. d) Esteja litigando judicialmente com o cônjuge do interessado. e) Esteja litigando administrativamente com a companheira do interessado. 9. Forma, Tempo e Lugar dos Atos Primeiramente, cumpre observar que o processo administrativo segue o formalismo mitigado (ou formalismo moderado), pois não depende de forma determinada, senão quando lei expressamente exigir. Em regra é escrito. Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. [evitar burocracia] § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. [A AP atesta a veracidade da cópia pela apresentação do original pelo particular; é presunção de veracidade dada à AP] § 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas. Ainda, salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente se dará se houver dúvida de autenticidade. A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo, mediante apresentação do original. Isso se dá por causa da presunção de veracidade. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Quanto ao tempo (prazo) do ato administrativo, faz-se necessário esclarecer que o atraso, por si só, pode dar ensejo à punição disciplinar, mas não implica, como regra, a nulidade do ato, pela aplicação da economia processual. O particular tem direito subjetivo a que o prazo seja respeitado. Deve-se lembrar que foi incluído o inciso LXXVIII no art.5º da CF88 assegurando o “razoável duração do processo”, que se dá em processo judicial e administrativo. Ademais, os atos do processo devem ser realizados em dias úteis, no horário de funcionamento da repartição. Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. Em relação aos prazos para a prática de atos, é necessário observar a redação do art. 24 da Lei nº 9.784/1999. Sobre este aspecto, importante ressaltar que a força maior seria a ocorrência imprevisível ou, se previsível, fato cujos efeitos não poderiam ser evitados. Ainda, uma vez cessada a situação, volta a correr o prazo suspenso. Finalmente, quanto ao local, é preciso observar que os atos devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão administrativo. Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. Exercício 65. (FCC – 2007 – TRT 23ª Região (MT) – Técnico Judiciário) No que tange às normas relativas ao processo administrativo disciplinadas pela Lei nº 9.784/99, considere: Em regra, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de dois dias, salvo motivo de forçamaior. [cinco] 10. Comunicação dos Atos O processo administrativo veicula a ampla defesa e, principalmente, o contraditório, comumente associado pelos processualistas ao binômio conhecimento e reação. O art. 26 da Lei nº 9.784/1999 define a intimação no processo administrativo e estabelece seus vários requisitos. Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1o A intimação deverá conter: [Requisitos que garantem a ampla defesa] I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II - finalidade da intimação; III - data, hora e local em que deve comparecer; IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. § 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. § 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. § 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. [o processo administrativo busca a verdade material, pois pautado em direitos indisponíveis] Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. [se o interessado não atendeu à intimação, depois ele pode vir ao processo e exercer sua ampla defesa e contraditório] Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. Exercício 66. (Ceitec, Funrio, Advogado – 2012) Nos termos da Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99), as intimações que envolvam o comparecimento do destinatário devem ser encaminhadas com determinado prazo de antecedência. Esse prazo é de: a) 4 dias úteis. Xb) 3 dias úteis. c) 3 dias corridos. d) 2 dias corridos. e) 2 dias úteis. 11. Processo – Instrução e Julgamento O objetivo da instrução é averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão e pode ser iniciada de ofício ou mediante impulsão do órgão, sem prejuízo da atuação do administrado no processo. Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Seguindo os preceitos constitucionais, o art. 30 da Lei nº 9.784/1999 determina que são inadmissíveis, no processo administrativo, as provas obtidas por meios ilícitos e o art. 36 estabelece que o ônus da prova é de quem alega os fatos, sem prejuízo do dever de instrução do órgão competente. Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. Consulta pública: a AP permite que outras pessoas (físicas ou jurídicas) tenham acesso aos autos do processo para que ofereçam alegações por escritos, mas isso não as torna partes no processo. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Audiência pública: como a questão é muito relevante, poderá atingir várias pessoas, a AP abre prazo para que a população possa discutir a matéria. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado. Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. [o ônus da prova é de quem alega] Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. A AP dá prazo para o interessado ou terceiro apresentar prova Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. ARQUIVAMENTO. O administrado não atende ao solicitado pelaAP. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Parecer obrigatório tem prazo de 15 dias (regra). § 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. Parecer obrigatório e vinculante que não é emitido tranca o processo, e responsabiliza que atrasou. § 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. Parecer obrigatório e não vinculante não tranca o processo, mas responsabiliza quem não atendeu. Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes. Laudo técnico é mais restrito do que uma consulta. Se um órgão não expedir o laudo no prazo, a AP pode solicitá-lo a outro órgão. Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Fim da instrução: interessado se manifesta no prazo de 10 dias Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Medida (providência) cautelar sem ouvir o interessado. Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. Pode um órgão receber a atribuição de instruir o processo, mas não será o órgão competente para decidir. Esse órgão faz toda a instrução e remete para o órgão competente para a decisão. O órgão que faz a instrução faz uma sugestão de decisão, mas o órgão competente é livre para decidir (não vincula). Muito comum em PAD (L. 8112). Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. DECISÃO. Prazo de 30 dias para a AP decidir. Prorrogável por +30 dias. Exercício 67. (TRT 4ª Região – FCC, Analista Judiciário – 2006) No que tange à atividade de instrução no processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é incorreto afirmar que: Xa) Cabe à Administração Pública a prova dos fatos alegados pelo interessado em virtude do princípio do interesse público e da eficiência. [o ônus da prova incumbe a quem alega] b) O interessado poderá, antes de tomada a decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. c) Somente serão recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. d) Encerrada a instrução processual, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 (dez) dias, salvo se outro for legalmente fixado. e) Antes de tomada a decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. 12. Atos Administrativos – Necessidade de Motivação A Lei nº 9.784/1999 prevê regras específicas para aplicação de princípio de observância obrigatória, que é a motivação. É preciso diferenciar motivação de motivo. O motivo é elemento e a motivação é a explicitação da existência do motivo. A diferença não é meramente conceitual, mas também consequencial. A ausência de motivação é vício que pode ser convalidado, enquanto a ausência de motivo é causa de nulidade. A importância da motivação se demonstra de pontos de vista diversos: da democracia, na medida em que a Administração se justifica na consecução dos interesses coletivos; do controle, a motivação provoca o controle dos atos dentro dos processos administrativos; e do contraditório, eis que permite a ciência e reação da motivação pelo interessado. A obrigatoriedade foi ampliada quando a motivação passou a ser vista como princípio, com o advento da Lei nº 9.784/1999, que também explicitou regras, como conteúdo e forma da motivação (art. 50). Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [pode fundamentar com parecer, mas tem que juntá-lo] § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. A motivação insuficiente pode configurar o desvio de finalidade, quando a Administração estará buscando fins distintos dos previstos em lei. O desvio de finalidade é de difícil constatação e pode ser identificado por indícios, como pela comprovação de motivação contraditória. A ausência ou incoerência de motivação pode dar ensejo ao controle da revogação de um ato administrativo, pela teoria do desvio de finalidade. Exercício 68. (Juiz – 2011) Conforme o Direito federal vigente, como regra, não há necessidade de motivação de atos administrativos que: a) Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. Xb) Promovam a exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão. c) Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública. d) Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. e) Decorram de reexame de ofício. 13. Extinção do ProcessoAdministrativo – Desistência, Arquivamento e Decisão Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. § 1o Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. § 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. [O particular desistiu ou renunciou, mas a AP decide que vai levar adiante o processo] O art. 51 da Lei nº 9.784/1999 dispõe que a desistência é facultada, porém, há necessidade de manifestação escrita, podendo ocorrer total ou parcialmente em relação ao pedido. Se for total, ocorrerá consequentemente, a extinção do processo; se for parcial, o processo não se extinguirá e continuará com o pedido remanescente. A renúncia atinge os direitos disponíveis, tendo como abrangência somente quem a tenha formulado. A modalidade de extinção pelo órgão competente dá-se quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. A própria AP extingue o processo. Exercício 69. (FCC – 2011 – TRF – Analista Judiciário) No que concerne à desistência e outras formas de extinção do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é correto afirmar: a) O interessado poderá, mediante manifestação escrita, renunciar a direitos disponíveis e indisponíveis. b) O interessado poderá, mediante manifestação escrita ou oral, desistir total ou parcialmente do pedido formulado. c) A desistência do interessado, conforme o caso, prejudica o prosseguimento do processo, ainda que a Administração considere que o interesse público exija sua continuidade. d) O órgão competente não poderá declarar extinto o processo quando o objeto da decisão se tornar inútil por fato superveniente, devendo, nessa hipótese, levar o feito até seu término, com decisão de mérito. Xe) Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. 14. Anulação dos Atos Administrativos Tanto a Administração quanto o Poder Judiciário podem anular atos administrativos, pois a Administração tem poder de autotutela, podendo, de ofício, rever seus atos e, caso não o faça, o Judiciário poderá anulá-los. Os efeitos da anulação são “ex tunc” – retroativos – como regra geral. A Súmula nº 473 do STF traz que “a Administração pode anular seus atos quando eivados de vícios porque deles não se originam direitos ou poderá, também, revogar por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação do Poder Judiciário”. A lei 9784 traz a mesma ideia no art.53: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. A nulidade traz vícios graves que não admitem convalidação enquanto que anulabilidade traz irregularidade que admite convalidação por parte da Administração Pública (Teoria dos Atos Administrativos). Os vícios que admitem a convalidação são: sujeito e forma (geram anulabilidade), os demais elementos não a admitem (geram anulabilidade). Vícios que admitem convalidação Sujeito (Competência) [Se for competência material exclusiva (não admite delegação) não ocorrerá convalidação] SIM Objeto NÃO (mas pode ocorrer Conversão) Forma SIM Motivo NÃO Finalidade NÃO A convalidação é de caráter facultativo, tendo a Administração o dever de recompor a legalidade de seus atos no prazo de cinco anos, sendo esse prazo decadencial. Para efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência conta-se da percepção do primeiro pagamento. A abrangência dos atos considera-se exercício do direito de anular qualquer medida da autoridade administrativa que importe impugnação de validade do ato. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar- se-á da percepção do primeiro pagamento. EFEITOS PATRIMONIAIS. Ex. pagamento a mais de remuneração: conta o prazo decadencial do primeiro recebimento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. A lei atribuiu à anulação como sinônimo de invalidação (do ato). Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 15. Revogação dos Atos Administrativos A Administração pode revogar os próprios atos por motivo de conveniência ou oportunidade (fundamentos para a revogação), respeitados os direitos adquiridos (art. 53 da Lei nº 9784/1999). Pela LAP, podemos entender revogação e anulação como espécies do gênero desfazimento (do Ato). Somente a própria Administração pode revogar seus atos (sujeito que pode revogar), pois o Judiciário deve se restringir à análise da legalidade e não do interesse público (conveniência e oportunidade). Os efeitos da revogação são “ex nunc” (para frente). A Lei de Licitações, em seu art. 49, determina que além da conveniência e oportunidade, haverá justificadamente um fato superveniente devidamente comprovado, pertinente ou suficiente para justificar tal conduta. P.ex. a Prefeitura está fazendo licitação para construção de uma praça, mas vem uma grande chuva que causa muitos danos; aí a Prefeitura pode revogar a licitação para utilizar os recursos na reconstrução da cidade. De acordo com a Súmula nº 473 do STF, não existem limites temporais na revogação, há todavia limites legais, pois os direitos adquiridos deverão ser acatados. Tanto para a anulação quanto para revogação há necessidade de motivação (art. 50, VIII, da Lei nº 9.784/1999). Os Tribunais Superiores têm sido tendenciosos no sentido de exigir a aplicação do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa antes da revogação assim como da anulação (não é entendimento consolidado), isso se dá em atenção ao princípio constitucional do devido processo legal. É importante salientar que atos discricionários poderão ser anulados. Contudo, o fundamento da anulação não é por oportunidade ou conveniência, mas um vício de legalidade. Portanto, mesmo sendo discricionário o ato, poderá ser anulado. É ressalvada a apreciação judicial na revisão do ato administrativo (inafastabilidade da tutela jurisdicional) de acordo com o art. 5º, XV, da CF. Exercício 70. (FCC – 2011 – TJU/AP – Cartório) No que se refere à revogação e à invalidação dos atos administrativos: a) A Administração Pública poderá invalidar seus atos administrativos, por razões de ilegalidade, produzindo, de regra, efeitos ex nunc. b) O Poder Judiciário poderá revogar atos administrativos, por razões de ilegalidade, produzindo efeitos ex nunc. c) A Administração Pública, de regra, poderá revogar atos administrativos discricionários, por razões de conveniência e oportunidade, produzindo efeitos ex nunc.d) A Administração Pública poderá invalidar seus atos administrativos de ofício, por razões de mérito, produzindo efeitos ex nunc. e) O Poder Judiciário não poderá invalidar atos administrativos discricionários, eis que estes estão sujeitos exclusivamente à autotutela. [o ato discricionário pode ser ilegal, nessa hipótese o Judiciário pode anular] 16. Recurso Administrativo O Princípio da Ampla Defesa fundamenta a possibilidade de a parte contrária recorrer de determinada decisão. Em geral, temos o recurso hierárquico próprio. Este recurso é dirigido à autoridade que proferiu a decisão, abrindo prazo de cinco dias para reconsiderar sua decisão. Depois dessa análise, será encaminhado para autoridade superior. Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Em razão do direito de petição, a regra dos recursos é a da gratuidade, exceto, por determinação legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. A Súmula Vinculante nº 21 (vincula o Poder Judiciário, a Administração Pública e todos os seus âmbitos) informa que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. § 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. [então, a discussão fica acerca da constitucionalidade desse dispositivo, pois, pela redação da SV21, não poderá haver cobrança para o particular recorrer] Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria o enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão, se não a reconsiderar, explicitar, antes do encaminhamento ao superior, as razões da aplicabilidade ou da inaplicabilidade da súmula. Essa exigência decorre de alteração ocorrida posteriormente à Lei de Processo Administrativo, determinando a observância da súmula vinculante. § 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). As SV devem ser observadas. Se a autoridade não for acatar a SV, deve se justificar. Importante destacar que o recurso administrativo tramitará por no máximo três instâncias administrativas, salvo por disposição legal em sentido contrário. Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. Depois desse trâmite, teremos a coisa julgada administrativa que não se confunde com a coisa julgada jurisdicional. Coisa julgada administrativa significa o exaurimento das vias recursais em âmbito administrativo, lembrando que o assunto ainda poderá ser apreciado pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF. O art.58 traz o rol de legitimados para recorrer (praticamente igual aos legitimados como interessados no processo administrativo do art.9º): Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. O recurso administrativo possui prazo de interposição de dez dias. Salvo disposição específica, esse prazo será contado a partir da ciência ou da divulgação oficial da decisão recorrida. Quanto ao prazo para decisão do recurso, exceto disposição distinta fixada por lei, será de trinta dias, para a autoridade decidir o recurso, desde o recebimento dos autos pelo órgão competente, sendo prorrogáveis por igual período, mediante justificativa explícita. Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. PRAZO PARA RECORRER: 10 DIAS § 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. PRAZO PARA DECIDIR O RECURSO: 30 DIAS § 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. PRAZO PARA DECIDIR: PRORROGÁVEL +30 DIAS OBS.: o prazo para a primeira decisão também é de 30 dias e também pode ser prorrogado +30 dias se houver justificativa. Art.49. Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Regra: Recurso não tem efeito suspensivo Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Exceção: Autoridade poderá agregar efeito suspensivo Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações. Intimação dos “demais interessados” para em 5 dias úteis apresentar alegações. Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante órgão incompetente; III - por quem não seja legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa. § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. [é para facilitar o exercício do direito, mas é muito criticado porque as partes interpõe o recurso no órgão incompetente de propósito quando estão ficando sem prazo] § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. É a “Reformatio in Pejus”. Pode o recurso deformar para pior, mas precisa cientificar/intimar o recorrente para que faça alegações antes da decisão. A justificativa que permite a reforma para pior é o fato de a AP buscar a verdade real nos processos administrativos. Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). A parte recorre dizendo que a AP não observou SV. A AP precisa se justificar. Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgãocompetente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). Da não aplicação da SV pela AP cabe Reclamação. O STF decide e dá ciência à autoridade que descumpriu a SV para que passe a aplica-la sob pena de responsabilização. Exercício. (CESPE – 2010) No processo administrativo, eventual recurso deve ser dirigido à própria autoridade que proferiu a decisão, podendo essa mesma autoridade exercer o juízo de retratação e reconsiderar a sua decisão. Certo. A LAP prevê o recurso hierárquico próprio que é este encaminhado à própria autoridade prolatora da decisão que pode reconsiderar em 5 dias ou, não reconsiderando, encaminhará à autoridade superior. 17. Revisão Administrativa A revisão administrativa é o recurso utilizado em situação de injustiça na aplicação de sanção. Sua previsão legal está no art. 65 da Lei nº 9.784/1999. Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Só se fala em “revisão administrativa” em se tratando de um recurso contra aplicação de sanção em processo administrativo (só nessa situação específica). Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. Na Revisão está proibida a “Reformatio in Pejus”. A justificativa para a vedação é que os administrados não tenham receio de pedir Revisão. Dessa forma, os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício. Essa garantia decorre do surgimento de fatos novos ou circunstâncias relevantes e suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Deve haver nexo de causalidade entre o fato novo e a inadequação da reprimenda. A revisão administrativa só se aplica aos processos sancionatórios, ou seja, aqueles que restringem interesses do particular administrado ou de servidor público, como no caso de processo administrativo disciplinar. Não existe limite temporal para a realização da revisão. Portanto, pode ser feita a qualquer tempo, corrigindo restrições ilegais impostas em face da liberdade e da propriedade, diante de fatos novos e circunstâncias relevantes. A Administração Pública não pode aplicar uma reprimenda desproporcional, o que equivale dizer que a sanção mais gravosa não cumpre a sua finalidade, devendo sempre observar a proporcionalidade. Aqui se apresenta o princípio da proporcionalidade, no seu viés constitucional, que concerne à adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da decisão sancionatória; busca-se equilíbrio na aplicação de uma sanção para que ela atinja seus objetivos (Jellineck: “não se abatem pardais com canhões”). Para que o uso da revisão fosse estimulado, a lei previu a impossibilidade de agravamento da decisão, servindo apenas para diminuir ou reduzir a sanção. Nesse sentido, para a revisão administrativa, há vedação da “reformatio in pejus”, conforme art. § único 65 da Lei nº 9.784/1999. Assim, a autoridade competente que proferiu a decisão sancionatória poderá, apenas, manter a decisão ou modificá-la para reduzir a sanção aplicada. A proibição da “reformatio in pejus” é a maior diferença entre a Revisão e os demais recursos. 18. Prazos A Lei de Processo Administrativo prevê algumas regras específicas para a contagem de prazos. O estabelecimento de prazos confere ao administrado o direito subjetivo de exigir de forma mais concreta a garantia de uma razoável duração do processo. Inicialmente, se deve observar que há dois “sistemas” de contagem de prazo: 1) prazo em dias, e 2) prazo em meses ou anos. O art.66 traz as regras para contagem de prazo em dias: Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Prazo em dias: Exclui dia do começo e inclui dia do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Vencimento em dia útil. § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. [salvo quando se contar em dias úteis] Uma das primeiras regras sobre a contagem do prazo é que terá início a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento. Finais de semana ou feriados não interrompem a contagem, se o prazo for contado em dias. Quando o vencimento do prazo cair em data em que não houver expediente ou, ainda, que o expediente foi encerrado antes do horário normal, considera-se prorrogado o prazo até o próximo dia útil seguinte. A contagem dos dias é feita de modo contínuo, exceto previsão em sentindo diverso, como intimação em três dias úteis e não corridos. Outro “sistema” de contagem é o para a contagem de prazos em meses ou anos: de data a data. Se o prazo for de dois meses e a data da cientificação ocorreu em 31 de janeiro, o prazo será 31 de março do mesmo ano. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês; por exemplo, considerando o dia 31 de janeiro, se o ano for bissexto, o prazo de um mês, poderá cair em 28 ou 29 de fevereiro. § 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Salvo por motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não serão suspensos. Essa exigência foi prevista pelo legislador com a intenção de evitar abusos por parte daqueles que queiram disfarçar sua inércia. Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. [Precisa comprovar a ocorrência da força maior (ou, também, caso fortuito)] PRAZOS NA LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO: - Não havendo disposição legal específica, os prazos da Lei de Processo Administrativo serão de cinco dias para a prática de atos pelo órgão ou pela autoridade (podendo prorrogar até o dobro). - Três dias úteis, para a intimação do interessado. - Havendo necessidade de Parecer, o prazo é de quinze dias para a emissão por parte do órgão consultivo, salvo comprovada necessidade de maior prazo. Obs.: Se o parecer é vinculante, precisa esperar pelo parecer (tranca o processo). Se não é vinculante não precisa ter o parecer (segue o processo), mas há responsabilização em ambos os casos. - Dez dias para a manifestação do interessado após o encerramento da instrução. - O prazo para a Administração decidir sobre o processo após o término da instrução será de trinta dias prorrogáveis por mais trinta. - Será de dez dias, o prazo para a interposição de recurso, contado da data da ciência ou divulgação oficial da decisão. Obs.: o recurso é interposto junto à autoridade que decidiu. - Outros interessados tem prazo de 5 dias úteis para apresentarem razões/alegações em recursos. - Para que a autoridade reconsidere sua decisão o prazo será de cinco dias. Não reconsiderando, ela encaminha o recurso à autoridade superior. - Para decidir o recurso a autoridade tem trinta dias prorrogáveis por mais trinta, contados do recebimento dos autos. - Revisão não tem prazo! - Para a anulação de atos que decorram efeitos favoráveisaos destinatários, o prazo decadencial será de cinco anos. 19. Das Sanções No Processo Administrativo, a aplicação das sanções relaciona-se com o poder disciplinar, poder esse que recai sobre aquele que se está vinculado de forma direta com a Administração, seja um contratado (via contratual) ou um servidor público (via funcional). O poder de polícia também está diretamente relacionado com a sanção, à medida que este impõe restrições à atividade de cidadãos e demais agentes privados. Da perspectiva do contrato, as espécies de sanção impostas são: a advertência, a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Já pela via funcional, ao servidor público, as sanções apresentam-se na forma de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, destituição de cargo em comissão ou função de confiança. A sindicância permite até 30 dias de suspensão e deve ter contraditório e ampla defesa; o PAD é para as sanções mais fortes e também deve ser oferecido o contraditório e a ampla defesa. Quanto ao poder de polícia, temos a aplicação do Código de Trânsito Brasileiro, impondo, por exemplo, a suspensão do direito de dirigir ou apreensão do veículo. A Lei nº 9.784/1999 estabelece, no art. 68, que as sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou não fazer. Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa. As sanções podem apresentar natureza pecuniária, como no caso da multa, sendo certo que a multa e seu montante devem ser estipulados em valor certo ou mediante um percentual, sempre estabelecidos em lei. A obrigação de fazer pode ser voltada ao resultado, como reflorestamento, ou ao meio, como realização do curso de reciclagem para infrator contumaz das normas de trânsito. A obrigação de não fazer pode ser classificada em impeditiva ou suspensiva, sanções que impõem a restrição por um determinado período, ou extintiva de direito, como no exemplo de demissão do servidor. Importante destacar que a Constituição Federal prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, a punição precisa ter previsão legal, inclusive no âmbito do Direito Administrativo. A CF88 não recepcionou o que antes se chamava “verdade sabida”, que era o fato de a autoridade administrativa ficar sabendo de algum fato e já aplicar a sanção. Ainda, a qualquer alteração na acusação ou modificação na sanção (pena) deve ser dada oportunidade de defesa. 20. Das Disposições Finais Em relação à legislação de outros países, pode-se afirmar que a Lei nº 9.784/1999 foi tardiamente criada no final da década de 1990. Conforme o sistema que confere autonomia aos entes federativos, a competência será de cada ente para fixar suas regras sobre o processo administrativo. A LAP tem aplicação em âmbito federal, mas poderá ser aplicada de forma subsidiária e supletiva a entes que não têm regramento próprio da matéria ou aos entes que possuem previsão incompleta. Nesse sentido, o art. 69 da Lei nº 9.784 dispõe que os processos administrativos específicos continuarão a reger por lei própria, conforme o ensinamento “lex speciali derogat generali”. Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. P.ex., para fazer um PAD, se usa a L. 8112, mas se faltar alguma regra na L. 8112, poderá será usada supletivamente a L. 9784. A jurisprudência do STJ reconheceu a aplicação do prazo de três dias úteis de antecedência de provas ou diligências ordenadas pela comissão processante, nos termos do art. 41 da Lei de Processo Administrativo (MS 9511/DF, 2005). Em 2009, houve uma modificação na LAP. Essa alteração trouxe o regime prioritário destinado a certas pessoas, observadas algumas circunstâncias. É efetivação do corolário da isonomia material. Assim, surge a acréscimo do art. 69-A da Lei 9.784 que prioriza a tramitação, em qualquer órgão ou instância, para aqueles procedimentos administrativos em que figure como parte pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, já trazia a prioridade de tramitação em seu art. 71. Conferindo igual benefício aos portadores de deficiência, seja física ou mental, e às pessoas com doença grave. Vale lembrar que apesar da Constituição Federal utilizar essa terminologia, na atualidade, é mais adequado falar em pessoa com deficiência. Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; III – (VETADO) IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. § 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas. § 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária. Exercício 71. (Cespe) Julgue o item a seguir: A Lei nº 9.784/99 é aplicada de forma subsidiária a Lei nº 8.112/90. Certo (art.69)
Compartilhar