Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO 28º CPR 2 Sumário 1.a. Competência tributária. ............................................................................................................................................................ 3 1.b. Obrigação tributária. ................................................................................................................................................................. 4 1.c. Direito Financeiro: Conceito e objeto. ....................................................................................................................................... 5 2.a. Conflitos de competência tributária........................................................................................................................................... 6 2.b. Fato Gerador. ........................................................................................................................................................................... 7 2.c. Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigação tributária. .............................................................................................................. 9 3.a. Receitas públicas: conceito e classificação. ........................................................................................................................... 11 3.b. Contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas ................ 13 3.c. Processo tributário administrativo. .......................................................................................................................................... 14 4.a: Princípio da legalidade. .......................................................................................................................................................... 15 4.b: Responsabilidade Tributária. .................................................................................................................................................. 17 4.c: Empréstimos Compulsórios. ................................................................................................................................................... 19 5.a. Princípio da anterioridade. ...................................................................................................................................................... 21 5.b. Despesas públicas: conceito e espécies. ............................................................................................................................... 22 5.c. Contribuição de Melhoria (CM). .............................................................................................................................................. 24 6.a. Princípios da igualdade, da uniformidade e da capacidade contributiva. ................................................................................ 26 6.b. Interpretação das normas gerais de orçamento. .................................................................................................................... 28 6.c. Contribuição de Melhoria. ....................................................................................................................................................... 29 7.a. Normas gerais de Direito Tributário. ....................................................................................................................................... 30 7.b. Orçamento. Conceito. Proposta orçamentária. Exercício financeiro. Restos a pagar ............................................................. 31 7.c. Taxa. ...................................................................................................................................................................................... 32 8.a. Imunidade tributária recíproca. ............................................................................................................................................... 33 8.b. Fiscalização e controle da execução orçamentária e financeira. O Tribunal de Contas no Brasil e suas atribuições. ......... 34 8.c. Lançamento ............................................................................................................................................................................ 36 09.a. Imunidade Tributária Recíproca: autarquias e empresas públicas........................................................................................ 37 09.b. Imposto. ............................................................................................................................................................................... 39 09.c. Fiscalização tributária. A organização da Receita Federal................................................................................................... 41 10.a. Imunidade tributária de partidos políticos e entidades sindicais. .......................................................................................... 43 10.b. Suspensão do crédito tributário. ........................................................................................................................................... 44 10.c. Matéria Tributária em Juízo: execução fiscal, ação anulatória de débito fiscal e mandado de segurança .......................... 47 11.a. Imunidade tributária de instituições de educação e de assistência social. ............................................................................ 50 11.b. Extinção do crédito tributário: modalidades. ......................................................................................................................... 52 11.c. Crédito público: conceito e classificação............................................................................................................................... 53 12.a. Imunidade tributária de livros, jornais, periódicos e de papel para impressão. ..................................................................... 55 12.b. Pagamento indevido. ............................................................................................................................................................ 56 12.c. Fundos. Instituição e funcionamento. Controle. .................................................................................................................... 58 13.a. Repartição da receita tributária. ............................................................................................................................................ 60 13.b. Decadência. ......................................................................................................................................................................... 62 13.c. Impostos dos Municípios. ..................................................................................................................................................... 64 14.a. Tributo. ................................................................................................................................................................................. 66 14.b. Fontes do Direito tributário. .................................................................................................................................................. 67 14.c. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação. ............................................................................................................. 68 15.a. Preços públicos. ................................................................................................................................................................... 69 15.b. Extinção do crédito tributário: pagamento ............................................................................................................................ 71 15.c. Imposto sobre operações relativasà circulação de mercadorias e prestação de serviços. .................................................. 72 16.a. Pedágio ................................................................................................................................................................................ 74 16.b. Isenção e Anistia .................................................................................................................................................................. 75 16.c. Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza ....................................................................................................... 77 17.a Limitações ao poder de tributar decorrente do federalismo ................................................................................................... 80 17.b Garantias e privilégios do crédito tributário. ........................................................................................................................... 82 17.c Imposto sobre produtos industrializados. ............................................................................................................................... 83 18.a. Fontes do Direito Tributário. ................................................................................................................................................. 84 18.b. Garantias e privilégios do crédito tributário: preferências. .................................................................................................... 85 18.c. Imposto sobre propriedade territorial rural. ........................................................................................................................... 86 19.a. Vigência e aplicação das leis tributárias. .............................................................................................................................. 87 19.b. Prescrição. ........................................................................................................................................................................... 88 19.c. Imposto sobre operações financeiras. .................................................................................................................................. 90 20.a. Dívida Ativa. Certidões negativas. ........................................................................................................................................ 91 20.b. Lei de responsabilidade fiscal: aplicação e inovações (LC nº 101/2000). ............................................................................. 93 20.c.Impostos sobre importação e exportação. ............................................................................................................................. 97 3 1.a. Competência tributária. A competência tributária é o poder de instituir o tributo mediante a utilização de Lei própria e de acordo com as limitações constitucionais de tributar, uma vez que o texto constitucional não cria tributos, mas apenas outorga competência tributária para que os entes federativos, em regra, possam exercê-la. De acordo com Humberto Ávila, “O Sistema Tributário Nacional determina, no art. 153 e seguintes, quais tributos podem ser instituídos pela União, pelos Estados e pelos Municípios. O importante é que a Constituição não apenas define as hipóteses de incidência, mas também predetermina o conteúdo material para o exercício da competência”. (Sistema Constitucional Tributário, 2004, p. 110). A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena (art. 6º, CTN). Nesse contexto, diz-se que há, em nossa ordem constitucional, coincidência da competência legislativa com a competência tributária. Todavia, deve-se notar que a competência tributária, como poder de instituição de tributo, não se confunde com a competência para legislar sobre Direito Tributário. Esta é genérica; aquela, específica. Tal competência para legislar é denominada concorrente, conforme o art. 24 da CF. Pode-se dividir a competência tributária em competência legislativa plena e capacidade tributária ativa. Na primeira hipótese, a mesma é indelegável. Já no que tange à capacidade tributária ativa, o próprio artigo 7º, caput, do CTN, estatui que é passível de delegação. Sendo assim, torna-se passível de delegação as funções de arrecadação ou fiscalização de tributos, bem como de executar leis, serviços, etc, não sendo possível delegação da própria função de instituição de tributos. A CF/88 prevê a competência tributaria, donde resulta não ser passível de alteração por LC ou LO, mas apenas por EC. Outras pessoas de direito público podem receber a delegação da capacidade tributaria ativa, o mesmo não ocorrendo com as de direito privado. A estas ultimas somente é permitido receber a função de arrecadar, denominado cometimento. Pode haver uma lei que dispõe serem os recursos arrecadados pertencentes à outra entidade, quando então estaremos diante da parafiscalidade, que difere da sujeição ativa e também da solidariedade ativa, que nem sequer é possível no direito tributário. Logo, é possível haver o sujeito ativo, através de delegação, e haver ou não a parafiscalidade, sendo que o tributo será parafiscal se visar arrecadar recursos para custear atividades que não são típicas do Estado, mas destinadas a entidades especificas que atuam em seu lugar. Em regra, o exercício do poder atribuído é faculdade e não uma imposição constitucional. Dessa forma, cada ente político de acordo com oportunidade e conveniência pública exercerá a competência tributária. Contudo, o art. 11, da Lei n. 101/2000, prevê que é requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal e instituição de todos os tributos previstos no texto constitucional, sob pena de que se proíbam a realização de transferências voluntárias (Sobre o assunto, pende de julgamento a ADI 2238/DF). Classificação das competências: A) Concorrente: a capacidade para legislar sobre o direito tributário é concorrente entre a União, Estados e DF, como previsto no art.24, I, CF/88, aí não se incluindo os Municípios. A competência da União é para estabelecer normas gerais, enquanto a dos estados e do DF é somente suplementar, salvo se não houver normas gerais estabelecidas pela União, situação em que a competência de estados e DF será plena, até que sobrevenha lei federal que disponha de forma contrária. B) Comum: é a prevista no art.145, II e III da CF/88. Todas as esferas possuem competência para instituir taxas e contribuições de melhoria. C) Privativa: arts.148, 149, 149-a, 153, 155, 156 e 195 da CF/88. São os artigos que especificam a competência de cada um dos entes para a instituição dos seus respectivos impostos. D) Cumulativa: art.147, CF/88. Esta competência só é exercida pelo DF e pela União. No caso do DF, ele será competente para instituir os impostos municipais (além dos estaduais), já que não é possível que o DF seja dividido em municípios. E) Residual: prevista nos arts. 154, I, e 195, § 4º da CF/88. F) Extraordinária: está prevista no art. 154, II da cf/88. É uma competência exercida exclusivamente pela União, em casos de guerra externa ou sua iminência. Insta salientar que o extinto CPMF, foi criado por meio de sua competência privativa (por Emenda Constitucional) e não tendo através da competência residual da União. G) Especial: Poder de instituir os empréstimos compulsórios (art. 148, da CF/88) e as contribuições sociais (art. 149, da CF/88), já que, por durante longo período, havia polêmica sobre a natureza tributária dos dois tributos mencionados. Há dois conceitos importantes nesse âmbito que merece destaque: o bis in idem e a bitributação. No primeiro, há o mesmo ente tributante que edita leis com exigências diversas de mesmo fato gerador, o que é previsto, por exemplo, no art.154, I, do texto constitucional por meio da instituição do imposto residual. Já no segundo, há entes federativos diversos que exigem do mesmo sujeito passivo tributo decorrente do mesmo fato gerador, o que é vedado no âmbito brasileiro. PALAVRAS-CHAVE: Competência: Concorrente – comum – privativa – cumulativa – residual– extraordinária. 4 1.b. Obrigação tributária. O direito tributário traz como seu epicentro a relação de tributação entre o Estado e pessoas sujeitas à tributação. Pode se definir a obrigação tributária como uma relação jurídica, em que há de um lado um sujeito passivo, que tem o dever de pagar ao sujeito ativo (Estado, ou uma entidade delegatária),ou ainda de fazer, não fazer - visando a fiscalização ou arrecadação tributária, tendo sido dado à Fazenda Pública o direito de constituir o crédito contra tal sujeito passivo, que em regra, trata-se de particular. Segundo Hugo de Brito Machado, poderíamos conceituar obrigação tributária como “a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não tolerar ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos Tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crédito.” Dentro do gênero que é a obrigação tributária, se encontram as espécies: obrigação principal e obrigação acessória. Pode-se dizer que neste ramo do direito, o devedor é denominado contribuinte e o credor será sempre uma pessoa política de direito público interno. Não há qualquer correlação, como a existente no direito civil, entre a obrigação principal e acessória no direito tributário. A obrigação principal é sempre patrimonial e equivale à obrigação de dardo direito privado: no caso, dar dinheiro. A obrigação acessória é sempre não patrimonial e constitui uma obrigação de fazer, como por exemplo, emitir nota fiscal, não fazer ou tolerar. Quanto à multa, é importante mencionar que o CTN a trata como obrigação tributária principal. Contudo, a multa tributária não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária. Com o advento da Lei n. 11.101/2005, a multa tributária não tem a mesma preferência que possui o crédito tributário. Vale relembrar que é possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados ilicitamente, o que faz emergir a obrigação tributária conforme já teve a oportunidade de decidir o STF, ao abordar o princípio do “non olet”, previsto no art. 118, do Código Tributário Nacional: “Seria contraditório o não pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária”. (HC 94240, Info 637). A denominada obrigação acessória, segundo muitos doutrinadores, trata-se de um equivoco, já que não seque a sorte da principal nem dela é dependente. O Código Tributário Nacional trata do seu conceito no art. 113, § 2º, possuindo a mesma natureza jurídica de uma obrigação de fazer, fazer ou tolerar. No entanto, mister se faz que depois da Lei 8.137/90, varias dessas condutas de obrigação de fazer previstas no CTN são consideradas crime fiscal em caso de eventual descumprimento. Para alguns autores, como Sasha Calmon, não existem obrigações acessórias nesse ramo do direito; trata-se apenas de obrigações de fazer ou não fazer trazidas pela lei, como em qualquer outro ramo do direito. Paulo de Barros Carvalho entende que não são nem mesmo obrigações em sua definição literal, quiçá obrigação acessória. Muitos doutrinadores preferem a denominar dever instrumental. O dever do sujeito passivo, ou seja, a obrigação tributária, nasce em virtude da pratica de um fato gerador. Isso significa dizer que o nascimento da obrigação tributária independe da vontade do sujeito passivo: a obrigação tributária é ex lege. É importante salientar que a obrigação tributária principal (patrimonial) necessariamente estará prevista em lei. Ao passo que a obrigação tributaria acessória, segundo o CTN, estará prevista na legislação tributária, que inclui decretos, instruções normativas ou portarias. Nesse âmbito, importante salientar que a obrigação acessória não segue a obrigação principal, na medida em que há obrigações acessórias que são independentes, como é o caso do previsto no art. 14, III, do CTN, para o qual as entidades de assistência social sem fins lucrativos deverão obedecer obrigações instrumentais para gozar de imunidade tributária. Com efeito, a obrigação acessória se fundamenta no interesse da fiscalização tributária para verificação do correto recolhimento de tributos. Conforme aponta Hugo de Brito Machado, podemos simplificar definindo obrigação tributária como correspondendo à obrigação ilíquida do direito civil; crédito tributário corresponderia à aludida obrigação já liquidada. O lançamento poderia ser comparado ao processo de liquidação. Para ele: “É sabido que obrigação e crédito, no Direito privado, são dois aspectos da mesma relação. Não é assim, porém, no Direito Tributário brasileiro. O CTN distinguiu a obrigação (art. 113) do crédito (art. 139). A obrigação é um primeiro momento na relação tributária. Seu conteúdo não é ainda determinado e o seu sujeito passivo ainda não está formalmente identificado. Por isso mesmo a prestação respectiva ainda não é exigível. Já o crédito tributário é um segundo momento na relação de tributação. No dizer do CTN, ele decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta (art. 139). Surge com o lançamento, que confere à relação tributária liquidez e certeza.” PALAVRAS-CHAVE: Obrigação principal e acessória. Diferenciação para o direito civil. Dever instrumental. Lei e legislação tributária. 5 1.c. Direito Financeiro: Conceito e objeto. CONCEITO: De todos os conceitos de Direito Financeiro, extrai-se o seguinte núcleo: normas jurídicas de direito positivo que regulam a atividade financeira do Estado. # Geraldo Ataliba conceitua: “ciência exegética, que habilita – mediante critérios puramente jurídicos – os juristas a compreender e bem aplicarem as normas jurídicas, substancialmente financeiras, postas em vigor”. # Kiyoshi Harada: “o direito financeiro é o ramo do Direito Público, que estuda a atividade financeira do Estado sob o ponto de vista jurídico.” # Eduardo Marcial Ferreira Jardim: É o ramo do direito público composto pelo plexo de normas que disciplinam uma parcela da atividade financeira do Estado, no caso os campos da despesa pública, receita pública e orçamento público, observando que a receita pública retrocitada diz respeito à destinação das receitas tributárias, podendo dispor, outrossim, sobre todos os aspectos no tocante às demais receitas. # Walter Paldes Valério acrescenta o aspecto estático e dinâmico. Aspecto estático: conceituação dos institutos financeiros que compõe a atividade financeira do estado e Aspecto dinâmico: relações jurídicas entre o Poder Público e outros titulares de direitos (indivíduos submetidos ao impacto da Administração no desempenho dessa atividade). # Luciano Amaro: compreende também o sistema normatizador de toda a atividade financeira do Estado, abarca também as prestações pecuniárias exigidas pelo Estado, abrangidas no conceito de tributo. # Régis Fernandes de Oliveira e Estevão Hovarth: disciplina jurídica da atividade financeira do Estado. # Harisson Leite: “O direito financeiro consiste no ramo do direito público que estuda as finanças do Estado em sua estreita relação com a sua atividade financeira”. OBJETO # Kiyoshi Harada, “é a atividade financeira do Estado que se desdobra em receita, despesa, orçamento e crédito público. Desta forma, seria o mesmo objeto da Ciência das Finanças,sendo que esta estuda esta atividadesob o ponto de vista especulativo, e o Direito Financeiro disciplina normativamente a atividade financeira do Estado, compreendendo todos os aspectos em que se desdobra.” #Harisson Leite: “O estudo do direito financeiro perpassa pela análise do fenômeno financeiro, todo esse no sentido de observar gradativamente a razão da obtenção de ingresso de recursos nos cofres públicos. A necessidade de arrecadação maior ou menor oscila com o tamanho do Estado, a justificar maior ou menor tributação”. CONTEÚDO # Walter Paldes Valério: Como conteúdo da disciplina (vários setores com caracteres jurídicos próprios): Regulação jurídica do orçamento: direito orçamentário e execução dos gastos públicos e seu correspondente controle Regulação jurídica da tributação: (...) integrante da atividade financeira do Estado Regulação jurídica da gestão patrimonial sob o aspecto financeiro Regulação jurídica do crédito público Direito monetário: o conjunto de normas jurídico-econômicas referentes à moeda. O Direito Tributário se diferencia do Direito Financeiro. Para Ruy Barbosa Moreira, “Enquanto o Direito Financeiro – núcleo de derivação do Direito Tributário – é uma ciência jurídica que registra normativamente toda a atividade financeira do Estado, na busca de uma aplicação prática, o Direito Tributário, por sua vez, é a ciência jurídica que, disciplinando o convívio entre o ‘tesouro público e o contribuinte’”. (Curso de Direito Tributário, p. 33). 6 2.a. Conflitos de competência tributária. Conceito: Conflito de competência tributária consiste no desrespeito às competências tributárias previstas na Constituição Federal, sendo que a própria Constituição determinou a edição de lei complementar para resolvê-los (art. 146, I, da CF). Segundo RICARDO ALEXANDRE, a CF, ao repartir em seu próprio texto as competências tributárias, impediu, no plano lógico, a existência de conflitos reais de competência. Estes, quando aparecem, são apenas aparentes, cabendo à lei complementar apenas estipular os critérios para resolução do problema. Conflitos de competência tributária: I) Bitributação (bitributação JURÍDICA): ocorre quando entes tributantes diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes do mesmo fato gerador. Em face da rígida repartição de competências constitucional, a bitributação está, como regra, proibida no Brasil, e os casos concretos verificados normalmente configuram conflitos aparentes de competência, devendo, portanto, ser resolvidos à luz dos respectivos dispositivos constitucionais. Os únicos casos de “bitributação” admitidos pela CF são: a) imposto extraordinário de guerra (art. 154, II): este é um imposto de escopo, pois vincula sua existência à finalidade de atender ao esforço de guerra; não precisa observar o critério da referibilidade; a CF prevê expressamente a instituição do imposto, compreendido ou não na competência tributária da União; b) nos casos envolvendo Estados-Nações diversos, principalmente no que concerne à tributação de renda: exemplo de Ricardo ALEXANDRE – quando um residente no Brasil recebe rendimentos de trabalho realizado no Uruguai, os dois Estados podem cobrar IR; a única maneira de evitar essa dupla incidência é através de tratado. II) Bis in idem (bitributação ECONÔMICA): ocorre quando o mesmo ente tributante edita diversas leis instituindo múltiplas exigências tributárias decorrentes do mesmo fato gerador. Para RICARDO ALEXANDRE, não há no texto constitucional uma genérica vedação expressa ao bis in idem (parte da doutrina afirma que o princípio geral que veda o bis in idem está positivado nos arts. 5º, XXII, e 150, IV, CF – propriedade privada e não-confisco). Assim, por exemplo, a União está autorizada a criar contribuição social incidente sobre a receita ou faturamento (art. 195, I, b), e, no exercício de tal competência, instituiu não somente uma, mas duas contribuições (PIS e COFINS), num claro exemplo de bis in idem. Apesar da inexistência de vedação genérica ao bis in idem, há de se recordar que o dispositivo constitucional que atribui à União a competência residual (art. 154, I) exige que os novos impostos criados possuam fatos geradores e bases de cálculo diferentes dos discriminados na CF; esta regra restringe a possibilidade de bis in idem, porque impede a união de usar a competência para “clonar” um imposto que já se encontra na sua competência; registre-se, ao mais, a existência de regra semelhante no que concerne à criação de novas contribuições para a seguridade social (art. 195, §4º, que remete ao art. 154, I, ambos da CF). Obs.: Para a doutrina em geral, o reconhecimento do bis in idem é uma presunção absoluta de confisco; para o STF, não se trata de efeito confiscatório a priori, nada impedindo, todavia, que o contribuinte demonstre o efeito confiscatório da tributação (desde que não alegue vício, em função do bis in idem, mas, demonstrando que a carga tributária é desproporcional). Perguntas da oral do 26º e 27º: - A CF/88 admite a bitributação? O que o STF entende sobre a possibilidade de contribuição e imposto adotarem a mesma base de cálculo? Houve críticas do examinador a esse entendimento. - Dê exemplos de conflito de competência. 7 2.b. Fato Gerador. Conceito: O CTN dá um conceito bem definido de fato gerador no arts. 114 (“fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”) e 115 (“fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”). Fato gerador e hipótese de incidência: Há situações em que o próprio CTN e o legislador ordinário tratam a hipótese de incidência por fato gerador. Todavia, deve ser realizada a distinção. A hipótese de incidência (ou “fato gerador in abstracto”, para a doutrina clássica) é a previsão legal abstrata da situação a que se atribuiu o efeito jurídico de gerar a obrigação tributária (ex.: aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza), enquanto fato gerador ou fato imponível (ou ainda “fato gerador in concreto”, para a doutrina clássica) é a sua concretização no plano fático (ex.: Tício recebeu dividendos de uma sociedade anônima da qual é acionista). Ambos são elementos que, ao se unirem, dão origem à obrigação (ou dever) de pagar o tributo. O fato gerador é o aspecto material da hipótese de incidência tributária. Fato gerador e princípio da legalidade: de acordo com RICARDO ALEXANDRE, a definição legal da situação que constitui o fato gerador de obrigação principal deve ser feita necessariamente por lei ou ato de igual hierarquia (MP). Já a definição da situação que constitui o fato gerador de obrigação acessória pode ser feita pela legislação tributária. Classificação: apenas para fins didáticos, podem-se classificar os fatos geradores, com relação ao momento da sua ocorrência, da seguinte forma: a) Instantâneos: quando se verificam e se esgotam em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrência, a uma obrigação tributária autônoma (tributos que incidem sobre a comercialização de bens e serviços); b) Continuados: abrangem todos os que configuram situações duradouras, que se desdobram no tempo, por intervalos maiores ou menores, em verdadeiro status jurídico (tributos que incidem sobre a propriedade); c) Complexivos, complexos ou periódicos: aqueles cujo processo de formação tenham implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integração dos vários fatores, surge o fato final (Imposto de Renda). Fato gerador vinculado e não vinculado: diz respeito à existência de atividade do estado ou à situação relativa ao próprio contribuinte: a) fato gerador vinculado: é aquele realizadopela própria Administração (ex.: taxas e contribuições de melhoria); b) fato gerador não vinculado: é aquele que não diz respeito à Administração, mas ao próprio contribuinte (ex.: ITR, IR, II, ICMS). Fato gerador confrontante (HARADA): situam-se esses fatos geradores em uma zona cinzenta, dificultando a identificação do sujeito ativo do tributo, podendo gerar conflitos de competência. Fato gerador presumido: foi, com a Emenda Constitucional 3/93, alçado ao nível constitucional (art. 150, §7º, da CF). Há quem sustente que o fato gerador presumido, possibilitando cobrar tributo por antecipação de um fato futuro e meramente provável, viola cláusulas pétreas - cuja modificação, por emenda, é expressamente vedada -, porquanto afronta o direito à propriedade e os princípios da segurança jurídica, da tipicidade e, por vezes, o da legalidade. Diz respeito à substituição tributária. Situação de fato e situação jurídica: O fato gerador, segundo o art. 116 do CTN, pode configurar situação de fato ou situação jurídica. Tratando-se de situação de fato, o fato gerador considera-se ocorrido desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Tratando- se de situação jurídica, considera-se ocorrido o fato gerador desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Sendo, o fato gerador, uma situação jurídica, esta pode estar subordinada a uma condição (evento futuro e incerto), configurando negócios jurídicos condicionais, de forma que o fato gerador considerar-se-á ocorrido, segundo artigo 117 do CTN, nos casos em que houver: a) condição suspensiva: com o implemento da condição; b) condição resolutória: desde que o ato ou negócio jurídico foi celebrado, sendo, neste caso, inteiramente irrelevante a condição. Ex.: fim de casamento provoca desfazimento da doação feita sob a condição de o donatário não se separar; não obstante a condição, o tributo incidiu. Importante observar que a problemática sobredita aplica-se tão somente aos fatos geradores dos impostos gerais ou especiais, mas não às taxas, às contribuições sinalagmáticas e às contribuições de melhoria, porque os fatos geradores destas implicam necessariamente atuações do Estado, ou seja, há fatos do Estado, atuações deste, incompatíveis com as condições que aderem aos negócios jurídicos (atos jurídicos bilaterais ou contratos). Evasão, elisão e elusão tributária: elisão – ocorre quando o contribuinte usa de meios lícitos para fugir da tributação ou torná-la menos onerosa; evasão – ocorre quando o contribuinte se utiliza de meios ilícitos para escapar da tributação; elusão – ocorre quando o comportamento do contribuinte não é, a rigor, ilícito, mas adota um formato artificioso, atípico para o ato que está sendo praticado, tendo por consequência a isenção, não incidência ou incidência menos onerosa do tributo. Norma geral antielisão: o parágrafo único do art. 116 do CTN dispõe que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”; o objetivo da norma é evitar a elusão fiscal, não obstante a denominação “norma geral antielisiva”. Interpretação objetiva do fato gerador: O Direito Tributário preocupa-se tão somente em saber sobre a relação econômica relativa a um determinado negócio jurídico, o que se nota na dicção do art. 118 do CTN: “A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”. Trata-se da interpretação objetiva do fato gerador (que derivou da máxima latina pecunia non olet), o que possibilita serem tributados os atos nulos e os atos ilícitos. Tal panorama ratifica o paradigma de que a capacidade tributária passiva é plena, não comportando restrições (art. 126 do CTN). A intenção do Direito Tributário, ao instaurar a norma do art. 118 do CTN foi de dar tratamento isonômico aos detentores de capacidade contributiva e, ao mesmo tempo, evitar que a atividade criminosa se configurasse mais vantajosa, inclusive pela isenção tributária. Perguntas da oral do 26º e 27º: Qual o conceito e os tipos de fato gerador? 8 9 2.c. Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigação tributária. Obrigação tributária: a relação jurídica de direito tributário é uma relação de direito pessoal (diferente das relações de direito real); sendo assim, trata-se de uma relação de direito obrigacional. Sujeito ativo: o art. 119 do CTN preconiza que sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO, sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária. Pode ser uma pessoa jurídica pública ou privada e, para CARVALHO, também pode ser uma pessoa física. Competência tributária ≠ capacidade tributária: Competência tributária → o poder constitucionalmente atribuído, pela CR, à União, Estados, DF e Municípios (entes dotados de poder legislativo) de instituir tributos por meio do processo legislativo; é aptidão legislativa ou regulamentar. Capacidade tributária → aptidão para integrar a relação jurídica tributária no polo ativo (exigindo o tributo – lançar e receber: capacidade tributária ativa) ou no polo passivo (respondendo pelo tributo: capacidade tributária passiva); relação jurídica. Classificação: SABBAG classifica o sujeito ativo em direto (entes tributantes com competência) e indireto (detentores somente da capacidade tributária ativa). Sujeito passivo: segundo o CTN, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (art. 121) e o sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto (art. 122). O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoa e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (art. 121, p.ú.). Obs.: Art. 126 do CTN → a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil da pessoa natural ou jurídica (regular constituição). Obs.2: a capacidade tributária passiva independe de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios (CTN, art. 126, II); a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional (CTN, art. 126, III). Contribuinte (sujeito passivo direito) ≠ responsável (sujeito passivo indireto): Contribuinte → pessoa, física ou jurídica, que tenha relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador; contribuinte de fato → não integra a relação econômica; não tem obrigação legal de pagar o tributo, mas arca com o ônus econômico do tributo; contribuinte de direito → tem a obrigação legal de pagar o tributo; responsável tributário → pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo, embora não tenha a condição de contribuinte (sem relação econômica pessoal e direita com o F.G.). Substituição tributária: exclusão legal (ou atribuição em caráter supletivo) da responsabilidade do contribuinte. OBS.: responsabilidade tributária (ver ponto 4.b) Aspectos gerais da sujeiçãopassiva: i) Convenções particulares, em regra, não são oponíveis à fazenda, só a lei pode excepcionar (art. 123 CTN); ii) Art. 126 do CTN: a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil da pessoa natural ou jurídica (regular constituição); iii) Em regra, o pagamento, a isenção ou remissão e a interrupção da prescrição, em favor ou contra, afeta aos demais devedores solidários (Art. 125 do CTN). Sujeição Passiva e Solidariedade: a rígida repartição de competências tributárias impede a existência de solidariedade ativa nesta relação jurídica. Contudo, é possível a solidariedade passiva, quando expressamente prevista em lei. A solidariedade pode ocorrer entre contribuintes, entre responsáveis ou entre contribuinte e responsável. Na solidariedade, não há benefício de ordem entre os sujeitos passivos. Ou seja: o valor pode ser exigido de um ou de outro, indiscriminada e integralmente. A partir do art. 124, é possível identificar dois tipos de solidariedade: Solidariedade de fato → Ocorre quando os dois devedores têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Esse tipo de solidariedade tem previsão no CTN (ex: dois proprietários de um mesmo bem, já que ambos realizam o fato gerador do IPTU e devem a integralidade do tributo, ainda que possuam quotas distintas e discrepantes). Solidariedade de direito → Verifica-se nos casos em que a lei impõe a solidariedade. Não tem previsão no CTN, mas em leis tributárias específicas (ex: importação de bens: a transportadora é responsável solidária pela importação do produto (II, ICMS e IPI), embora não realize o fato gerador; a arrecadação das contribuições para a seguridade social é de responsabilidade solidária do proprietário, incorporador, dono da obra, condômino com o construtor, e este com a subempreiteira). Os efeitos da solidariedade estão previstos nos arts. 124, p. ún. e 125 do CTN: 1) ausência do benefício de ordem → Esse é o efeito principal da solidariedade; significa que a Administração pode escolher livremente de quem vai cobrar o tributo (não há uma ordem preestabelecida de cobrança); 2) o que acontece a um dos devedores, em regra, se aplica aos demais: i) o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; ii) a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; iii) a interrupção da prescrição, em favor/contra um dos obrigados, favorece/lesa os demais. Sujeição Passiva e Domicílio legal: o domicílio do sujeito passivo determina qual autoridade administrativa terá atribuição para cobrar-lhe tributo e em que ponto do território da entidade tributante tal sujeito deve ser procurado. Em regra, o sujeito passivo irá eleger seu domicílio (nesse caso, o STJ entende ser nula a notificação encaminhada a endereço diferente do indicado pelo sujeito passivo, por violar sua ampla defesa). A administração pode rejeitar o domicílio de eleição do sujeito, motivadamente, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo. Se o fizer, será aplicado o domicílio do lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. Se o sujeito não eleger um domicílio, deve ser aplicado um dos previstos no art. 127 ou, não sendo possível, novamente “o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação”. Domicílios previstos no art. 127: i) das pessoas naturais: a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; ii) das pessoas jurídicas de direito privado ou das firmas individuais: o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; iii) das pessoas jurídicas de direito público: qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. Obs.: Apesar da liberdade conferida pelo legislador ao 10 sujeito passivo na escolha do domicílio tributário, tem-se admitido a edição de leis restritiva de tal direito em relação a alguns tributos (ex.: A lei 9.393/96 impôs como domicílio do contribuinte do ITR o Município de localização do imóvel, vedando a eleição de qualquer outro). 11 3.a. Receitas públicas: conceito e classificação. # Receitas públicas: conceito e classificação: classicamente, finalidade possibilitar ao Estado proceder à cobertura de despesas públicas. Modernamente, também servem intervenção na economia (ex. gerar politicas expansionistas ou depressoras da economia). 1º) conceito de receita pública na doutrina: (Aliomar Baleeiro): é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescentar o seu vulto, como elemento novo. (entrada definitiva). Ingresso provisório se chama entrada provisória. (Ex: caução do licitante, empréstimo compulsório). 2º) conceito de receita pública da L. 4.320/64: (essa lei não adota a distinção doutrinária já mencionada). Adota um conceito “latu”: qualquer entrada de dinheiro no cofre público. Nos termos dessa lei → os EMPRÉSTIMOS PÚBLICOS, apesar de terem natureza tributária, sua receita é classificada como “receita de capital”. # Diversas são as classificações das receitas públicas. As principais são: Quanto à periodicidade Ordinária Fontes permanentes. Ex: tributos em geral Extraordinária Fontes eventuais. Ex: doações, IEG, EC Quanto ao modo de atuação do Estado Originária (sem poder soberano) Exploração do próprio patrimônio. Derivadas (com poder soberano) Proveniente do patrimônio dos particulares. Ex. tributos, multas. Classificação da L. 4.320/64 (POR CATEGORIA ECONÔMICA): baseada em critérios puramente econômicos →art. 11. E sua especificação §4º do mesmo artigo. Receitas correntes: são realizadas apenas para manutenção da máquina estatal, sem reverter riquezas ao Estado Receitas de capital: geram frutos para o patrimônio do Estado Receita tributária Operações de crédito Receita de contribuições Alienação de bens Receita patrimonial Amortização de empréstimos Receita agropecuária Transferências de capital Receita industrial Outras receitas de capital Receita de serviços Transferências correntes Outras receitas correntes # Classificação de Aliomar Baleeiro: Receitas em movimentos de caixa ou de fundos e em receitas originárias e derivadas. # Obs 1: NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PREVISTA NO ART. 20, § 1º DA CF/88: RECEITA CORRENTE, SEM NATUREZA TRIBUTÁRIA (STF, AI 453025), receita constitucional originária. # Dívida ativa tributária e não-tributária – é receita corrente (art. 39, L. 4.320/64 - classificadas como “outras receitas correntes”, mesmo que decorrente de tributo). # Estágios da receita: 1º - previsão; 2º - lançamento; 3º - arrecadação recolhimento # Regime contábil da receita: regime de caixa (art. 35 – pertencem ao exercício financeiro as receitas nele arrecadadas). Exceção: pelo art. 38 da L. 4320/64, a baixa ou o cancelamento dos restos a pagar deverá ser contabilizada como receita orçamentária, escriturada como receita do próprio exercício. # Obs 2: O Superávit do Orçamento Corrente, art. 11, §3º, é considerado receita de capital, mas não é considerado receita orçamentária. # A RECEITA PÚBLICA E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL a) Obrigatoriedade de instituição (previsão e efetiva arrecadação) pelos entes públicos de todos os tributos de sua competência. Sem instituição de todos os IMPOSTOS → não recebimento de transferências voluntárias (não alcança as transferências voluntárias destinadas à saúde, educação e assistência social – art. 25, §2º da LRF); b) previsões de receitas elaboradas comcritérios técnicos (variações inflacionárias, expectativa de crescimentos, evolução nos últimos 3 anos, etc); c) Renúncias de Receitas (o rol do art. 14, § 1º da LRF é exemplificativo) acompanhadas de MECANISMOS DE COMPENSAÇÃO (ampliação de receita tributária). Não se aplica para alteração de alíquota dos seguintes impostos: II, IE, IPI e IOF (art. 14, § 3º, I da LRF). A isenção geral não caracteriza renúncia de receita (art. 14, §1º da LRF). # Receita Corrente Líquida - parâmetro para os limites de pessoal e endividamento. # Repartição das Receitas Tributárias (arts.157 a 162 da CF/88) → Fim: assegurar a autonomia política e financeira dos entes federativos. → A regulamentação da repartição depende de LC (art. 161 da CR) e há obrigatoriedade de cálculos das cotas dos fundos de participação pelo TCU (art. 161, par. único); → Regra: vedação de condicionamentos, restrições ou retenções (art. 160 e §); → Tributos que não sofrem repartições: a) taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais e parafiscais (exceção: CIDE-combustíveis -art. 159, III), b) impostos municipais, c)impostos 12 instituídos e arrecadados pelo DF, d) ITCMD, e) II, IE, IGF e IEGuerra. # HARADA, há TRÊS modalidades de participação: a) participação direta dos Estados, DF e Municípios no da União > PERTENCEM (incorporam-se desde logo: art. 157, I e 158, I); b) participação direta no produto de impostos de receita partilhada (arts. 157, II, 158, II, III, IV e 159, III). Tais tributos já PERTENCEM a eles e o ente “maior” deve DEVOLVER ao menor. A titularidade é de mais de um participante. Vide: RE 572. c) participação (indireta) em fundos (art. 159). Diferente das demais modalidades (“pertecem aos...”) na participação em fundos (FPE, FPM e FNE, FNO, FCO, FPEX - compensação pela exportação e produtos industrializados) o ente político beneficiado tem uma expectativa de receber o quantum segundo os critérios ali estabelecidos (“a União entregará...”). - Conforme o art. 6º, § 1º da L. 4320/64, “as cotas de receitas que uma entidade pública deva transferir a outra incluir-se-ão, como despesa, no orçamento da entidade obrigada e, como receita, no orçamento da que as deva receber”. 13 3.b. Contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas Contribuições: instrumento de atuação da União. Tributos qualificados constitucionalmente por suas finalidades. Hipótese de incidência consiste numa atuação estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado. Competência legislativa privativa da União. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Relacionados aos princípios norteadores da ordem econômica (art. 170 CF) Tributos setoriais: abrangem ramos específicos da atividade econômica. Caráter extrafiscal: direcionam o comportamento dos particulares. Tem por fim atuar na economia A competência não está sujeita a reserva de lei complementar. Requisitos para a instituição: a) intervenção seja com apoio em lei; b) que o setor da economia esteja sendo desenvolvido pela iniciativa privada; c) que as finalidades estejam em consonância com os princípios do art. 170 CF. Imunidade específica (art. 149, §2° CF): não incidem sobre as receitas decorrentes de exportação. Incidem sobre a importação de produtos estrangeiros. Podem ter alíquotas ad valorem ou específica (art. 149 §2°. “Cide-combustível” (art. 177 §4° CF): regra-matriz de incidência é importar ou comercializar petróleo e seus derivados e álcool combustível. Autorizada a adoção da técnica de diferenciação de alíquotas em função do produto ou uso. Pode ser reduzida e restabelecida por ato do Executivo. Arrecadação vinculada a: a) pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivadas e derivados de petróleo; b) financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria de petróleo e gás; c) financiamento de programas de infra-estrutura e transportes. CONTRIBUIÇÕES DE INTERESSE DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS Contribuições corporativas Visam gerar receitas para as autarquias corporativas (pessoa jurídica instituída para regular e fiscalizar diversas profissões). Art. 5, XIII CF. Contribuições parafiscais: União delega a capacidade tributária ativa as autarquias profissionais que realizam atividade de interesse público. STJ: as autarquias corporativas não podem efetuar a majoração de suas “anuidades” por meio de atos normativos (portarias, resoluções), pois, pela natureza tributária, sujeitam-se ao princípio da legalidade. (REsp. 625.554). EXCEÇÃO: OAB: autarquia com características diferenciadas, pois não se resume a defender interesses corporativos. Sua anuidade não tem natureza tributária e nao devem ser cobradas por meio de execução fiscal (EREsp. 463.258). STF diz que a OAB se distancia dos demais conselhos profissionais, por ter natureza institucional (ADI 3.026/DF) CONTRIBUIÇÃO SINDICAL – art. 8, IV, “b” CF – instituída por lei, é compulsória para todos aqueles que participam de uma categoria econômica ou profissional. Destinada ao sindicato representativo da categoria. Se não há sindicato, destina-se à Federação. Súmula Vinculante nº 40 STF: “A contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo” Contribuição CONFEDERATIVA Contribuição SINDICAL Prevista na 1ª parte do art. 8º, IV, da CF/88 Prevista na 2ª parte do art. 8º, IV, da CF/88. Também chamada de “contribuição de assembleia”. NÃO é um tributo. É um TRIBUTO. Trata-se de contribuição parafiscal (ou especial). É instituída pela União, mas a sua arrecadação é destinada aos sindicatos. Fixada pela assembleia geral do sindicato (obrigação ex voluntate). Instituída por meio de lei (obrigação ex lege). É VOLUNTÁRIA. A contribuição confederativa é considerada como voluntária porque somente é paga pelas pessoas que resolveram (optaram) se filiar ao sindicato. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo (SV 40) É COMPULSÓRIA. Deve ser paga por todos aqueles que fizerem parte de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, à Federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional. Aqui não tem jeito: se você é metalúrgico, p. ex., terá que pagar a contribuição sindical, mesmo que não seja filiado ao sindicato. NÃO precisa obedecer aos princípios tributários É um tributo. DEVERÁ respeitar os princípios tributários (legalidade, anterioridade etc.). 14 3.c. Processo tributário administrativo. O processo administrativo tributário deve obedecer ao devido processo legal (procedural due process), possuindo as seguintes fases: a) instauração; b) instrução; c) defesa; d) relatório; e) julgamento. O procedimento administrativo tributário pode ser dividido em (2.1) preventivo, (2.2) voluntário e (2.3) contencioso. 2.1) - Procedimento administrativo tributário preventivo. Dois são os procedimentos administrativos tributários preventivos: A) - Consulta e; B) - Denúncia Espontânea. Súmula 360 STJ - O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Obs: a denúncia espontânea pode ser feita nos tributos sujeitos a lançamento por homologação quando o contribuinte nem chegou a declarar o crédito tributário. 2.2) - Procedimento administrativo tributário voluntário. A) - RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO DE TRIBUTOSA.2) - Compensação. 2.3) - Procedimento administrativo tributário contencioso. A. Procedimento Administrativo Tributário Contencioso Federal. É regido pelo Decreto 70.235/72, com a redação conferida pelas Leis 8.748/93, 9.532/97 e MP 1973-57/2000, que dispõe sobre o processo administrativo de determinação e exigência de créditos da União. → Segundo o CTN o processo administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, desde que a impugnação e os recursos tenham sido apresentados nos termos da Lei reguladora (lei que disciplina o processo tributário administrativo). Ex: a impugnação intempestiva não suspende a exigibilidade do crédito tributário. A.1. Defesa e julgamento de primeira instância. Após a lavratura de auto de infração, a impugnação ou defesa da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Prazo: trinta dias contados da data em que tiver sido lavrado o auto de infração (intimação da exigência). Se o sujeito passivo não impugnar, será declarado revel e a peça terá continuidade, mesmo sem a sua presença, permanecendo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável do crédito tributário, Esgotado o prazo sem que o crédito tributário tenha sido pago, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e o processo será encaminhado à autoridade competente para promover a cobrança executiva, após a inscrição do valor na dívida ativa da Fazenda Pública. Apresentada a impugnação, o processo será remetido à Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ). Após o julgamento, em sendo esse desfavorável ao contribuinte, será o mesmo cientificado para que proceda ao pagamento da exigência. Se, entretanto, dentro de trinta dias o sujeito passivo não se satisfaz com a decisão proferida pela autoridade de primeira instância, pode recorrer à segunda instância, para pleitear a modificação da decisão. A.2. Recurso voluntário. Na fase recursal, o contencioso fiscal da União é formado pelos Conselhos de Contribuintes, órgãos colegiados de composição paritária que decidem controvérsias sobre tributos federais. No processo administrativo federal para interposição do chamado recurso voluntário perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF ou Conselho de Contribuintes) era necessário depósito com valor de 30% do débito (como condição de admissibilidade do recurso) ou o arrolamento de bens. O STF na ADI 1976 reconheceu a sua inconstitucionalidade O julgamento dessa ADI resultou na criação da súmula vinculante 21.É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. 15 4.a: Princípio da legalidade. Legalidade: Com o surgimento dos modernos Estados de Direito, o poder de tributar passou a sofrer uma série de limitações, dentre as quais a que exige seu exercício por meio de lei. Do princípio expresso da legalidade (art.5o, II, CF: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”) podemos extrair o princípio implícito da legalidade tributária. Mas o constituinte foi além, prevendo o princípio também no art. 150, I, CF (“é vedado à U/E/DF/M exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”). Graças a esse dispositivo, qualquer exação deve ser instituída ou aumentada não simplesmente com base na lei, mas pela própria lei. De pouco vale a CF ter protegido a propriedade privada se inexistisse a garantia da legalidade dos tributos. Conceito: O tributo depende de lei para ser instituído e majorado. Em regra, emanará de lei ordinária. Excepcionalmente, a CF exige a edição de lei complementar: IGF, Empréstimos Compulsórios, Impostos Residuais e Contribuições Social-previdenciárias Residuais. Exige-se lei em sentido formal (instrumento proveniente do legislativo) e material (norma jurídica geral e impessoal, abstrata e obrigatória, clara, precisa e suficiente). Para ROQUE CARRAZA (p. 271), “uma interpretação sistemática do texto magno revela que só a lei ordinária (lei em sentido orgânico formal) pode criar ou aumentar tributos.” Vigora o princípio da estrita legalidade, mas obtempera que para fins de concurso deve-se adotar a posição de que é possível fazê-lo por Medida Provisória. Para Hugo de Brito Machado, todavia, lei pode assumir quaisquer das espécies existentes (LO, MP, LC, Lei Delegada), mas jamais “mediante decreto, ou portaria, ou instrução normativa, ou qualquer ato normativo que não seja lei, em sentido próprio, restrito”. Segundo a literalidade do art. 62, par. 2o, CF, a medida provisória é meio idôneo para instituição e majoração de imposto. STF permite (RE 138.284), salvo aos que exigem lei complementar. CARRAZA entende que afronta o princípio da legalidade, a autonomia e independência do Legislativo. Fundamentos para sua inaplicação: embora produzam efeitos imediatos, assim que publicadas, fazem-no de modo reversível; MP não é lei, só sendo quando ratificada no Congresso; se ela torna-se eficaz de imediato, não observa o princípio da anterioridade; se faltarem mais de 90 dias até o início do exercício financeiro seguinte, não haveria a urgência necessária para editar MP; por exemplo, de nada adiantaria criar tributo em julho para só ser exigido em janeiro do outro ano. Também as leis delegadas não servem para tanto, porque de pouco valeria o princípio da legalidade (art. 150,I) se o legislador pudesse transferir a outro Poder, desprovido de competência para atividade normativa (p.315). Tipicidade fechada/reserva legal ou estrita legalidade: Segundo Ives Gandra da Silva Martins, é fechada a tipicidade do tributo e da pena. A lei deve conter todos os elementos estruturais do tributo. A doutrina (Paulo Barros de Carvalho) disseca a norma tributária em hipótese (ou descritor), que compreenderia os seguintes critérios: material (verbo + complemento: fato revelador de capacidade tributária objetiva), espacial (delimitação geográfica mais ou menos genérica do local em que o fato deve ocorrer para que haja a incidência do tributo em foco) e temporal (marco temporal em que se considera ocorrido o fato gerador); e em consequência (ou prescritor), que alcança os seguintes critérios: pessoal (delimitação do sujeito ativo – entes federativos ou a quem for delegada a capacidade tributária ativa - e do sujeito passivo - contribuintes e responsáveis, por transferência ou substituição) e quantitativo (alíquota e base de cálculo; e nos tributos fixos, o montante estabelecido por fato). Todos os aspectos ou critérios da regra matriz de incidência são objeto da reserva legal, feita através de lei ordinária, com exceção dos empréstimos compulsórios, impostos de competência residual da União e das novas contribuições sociais, que são criadas por lei complementar. O patrimônio dos contribuintes só pode ser atingido nos casos e modos previstos na lei, que deve ser geral, abstrata, igual para todos, irretroativa e não confiscatória. Segundo ROQUE CARRAZA, só a lei pode criar deveres instrumentais tributários, regular a época e forma de pagamento, definir competência administrativa que vão lançá-los e fiscalizar seu pagamento, descrever infração tributária e cominar sanções. Faculdade regulamentar serve apenas para regular os conceitos menos claros contidos na lei, mas não para agregar-lhes novos componentes. Aplica-se esse entendimento para todos os tributos. Há de distinguir-se que a base de cálculo in abstracto se diferencia da base de cálculo in concreto. Aquela tem reserva absoluta de lei formal, enquanto essa (determinação da base imponível) é matéria da competência privativa do Executivo. É que o Fisco, ao lançar o tributo, determina sua base de cálculo in concreto. A lei então define a base de cálculo dos tributos, mas não fixa o valor da coisa objeto de tributação em cada caso. Legalidade e prazo e condições de recolhimento: O STF tem entendido queo poder executivo detém competência para expedir ato infralegal fixando o prazo de pagamento do tributo (STF, RE 546613, RE 140.660). Roque Carraza e Geraldo Ataliba discordam: “é matéria legal, porque diz respeito à quantificação da obrigação tributária; (...) na pior das hipóteses, passa a ser uma matéria duvidosa, e toda dúvida tem de ser resolvida em benefício do Poder Legislativo e do cidadão. A majoração de um tributo pode se dar de modo direto, alterando-se a base de cálculo ou alíquota, ou indireto. Majora-se, assim, sem lei, o imposto de renda quando se impede que o montante recolhido na fonte seja corrigido à época de seu recolhimento anual. Legalidade e atualização monetária do tributo: A correção monetária, segundo os índices oficiais, não configura aumento do tributo, não estando sujeita à reserva legal (Súm. 160, STJ e art. 97, par 2o , CTN). CARRAZA refere que devem estar presentes dois pressupostos: a possibilidade da correção de tributo por meio de ato infralegal deve estar prevista em lei e a necessidade de clara e expressa indicação, pelo ato, dos critérios adotados pela Administração. Exceções ao princípio da legalidade: O princípio da legalidade comporta atenuação. Para CARRAZA (Op. cit., p. 317), não há exceção, sendo que a CF apenas permite que a lei delegue ao executivo a faculdade de fazer variar, observadas determinadas condições e dentro dos limites que ela estabelecer, as alíquotas, e não as bases de cálculo. Há 16 observância ao princípio da legalidade, mas não ao da estrita legalidade. Entende, ainda, que qualquer ato do Executivo que venha a alterar as alíquotas há de ser motivado por razões de interesse público, sob pena de invalidade. Segundo o art. 153, par 1o, CF, o II, IE, IPI e IOF podem ter suas alíquotas alteradas pelo Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, sendo que essa alteração dá-se mais comumente por decreto presidencial ou portaria do Ministro da Fazenda. A alteração de alíquotas dos impostos mencionados não é de competência privativa do Presidente da República, mas, pelo contrário, pode ser por ele delegada aos Ministros de Estado ou a outras autoridades ou órgãos do Executivo Federal (STF, RE 570.680/RS: É constitucional a Resolução 15 da CAMEX que, por delegação do Presidente da República, alterou as alíquotas do imposto sobre a exportação de couros e peles). CARRAZA discorda, entendendo que as resoluções não têm força jurídica para tratar do assunto, que, eminentemente regulamentar, é de competência exclusiva do chefe do Executivo Federal, art. 84, IV, CF. A EC 33/2001 trouxe mais dois casos de mitigação ou ressalvas ao princípio, justificadas no conceito de extrafiscalidade: CIDE Combustíveis, relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível- o art. 77, par 4o, I, b, CF, permite que sua alíquota seja reduzida e restabelecida por ato do Executivo; CARRAZA entende que essa possibilidade de o Executivo conceder isenções e revogá-las fere o princípio da separação de poderes. ICMS-Combustível: única ressalva não federal, prevista no art. 155, 4o, IV, c ,CF: as alíquotas do ICMS incidente sobre os combustíveis podem ser definidas e modificadas mediante convênio interestadual. Posto isso, são ressalvas ao princípio da legalidade tributária, dentre as quais se destacam cinco, afetas a tributos federais (4 impostos e 1 contribuição) – e uma, adstrita a tributo estadual (ICMS): II; IE; IPI; IOF; CIDE-Combustíveis; ICMS- Combustíveis. Legalidade e deveres instrumentais tributários: Por força da legalidade, esses também devem advir da lei (CARRAZA). Muitas vezes o cumprimento dos deveres ínsitos às obrigações acessórias é mais oneroso para o contribuinte que o próprio recolhimento do tributo. Aqui o autor entende possível ser não só lei stricto sensu como também lei delegada e medida provisória. Os atos do Executivo só podem existir para tornar efetivo o cumprimento dos deveres instrumentais. Mas o STJ, RMS 17.940, entendeu que o Estado pode criar obrigação acessória, com o fim de exercer suas funções de controle e fiscalização, ainda que por mero ato administrativo, como é a portaria, já que o CTN se refere à legislação tributária, e não à lei. Limitações ao princípio da legalidade: O princípio da legalidade encontra limites na proibição de ser editada norma individual e concreta, bem como nos direitos individuais e nas competências legislativas. STF, INF 735/2014: É incompatível com a CF/88 o art. 3º do Decreto-Lei 1.437/75, que autorizava que o Fisco exigisse do contribuinte o ressarcimento pelo custo dos selos do IPI. Assim, o selo para controle de recolhimento de IPI não pode ser cobrado do contribuinte por meio de norma infralegal, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/88), uma vez que somente por meio de lei em sentido formal seria possível exigir das empresas o pagamento pelo selo. STF. Plenário. RE 662113/PR 17 4.b: Responsabilidade Tributária. Obras consultadas: Curso de Direito Tributário Brasileiro: 10o edição (2009), CALMON NAVARRO COÊLHO, Sacha. Manual de Direito Tributário: 1o edição (2009), SABBAG, Eduardo. Direito Tributário Brasileiro, 14o edição (2008), AMARO, Luciano. Contribuinte x Responsável: Em princípio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador (contribuinte: relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, art. 121, par. ú, I). O CTN adotou critério econômico de incidência, porque cobra de quem auferiu vantagem econômica da ocorrência do fato imponível; em certos casos, todavia, o Estado pode ter necessidade de cobrar de uma terceira pessoa, que será o sujeito passivo indireto (responsável - inciso II). Nos termos do art. 128 do CTN, é vedada a transferência implícita do encargo. Ainda, a sujeição passiva submete-se à reserva legal (art. 97, III, CTN). Por isso que convenções particulares não podem ser opostas ao Fisco no intuito de se modificar o sujeito passivo. Responsabilidade pessoal x Responsabilidade supletiva: Pessoal: segundo o art. 128, parte final, o contribuinte é excluído totalmente, dando ensejo à responsabilidade pessoal sobre o terceiro; é o caso, por ex., dos arts. 131 e 135, CTN. Supletiva: já no caso da supletiva, caso o contribuinte não tenha recursos, cobra-se do responsável. SABBAG cita como exemplo o art. 134 (pais, tutores, administradores etc.). OBS: a previsão de que as convenções particulares relativas à responsabilidade tributária não podem ser opostas à Fazenda pode sofrer restrição legal: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, (...). Foi o que ocorreu em relação à cisão, cuja disciplina, na LSA determina que, “havendo, no ato da reestruturação societária, estipulação em contrário que afaste a solidariedade, essa exclusão é válida desde que o Fisco não exerça, no prazo de 90 dias, o direito de oposição ao firmado no pacto de cisão, nos termos do art. 233, pú, da LSA”. Responsabilidade por transferência x por substituição: Transferência: no momento da ocorrência do fato gerador, existe apenas o contribuinte, sendo ele, nesse momento, o único obrigado ao pagamento do tributo; ocorre que, por um fato posterior (alienação, p.e), a obrigação de pagar é transferida a uma terceira pessoa. Ex.: responsabilidade do adquirente de bens imóveis, pelos tributos referentes a tais bens. Essa transferência pode excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter supletivo. Substituição: já no momento da ocorrência do fato gerador, o obrigado ao pagamento não é o contribuinte, mas uma terceira pessoa prevista na lei, vinculada não diretamente à situação que configura o fato gerador; a obrigação de pagar cabe, desde o início, ao responsável. O substituto temtambém responsabilidade pelas obrigações acessórias e, se ele não recolher o tributo, nenhuma responsabilidade recairá sobre o substituído. Pode o legislador ordinário estabelecer casos de responsabilidade por substituição, desde que observados os preceitos do art. 128. Maior exemplo é o ICMS e IR (art. 45, par. ú, CTN). Espécies de Substituição: a doutrina distingue duas espécies: regressiva/para trás/diferida: adiamento do recolhimento com relação ao momento em que ocorre o fato gerador, por conveniência do Fisco, uma vez que o substituído não dispõe de aparato fiscal ou contábil para efetuá-lo; progressiva/pra frente/subsequente: antecipa-se o pagamento do tributo, sem que se disponha de base imponível apta a dimensionar o fato gerador, porque ele não ocorreu. Para muitos autores, viola a estrita legalidade, tipicidade da tributação, dentre outros. Todavia, tem previsão constitucional (art. 150, par. 7o). Esse artigo prevê a restituição do tributo apenas na hipótese em que, recolhido mediante substituição tributária para frente, não se realizar o fato gerador presumido. OBS: A teor do parágrafo 7º, do art. 150, da CF, somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos. Observe que o comando constitucional se atrela somente a impostos e a contribuições. O STF (Adin n. 1.851/02) decidiu que, uma vez ocorrido o fato gerador, a base de cálculo utilizada será considerada definitiva, havendo presunção absoluta de sua legitimidade. Jurisprudência do STF: é constitucional o regime de substituição tributária de ICMS pago antecipadamente, mesmo antes da EC 3/1993. Isso porque a disciplina desse instituto jurídico decorre da recepção do Decreto-Lei 406/1968 e dos convênios estaduais celebrados com suporte no § 8º do art. 34 do ADCT, até a edição da LC 87/1996 (RE 428364). Modalidades de responsabilidade por transferência (todas as do CTN): a) dos sucessores (art. 129 e ss.); b) de terceiros (art. 134 e ss.); c) por infrações (art. 136 e ss.). a) Responsabilidade dos sucessores (responsabilidade pessoal): (a.1) por sucessão “inter vivos”: (a) responde pessoalmente: o adquiridente de bens imóveis no que tange aos impostos que tenham por fato gerador a propriedade, posse ou domínio útil, bem assim as taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens (taxa de polícia fica de fora!), ou a contribuições de melhoria (art. 130 do CTN); não ocorrerá: (i) se constar no título aquisitivo a prova de quitação ou (ii) se a aquisição for por arrematação em hasta pública, pois, nesse caso, há sub-rogação sobre o preço do bem; (b) responde pessoalmente: o adquiridente ou o remitente, na aquisição ou remissão de bens móveis: são responsáveis o adquirente e o remitente (art. 131, I, do CTN), v.g., IPVA; (a.2) sucessão causa mortis: a transmissão do ônus ocorre para os herdeiros, havendo sua responsabilidade pessoal (art. 131, II e III): (a) responde pessoalmente: o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos até a data da partilha/adjudicação; (b) responde pessoalmente: o espólio, pelos tributos devidos até a data da abertura da sucessão (morte). (a.3) sucessão societária: (a) por fusão, transformação ou incorporação (CTN, art. 132), além da cisão, criada pela Lei 6.404/76 (o CTN é de 66): responde a empresa resultante da operação; (b) por extinção da PJ, quando a atividade for continuada pelo sócio remanescente ou espólio, independentemente da razão social ou firma: responde o sócio 18 remanescente ou espólio (p.ú. do art. 132 do CTN); (c) aquisição de fundo de comércio (= ponto, bem intangível com valor econômico) ou estabelecimento (= local + instalações) e apenas no caso de o adquirente continuar a exploração, independentemente da mudança da razão social (se só houver a transferência apenas de razão social, não há responsabilidade do adquirente): responde o adquirente, integralmente, se o alienante cessar a atividade, ou subsidiariamente (benefício de ordem) com o alienante se este continuar sua atividade ou a reiniciar em até 6m da venda. Observe-se que se responde apenas pelos tributos relativos ao estabelecimento vendido. Para Luciano Amaro (ob cit, p. 325), ao referir-se a tributos, os arts. 132 e 133, CTN, não abrangeram as multas por infrações praticadas antes do evento que caracterizou a sucessão. Para o autor, o próprio CTN exclui a sanção do conceito de tributo. STF já decidiu assim (RE 82754/1981), mas não é como atualmente entende o STJ (REsp 1085071 E REsp n. 592.007). b) Responsabilidade de Terceiros: (a) decorrente de atuação regular (art. 134 do CTN – resp. solidária/subsidiária culposa): pais, tutores, curadores, administradores de bens, inventariante, síndico ou comissário (hoje, administrador judicial), tabeliães, escrivães, sócios (liquidação de sociedade de pessoas). A responsabilidade é em relação ao crédito tributário e às penalidades de caráter moratório. (b) decorrente de atuação irregular (art. 135 do CTN – resp. pessoal dolosa): respondem as pessoas referidas no art. 134, os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes, com estas ressalvas: exige-se elemento subjetivo (dolo) do ato praticado com excesso de poderes ou da infração da lei, contrato social ou estatutos, cuja prova caberá ao responsável se o lançamento for realizado também em seu nome (presunção de legitimidade e veracidade de atos administrativos), ou à Fazenda Pública nos demais casos. A responsabilidade será em relação aos tributos e multas. Aqui, no art. 135, exclui-se do polo passivo a figura do contribuinte, porque o executor responde pessoalmente. O art. 208, CTN, contempla outra hipótese de responsabilidade de terceiro: a do funcionário que, com dolo ou fraude, expeça certidão negativa que contenha erro contra a Fazenda, sendo a responsabilidade do mesmo pessoal pelo crédito tributário e juros de mora. OBS: Inversão do ônus da prova � Nos casos de responsabilidade dos sócios, a regra é de o ônus da prova ser da Fazenda Pública. Contudo, a jurisprudência do STJ consolidou dois casos de inversão do ônus da prova (em que é o sócio que deve fazer prova negativa quanto à prática dos atos do art. 135, III): a) Presunção de dissolução irregular (se empresa não se localizar no endereço fornecido como domicílio fiscal); b) Sócio cujo nome consta da certidão da dívida ativa (CDA) � Embora o lançamento seja feito em nome da pessoa jurídica (contribuinte), é possível que a CDA indique como responsável também o sócio. Neste caso, o sócio será presumidamente responsável, até que prove que não praticou os atos fraudulentos previstos no art. 135, III, já que a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, gerando a inversão do ônus da prova. c) Responsabilidade por infrações (resp. por substituição): arts. 136 e 137, CTN: é objetiva (independe da intenção do agente). Tem como consequência o pagamento de multa. Conforme ressalva na parte inicial do artigo, havendo lei própria, podem ser levados em conta aspectos subjetivos excludentes ou atenuantes da punibilidade. O art. 137 é exceção à regra de que as punições não são aplicadas pessoalmente ao agente da infração, mas sobre o sujeito passivo da obrigação tributária. Denúncia espontânea (CTN, art. 138): A denúncia espontânea consiste no pagamento espontâneo de tributo em atraso, acrescido dos juros de mora, que gera o benefício ao sujeito passivo de exclusão da multa. Ou seja, o contribuinte deve pagar o montante devido, acrescido dos juros de mora, afastando-se a incidência da multa. Não se veda a cobrança dos juros e correção monetária, porque integram o valor do tributo, mas somente a multa. Para Sacha Calmon, exclui-se a multa moratória e punitiva; para Ricardo Lobo Torres, somente as punitivas. STJ está com Sacha (REsp 908.086/RS). O STJ também já decidiu que o instituto da denúncia espontânea
Compartilhar