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1 1 - Estabeleça distinções entre "fundamento de validade" e "condições de validade" de uma nova constituição histórica, conceituando esta e atentando aos seguintes elementos: Obediência; Eficácia Global; Legitimidade; Sistema Dinâmico; Competências; Norma Isolada. O Grundnorm relaciona-se diretamente, ou melhor, apenas pode ser validado por meio de uma regra já existente, independentemente do juízo de valor, isto é, ser justo ou não. Assim, para determinar a sua validade faz-se necessário constatar se a respectiva norma é uma norma fundamental, em outras palavras, “como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada”, dado que o grundnorm de uma norma somente pode ser uma outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: não uma norma posta por uma autoridade jurídica, mas uma norma pressuposta, quer dizer, uma norma que é pressuposta sempre que o sentido subjetivo dos fatos geradores de normas postas de conformidade com a Constituição é interpretado como o seu sentido objetivo. Desta forma, quanto a sua natureza, possui dois tipos de sistema: estático e dinâmico. Enquanto o primeiro se caracteriza pela “[...] conduta dos indivíduos por elas determinada, [...] (devendo ser)”; o segundo destaca-se “[...] pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental”, cabendo ao poder judiciário a competência necessária à produção das aludidas normas jurídicas, uma vez que, tal órgão tem a capacidade de exercício, ou seja, tem a Ermächtigung ( Autorização) para produzir normas jurídicas . A propósito nota-se que 1 através do negócio jurídico, podem ser produzidas, pelas “pessoas privadas” com poder para tal, não só normas jurídicas individuais como também normas jurídicas gerais, e que a produção de normas jurídicas gerais através de tratados concluídos pelos Estados - aos quais o Direito internacional geral confere poder para tanto -’ dentro da ordem jurídica constitutiva da comunidade internacional, desempenha um papel muito importante. No entanto, no exercício desta função os Estados, tampouco como os indivíduos ao celebrarem os negócios jurídicos para que são considerados competentes ou autorizados pelo Direito estadual, não são considerados como “órgãos” da comunidade jurídica e, por conseguinte, também o poder jurídico que lhes é atribuído não é designado como sua competência. Se, nestes casos, os indivíduos que exercitam a função não são designados como órgãos da comunidade, isso apenas pode basear-se na circunstância de, para o conceito de órgão que aqui se utiliza, ser definitório algo mais que o conteúdo da função. Consequentemente, ao se considerar a validade da norma jurídica - Constituição - existente, verifica-se o fato de a mesma ser oriunda de uma Constituição mais antiga , ou seja, de uma Constituição anterior 2 aquela. Contudo, observa-se que o fundamento de validade histórico da primeira Constituição não está relacionado a modificação constitucional da Constituição anterior, visto que, esta é uma “unidade mínima indivisível”, mas sim “a uma norma posta por uma autoridade metajurídica, como Deus ou a natureza - apenas pode ser que a validade desta Constituição, a aceitação de que ela constitui uma norma vinculante, tem de ser pressuposta para que seja possível interpretar os atos postos em conformidade com ela”. O seu sentido torna-se inequívoco quando a Constituição não sofre alterações constitucionais, mas sim quando uma revolução vem a substituí-la por uma outra norma jurídica válida. Tal fato dissipa toda ordem jurídica imediatamente assenta na Constituição é posta em questão . Em via de regra, a 3 1 In verbis: “E fácil de ver que o exercício deste poder jurídico, como função jurídica, é, no essencial, da mesma espécie que a função de um órgão legislativo, dotado pela ordem jurídica do poder de criar normas gerais, e que as funções dos órgãos judiciais e administrativos, dotados pela ordem jurídica do poder de criar normas individuais por aplicação daquelas normas gerais. Em todos estes casos, precisamente como no caso da chamada capacidade de exercício, estamos perante uma autorização (Ermächtigung) para produzir normas jurídicas. Em todos estes casos a ordem jurídica atribui a determinados indivíduos um poder jurídico. Porém, nem em todos os casos de atribuição de um poder jurídico, quer dizer, de uma autorização ou atribuição de poder (Ermächtigung) no sentido estrito da palavra, a teoria tradicional fala de capacidade de exercício”. (p.105) 2 A validade da Constituição é um exemplo do sistema dinâmico, visto que, para tê-la faz-se necessário um fato gerador - a norma anterior; bem como a atribuição de poder a uma autoridade legisladora - o poder legislativo. 3 In verbis: “A significação da norma fundamental torna-se especialmente clara quando uma Constituição não é 2 revolução anula apenas a antiga Constituição , bem como algumas leis politicamente essenciais, permanecendo uma grande parte das então leis promulgadas sob égide da Constituição. Por conseguinte, tais leis devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova Constituição, isto somente é possível porque foram postas em vigor sob a nova Constituição, expressa ou implicitamente, pelo governo revolucionário. O que existe, não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra; tal como, e. g., a recepção do Direito romano pelo Direito alemão. Mas também essa recepção é produção de Direito. Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurídicas recebidas sob a nova Constituição, revolucionariamente estabelecida, já não pode ser a antiga Constituição, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova. O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade, e não apenas este mas também o fundamento de validade de toda a ordem jurídica, mudou. Vale ressaltar, que o domínio temporal de validade da norma pode ser limitado, isto é, o início e o término dela pode ser determinado pela própria norma, como também por uma norma mais elevada do que a mesma. As normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurídica. Na medida em que uma ordem jurídica regula a sua própria criação e aplicação, ela determina o começo e o fim da validade das normas jurídicas que a integram. As constituições escritas contêm em regra determinações especiais relativas ao processo através do qual, e através do qual somente, podem ser modificadas. O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validadeterminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica, é o princípio da legitimidade. Não obstante, “só é aplicável a uma ordem jurídica estadual com uma limitação muito importante: no caso de revolução, não encontra aplicação alguma”, posto que Uma revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda modificação da Constituição, ou a sua substituição por uma outra, não operadas segundo as determinações da mesma Constituição. Dum ponto de vista jurídico, é indiferente que esta modificação da situação jurídica seja produzida através de um emprego da força dirigida contra o governo legítimo ou pelos próprios membros deste governo, através de um movimento de massas populares ou de um pequeno grupo de indivíduos. Com efeito, a condição de validade da norma jurídica relaciona notavelmente com a eficácia da ordem jurídica e com a eficácia da norma jurídica, pois “tal eficácia é condição no sentido de que uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são consideradas como válidas quando cessam de ser eficazes”. Além do mais, a norma fundamental pressupõe a forma pelo qual se deve agir, em conformidade com a harmonia da Constituição efetivamente posta, de modo globalmente eficaz. Desta feita, tanto a fixação positiva como também a eficácia são condições de validade do grundnorm. Todavia, uma ordem jurídica não se invalida pelo fato de uma norma jurídica singular não ser aplicada em geral ou em caso isolado. Só se considera como válida a norma que é observada e aplicada, muito embora, no caso particular, a norma jurídica singular não perde a sua validade pela ineficácia, quer dizer, pela não observância ou aplicação do mesmo. A única forma possível de a norma jurídica perder a sua validade é pelo desuetudo, ou seja, pela inaplicabilidade ou inobservância ao longo do tempo, anulando, desta feita, a validade de uma norma existente. constitucionalmente modificada mas é revolucionariamente substituída por uma outra, quando a existência - isto é, a validade - de toda ordem jurídica imediatamente assente na Constituição é posta em questão”.
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